Aluguel de Máquinas e Equipamentos para Construção Sem Operador

SEI/CADE - 0929650 - Nota Técnica Nota Técnica nº 97/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 (Apartado Restrito nº 08700.004249/2019-27) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ex officio Representados: Bueno Engenharia e Construção Ltda., Cotrans Locação de Veículos Ltda., Delta Construções Ltda., J. Malucelli Equipamentos Ltda., Ouro Verde Locação e Serviço S.A., Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME, Avelino Jão Bueno, Alexandre Malucelli, Celso Antônio Frare e Joel Malucelli. Advogados: Carlos Alberto Farracha de Castro, Fabiano Bettega Santos, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Luiz Daniel Felippe, Maria Izabella Vilas Boas, Marcos Paulo Veríssimo, Maria Eugênia Novis, Natasha Evilin Cerqueira de Paula, Renato Cardoso de Almeida Andrade, Romeu Felipe Bacellar Filho, Túlio Marcelo Denig Bandeira e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). Apreciação de manifestação da representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram especialmente a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). A Nota Técnica nº 62/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0898508), acolhida pelo Despacho nº 626/2021 (SEI 0898516) de 11 de maio de 2021, apreciou os pedidos de prova dos Representados e também indicou o interesse dessa Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) em produzir provas para complementar a instrução processual. Nesse sentido foram marcadas oitivas de colaboradores, testemunhas arroladas pela SG/Cade e pelos Representados, bem como dos próprios Representados para a semana de 14 a 18 de junho de 2021, ou seja, com mais de um mês de antecedência. Até 10 de junho de 2021, a Representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME (“Terra Brasil”) era representada pelos advogados Flávio W. Lins e Douglas Copetti, os quais inclusive se habilitaram a participar das audiências na forma prevista na Nota Técnica nº 62/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0898508). A partir dessa data, a Representada Terra Brasil nomeou como seu novo advogado o Sr. Túlio Marcelo Denig Bandeira, por meio da petição SEI 0916902.

Posteriormente, em petição de 14 de junho de 2021 (SEI 0917485), Edson Luiz Casagrande e a Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME solicitaram o adiamento da audiência designada para o dia seguinte (15 de junho de 2021), apontando para tanto as seguintes razões: (i) a pandemia do Covid-19, (ii) o fato de o advogado Túlio Marcelo Denig Bandeira integrar o grupo de risco e ser necessário seu isolamento, e, por fim, (iii) tal advogado ter sido constituído nos autos em 10 de junho de 2021 e, portanto, necessitar de tempo para analisar o caso. Assim, requereram o adiamento da oitiva por no mínimo 90 (noventa) dias. Na ocasião, acostou como documentos comprobatórios (SEI 0917487): [ACESSO RESTRITO]. Tal petição foi analisada pela Nota Técnica nº 77/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0917729) acolhida pelo Despacho Decisório nº 43/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0917806). Em suma, argumentou essa SG/Cade que "como as oitivas são virtuais, as preocupações relacionadas à pandemia do Covid-19 e à necessidade de isolamento do advogado estão atendidas e não impedem a realização dos atos processuais. Também, a troca de advogados por parte da representada não é fato suficiente para ensejar o adiamento ou suspensão de atos processuais". Inicialmente, informa-se que estavam designadas para o dia 15 de junho de 2021 as audiências de quatro testemunhas indicadas e arroladas pela SG/Cade: (i) Emerson Savanhago; (ii) Robison Savanhago; (iii) Túlio Marcelo Denig Bandeira; e (iv) Edson Luiz Casagrande.

Esclarece-se que a SG/CADE entendeu que o pedido se referia à audiência do Sr. Edson Casagrande e do próprio advogado Túlio Bandeira. Assim, de forma a não afetar o andamento processual com pedidos de adiamentos relacionados a atos instrutórios agendados com antecedência, e não gerar questionamentos diante da impossibilidade de comparecimento informada pelo advogado, muito embora não se tenha vislumbrado óbice ou impedimento à participação nas audiências virtuais, a SG/Cade, que havia arrolado tais testemunhas, decidiu que a medida mais razoável seria dispensá-las pelas razões expostas na referida Nota Técnica nº 77/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0917729). Em 15 de junho de 2021, a representada Terra Brasil opôs "Embargos de Declaração" (0917969) alegando que "houve omissão quanto ao pedido da empresa Terra Brasil Terraplanagem LTDA, haja vista que seu procurador constituído, Dr. Tulio Bandeira, conforme razões e documentos já protocolados, não está em condições de participar e realizar o ato na data designada". Complementa ainda que “as oitivas não podem acontecer sem sua presença, pois, há interesse em realizar questionamentos, e a realização das oitivas sem a presença do advogado não pode ocorrer sob pena de violar o contraditório e a ampla defesa”. Em atenção à manifestação da Representada, por verificar que o pedido abarcava também as oitivas dos Srs.

