Aluguel de Máquinas e Equipamentos para Construção Sem Operador

SEI/CADE - 0953409 - Nota Técnica Nota Técnica nº 116/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 (Apartado Restrito nº 08700.004249/2019-27) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ex officio Representados: Bueno Engenharia e Construção Ltda., Cotrans Locação de Veículos Ltda., Delta Construções Ltda., J. Malucelli Equipamentos Ltda., Ouro Verde Locação e Serviço S.A., Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME, Avelino Jão Bueno, Alexandre Malucelli, Celso Antônio Frare e Joel Malucelli. Advogados: Carlos Alberto Farracha de Castro, Fabiano Bettega Santos, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Luiz Daniel Felippe, Maria Izabella Vilas Boas, Marcos Paulo Veríssimo, Maria Eugênia Novis, Natasha Evilin Cerqueira de Paula, Renato Cardoso de Almeida Andrade, Romeu Felipe Bacellar Filho, Túlio Marcelo Denig Bandeira e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). Apreciação de pedido de suspensão do processo administrativo efetuado pela representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda. SOMENTE VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram especialmente a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). A Representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda. apresentou petição (0946615) em 17 de agosto de 2021 requerendo a suspensão desse processo administrativo com a seguinte justificativa, in verbis: Conforme se vê pelo Voto do Ministro Gilmar Mendes, os crimes que estão sendo investigados também nestes autos são de competência da Justiça Especializada, pois, tratam-se de crimes eleitorais. Logo, não compete ao CADE processar e julgar os fatos que estão sendo discutidos neste processo administrativo, mas sim, a justiça especializada. Assim, requer-se a suspensão do presente processo administrativo, bem como, do processo n. 08700.004249/2019-27, até o julgamento final pelo STF, onde restará demonstrada a incompetência da Justiça Comum e, não havendo crime comum, não há que se falar em processo administrativo no CADE. O voto do Ministro Gilmar Mendes citado na justificativa da petição de suspensão foi proferido em sede da Rcl32081 em curso no Supremo Tribunal Federal. Vale colacionar aqui trecho do voto do Ministro:

A defesa dos reclamantes alega que as ações envolvendo a operação Rádio Patrulha estariam sendo processadas por Juízo absolutamente incompetente. Essa alegação, que pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 109 do CPP, demanda a análise da possível violação à decisão proferida por esta Corte no Quarto Agravo Regimental no Inquérito n.4.435. Nesse acórdão, a Corte reafirmou sua jurisprudência sobre a atribuição do Ministério Público Eleitoral e a competência da Justiça Eleitoral para apurar e processar crimes eleitorais conexos a quaisquer outros delitos, seja da competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual. Sobre esse ponto, é importante reafirmar que nos casos de crimes eleitorais conexos a crimes comuns, a opção do legislador constituinte e ordinário tem privilegiado o processamento dos feitos perante a Justiça especializada. A Segunda Turma do STF, em Sessão Virtual de 13.8.2021 a 20.8.2021, decidiu, por unanimidade, reconhecer a incompetência da 23ª Vara Federal e determinar a remessa de todos os autos da denominada operação Integração (Integração 1 e 2, medidas cautelares e todas as ações vinculadas) para a Justiça Eleitoral do Paraná. Venceu então a tese esposada pelo Ministro Gilmar Mendes de que a competência para processar e julgar crimes comuns em caso de conexão a crimes eleitorais é da Justiça Eleitoral, e não da Justiça Federal ou Estadual.

Tomando em consideração o pedido e a fundamentação apresentadas pela Representada Terra Brasil, passa-se à análise de seu mérito em relação a esse processo administrativo. II. ANÁLISE A Nota Técnica 72/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (0814987), em sede de análise de preliminares, já enfrentou questionamento similar apresentado pela própria Representada Terra Brasil, em que deixou claro a independência das esferas administrativa e penal, senão vejamos: A Representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda. argumenta que, em razão do princípio da separação dos poderes, é necessária a suspensão do Processo Administrativo até que seja concluído o processo penal, sob pena de usurpação pela Administração das funções típicas do Poder Judiciário. No caso concreto, como os mesmos fatos estão em apuração em ação penal perante a 13ª Vara Criminal de Curitiba, requer que o processo seja suspenso até decisão judicial sobre a existência de ilícito penal. Este argumento, entretanto, não merece ser acolhido. A doutrina e a jurisprudência pátrias estabelecem o princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três instâncias, o que afasta, portanto, o pedido de sobrestamento do Processo Administrativo em pauta. A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas:

penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de “sobrestamento do processo administrativo”, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. Desta forma, há de se considerar que não há qualquer respaldo legal, seja na Lei 12.529/11 ou nas Leis 13.105/15, 8.078/90 e 9.784/99, de aplicação subsidiária pelo Cade, para a suspensão ou sobrestamento do processo na hipótese apresentada. Observa-se, pelo contrário, uma série de dispositivos legais no sentido da incomunicabilidade das esferas penal, civil e administrativa, por exemplo: art. 935, do Código Civil de 2002; art. 125, da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais), art. 82, da Lei 8.666 (Lei das Licitações), art. 12, caput, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Sob o aspecto jurisprudencial, também há farta manifestação do Supremo Tribunal Federal reafirmando sua posição consolidada de que as instâncias penal e administrativa são independentes e de que não há necessidade de se aguardar o desfecho da ação penal para apuração dos mesmos fatos na esfera administrativa (Cf. MS 33860/DF, RMS 34511/MS, MS 26988/DF, MS 33597/DF, MS 30785/GO, MS 30338/DF, ACO 2311/TO, ARE 784227/RJ, ARE 1110082 e RMS 9034709/DF).

No RMS 34511/MS, por exemplo, a ministra Rosa Weber não poderia ser mais explícita quando afirma, in verbis: A jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo cível ou penal em que apurados os mesmos fatos. No mesmo sentido, nos Mandados de Segurança 26988/DF e 33597/DF, o ministro Dias Toffoli também reitera esse entendimento. MS 26988/DF A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo penal em que apurados os mesmos fatos. MS 33597/DF Conforme entendimento consagrado na doutrina e jurisprudência, as esferas administrativa e criminal são em regra independentes, pois apenas a eventual e peremptória conclusão pela inexistência do fato ou de sua autoria, na esfera penal, é capaz de produzir efeitos na esfera administrativa.

Mas, de qualquer modo, o processo administrativo não pode e nem deve quedar paralisado aguardando o julgamento da ação penal. O ministro Luiz Fux, em decisão proferida no MS 30785/GO, também vai na mesma direção ao reafirmar a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da independência, em regra, das esferas penal, civil e administrativa. DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PENDÊNCIA SIMULTÂNEA DE PROCESSO PENAL PARA APURAR OS MESMOS FATOS ANALISADOS PELA CORTE DE CONTAS. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. COMUNICAÇÃO MERAMENTE EVENTUAL ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. ILICITUDE ADMINISTRATIVA INDEPENDENTE DE TIPIFICAÇÃO PENAL. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENSÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A pendência simultânea de processo administrativo e de processo penal relativos ao mesmo fato não impõe a suspensão do primeiro feito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: MS nº 21.029, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.94; MS nº 21.332, Néri da Silveira, DJ de 07.05.93; MS nº 21.294, Sepúlveda Pertence, j. em 23.10.91; MS nº 22.076, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa; MS nº 21.708. rel. Min. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, j. em 09.11.2000; MS nº 22155, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24.11.2006. 2. É cediço na Corte que:

“O exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito ao prévio encerramento da 'persecutio criminis' que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder Judiciário. As sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos servidores públicos, não se condicionam reciprocamente, tornando-se possível, em conseqüência, a imposição da punição disciplinar independentemente de prévia decisão da instância penal. Com a só exceção do reconhecimento judicial da inexistência de autoria ou da inocorrência material do próprio fato, ou, ainda, da configuração das causas de justificação penal, as decisões do Poder Judiciário não condicionam o pronunciamento censório da Administração Pública”. (MS nº 21.029/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 23/09/94 - grifos no original). 3. A doutrina acerca do tema não discrepa da jurisprudência, ao estabelecer: “A independência das instâncias administrativa e penal permite que seja imposta sanção administrativa antes mesmo da conclusão do processo penal que tenha por objeto a mesma conduta. Assim, a Administração Pública pode exercer sua competência punitiva antes de qualquer manifestação do Poder Judiciário, ficando, contudo, sua decisão sujeita a sentença absolutória que reconheça a inexistência do fato ou a negativa de autoria”. (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 216). 4.