Emerson Savanhago e Robison Savanhago, e também de forma a não afetar o andamento processual, e não gerar questionamentos diante da impossibilidade de comparecimento informada pelo advogado, também foram dispensadas essas duas testemunhas arroladas pela SG/Cade para as audiências de 15 de junho de 2021, conforme Despacho Decisório nº 44/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0918058). Aliás, as duas testemunhas acima indicadas não compareceram às audiências e, portanto, não subsistia interesse da SG/Cade em insistir em tais oitivas. Da mesma forma, entendeu-se que o pedido inicial (SEI 0917485) da Terra Brasil acabou por ser atendido, uma vez que não haveria mais discussão quanto à impossibilidade de o advogado comparecer à audiência virtual para oitiva das testemunhas arroladas pela autoridade. No entanto, inconformada com essa decisão da SG/CADE, a Terra Brasil peticionou novamente no processo (SEI 0918303) alegando que “não houve apreciação do pedido de adiamento formulado em nome da empresa Representada Terra Brasil”. Assevera ainda que “o pedido é de adiamento da audiência, pois, este causídico está impossibilitado de participar do ato, contudo, há interesse em realizar questionamentos as testemunhas, posto que a empresa Terra Brasil é uma das Representadas”. Conclui o representante legal que “houve grave violação ao contraditório e a ampla defesa neste procedimento, bem como, ao pleno exercício da advocacia, pois, estou sendo impedido de trabalhar.

Vejam que a pandemia da COVID-19 é uma realidade que estamos vivenciando há praticamente 02 anos, e não sabemos ainda quando tudo isso irá acabar. Infelizmente tive contato com pessoas positivadas e estou cumprindo o isolamento e repouso, haja vista que sou do portador de doenças do grupo de risco. Ninguém procura por este vírus, infelizmente ninguém está livre de ter contato com pessoas positivadas. O que cada um pode fazer é evitar a circulação dele, e no momento é isso que fui orientado a fazer. Toda a documentação protocolada comprova que possuo problemas de saúde”. Assim, a Terra Brasil reitera o inconformismo quanto à dispensa das testemunhas arroladas para o dia 15/06/2021, e não o adiamento por no mínimo 90 (noventa) dias, por questões de saúde do patrono e de necessidade de este analisar o processo, em atenção aos princípios do contraditório e ampla defesa. Por fim, informa ter requerido a intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil em razão dos acontecimentos desse processo. Em 18 de junho de 2021 a Nota Técnica nº 79/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0920013), acolhida pelo Despacho nº 885/2021 (SEI 0920349), explicitou os argumentos desta Superintendência-Geral pelo não adiamento das oitivas do dia 15 de junho por no mínimo 90 dias, aduzindo que: (...) não procede a alegação de que a SG/Cade estaria dando causa ao impedimento de trabalho do advogado em razão ser pessoa de grupo de risco, que teve contato com pessoa suspeita de ter contraído a COVID-19.

Informa-se que o presente processo tramita de forma eletrônica, permitindo amplo acesso aos patronos do caso, e, no mais, essa SG/CADE pugna pelo respeito a todas as normas de distanciamento social decorrentes da pandemia do coronavírus, e até mesmo nesse sentido instituiu a figura das audiências por videoconferência. (...) O representante trouxe aos autos atestados médicos de que é portador de doenças crônicas (SEI 0917487), dentre os quais destaca-se atestado médico de 22/01/2021, indicando que o patrono “encontra-se no grupo de maior vulnerabilidade para complicações para COVID-19, [ACESSO RESTRITO]”. No mais, informa ter tido contato com sua secretária, que estaria com sintomas da COVID-19 e que teria sido encaminhada para testagem (cujo resultado não foi encaminhado), razões pelas quais teria sido orientado a realizar isolamento e repouso. Nesse ponto, especialmente em linha com o documento comprobatório acima, não se vislumbra em que medida tais situações são incompatíveis com a prática de atos processuais em processos eletrônicos e mesmo a participação em audiências virtuais, de sua casa ou escritório, respeitando as normas sanitárias, por seu computador ou celular, como todos os demais representantes legais têm feito nesse processo. De fato, não se configura qualquer justa causa para o adiamento de atos processuais em andamento quando das oitivas do dia 15/06/2021.

Embora se solidarize e estime melhoras ao nobre patrono, não é razoável que a marcha processual seja paralisada em casos como o apontado, em atenção aos princípios da impessoalidade e da celeridade processual. (...) todas as testemunhas arroladas para prestar depoimento nesse dia foram solicitadas por esta SG/CADE, e não pela empresa Terra Brasil. Dessa forma, a dispensa por parte da SG/CADE é medida cabível e não representa cerceamento de defesa à Representada. Segundo, faz-se parecer que a Representada insiste na realização das oitivas dos Srs. Emerson Savanhago, Robison Savanhago e Edson Luiz Casagrande como provas de interesse da Terra Brasil. Nesse caso, vale observar que o momento da indicação de provas orais já decorreu, elas já estão em realização e o ingresso do patrono não justifica o retorno de fases processuais, sob pena de causar tumulto processual. (...) Ressalta-se que a troca de advogados por parte dos representados não enseja dilação de prazo processual ou retorno de fases instrutórias, como a fase de indicação de testemunhas, tal como apontado acima. Acolher o pedido da Representada, em verdade, representaria sério risco à adequada condução do processo administrativo e perigoso precedente com potencial de prejudicar os processos sancionadores conduzidos pelo Cade.

Ademais, avalia-se ainda que o adiamento por 90 (noventa) dias conforme solicitado não se mostra razoável, tomando-se por exemplo o fato de que o prazo legal de defesa é de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Apesar dos argumentos expostos, visando deixar clara a ausência de qualquer cerceamento de defesa, a Nota Técnica nº 79/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0920013) abriu a possibilidade da Representada trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, ou ainda, caso a Representada insista no interesse da prova oral das três pessoas que deporiam no dia 15 de junho, de que isso seja indicado para que as pessoas pudessem ser ouvidas em até 20 (dias). Em 30/06/2021 a Representada Terra Brasil em cumprimento ao Despacho SG nº 885/2021 apresentou petição (SEI 0925654) reiterando sua inconformidade com a dispensa das testemunhas do dia 15 de junho de 2021, uma vez que teria solicitado o adiamento do ato, e não a dispensa, para que a Representada participasse mediante defesa técnica. Nesse sentido, considerando: que a Representada insiste na realização das oitivas que estavam marcadas para ocorrer no dia 15 de junho; que o Despacho SG nº 885/2021 abriu a possibilidade realização das oitivas das testemunhas Emerson Savanhago, Robison Savanhago e Edson Luiz Casagrande, arroladas pela SG/Cade.

Sugere-se novo agendamento das oitivas, anteriormente dispensadas, para serem ouvidas por meio de videoconferência ou tecnologia similar, em audiência a ser realizada através da ferramenta Zoom, em link que será informado às partes cadastradas por e-mail, observando os dias e horários estabelecidos no quadro abaixo: Data Horário Oitiva / Depoimento Pessoal 12/08/2021 a partir de 10h00 (oitivas em sequência) Testemunhas SG/CADE: Emerson Savanhago; Robison Savanhago; Edson Luiz Casagrande. Reitera-se por final a recomendação de que não deve ser acolhido o pleito de adiamento das oitivas por noventa (90) dias pelas razões expostas na Nota Técnica nº 79/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0920013), e transcritas no parágrafo 11 dessa Nota Técnica. II. CONCLUSÃO Por todo o exposto, verifica-se que não há qualquer tentativa de cerceamento de defesa em relação à empresa Terra Brasil Terraplanagem Ltda., tendo todas as decisões se mostrado justificadas, cabendo ao Cade apenas zelar pelo regular andamento do processo, em atenção aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência do processo administrativo. Diante do exposto, sugere-se: a intimação das testemunhas da SG/CADE acerca das datas e dos horários designados para a realização das oitivas; a intimação dos Representados, por meio da publicação de Despacho SG, acerca das datas e dos horários designados para a realização das oitivas. Estas as conclusões.

[assinado eletronicamente] Frederico de Morais Andrade Coutinho Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] Fernanda Garcia Machado Coordenadora-Geral de Análise Antitruste