A pretensão veiculada no presente mandamus revela-se manifestamente improcedente. Ordem denegada. (destaque inserido) Colaciona-se ainda, a título de exemplo, decisão do ministro Luís Roberto Barroso no Mandado de Segurança 33860/DF, in verbis: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CNJ. REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ATÉ A CONCLUSÃO DE AÇÃO PENAL. 1. Como regra geral, o controle dos atos do CNMP pelo STF somente se justifica nas hipóteses de: (i) inobservância do devido processo legal; (ii) exorbitância das atribuições do Conselho; ou (iii) injuridicidade ou manifesta irrazoabilidade do ato impugnado, hipóteses inocorrentes. 2. Ante a independência das instâncias, não há necessidade de se aguardar o desfecho da ação penal para que seja apurada, administrativamente, suposta prática de infração disciplinar, ainda que se cuide dos mesmos fatos (ARE 691.306-RG, Rel. Min. Cezar Peluso). 3. Writ a que se nega seguimento. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, que julgou improcedente a revisão de processo disciplinar nº 0.00.000.000119/2015-77, instaurada com o objetivo de anular a pena de disponibilidade aplicada ao impetrante, Promotor de Justiça. Eis a ementa do julgado (doc. 33, fls. 144/145): “REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. PRELIMINARES DE PREVENÇÃO E NÃO CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADES.

INOCORRÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. NÃO DEMONSTRADO O DESCOMPASSO ENTRE O CONJUNTO PROBATÓRIO E A PENA DE DISPONIBILIDADE. REVISÃO QUE NÃO SE PRESTA AO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO E AO SIMPLES RECURSO DE DECISÃO DA ORIGEM. IMPROCEDÊNCIA. 1. Não há possibilidade de prevenção entre procedimento de revisão de processo disciplinar e reclamação disciplinar que tramitou na Corregedoria Nacional. Determinações do RICNMP. Cabimento da revisão pra rever a aplicação de disponibilidade quando determinada em caráter de punição pelo cometimento de infração disciplinar. 2. Não há ausência de motivação, violação ao contraditório e ao devido processo legal pelo fato de o Relator não se manifestar sobre os fundamentos do voto-vista. É desnecessário o sobrestamento do processo administrativo até a conclusão do processo penal, diante da independência das instâncias. (destaque inserido) Cita-se, por fim, manifestação do Ministro Alexandre de Moraes, no RMS 9034709/DF, em que se alinha ao entendimento da Suprema Corte, para reafirmar a independência das esferas penal e administrativa. As instâncias penal e administrativa são independentes, sendo que a única vinculação admitida ocorre quando, na seara criminal, restar provada a inexistência do fato ou a negativa de autoria. Em estrita atenção ao princípio da separação dos poderes, recomenda-se, portanto, a rejeição do argumento preliminar da Representada. Recente Acórdão no âmbito da Apelação n.

5022597-54.2014.4.04.7107/RS julgado pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região, relatado pelo Desembargador Federal Roger Raupp Rios, referente a matéria de cartéis em postos de combustíveis, também destaca a incomunicabilidade das esferas administrativa e judicial, e ainda assevera que, inexistindo coisa julgada impeditiva, não há que se falar em afastamento da competência administrativa. Veja-se trecho do voto do relator: O primeiro argumento recursal diz respeito à independência das esferas administrativa e judicial. A sentença não infirmou esse argumento; ao contrário, afeiçoou-se ao princípio geral da incomunicabilidade das esferas administrativa e judicial, precisamente ao examinar e aplicar as previsões legislativas pertinentes ao caso, a saber, o artigo 66 do CPP e o artigo 16 da LACP. (...) Ausente coisa julgada que impeça a apreciação administrativa, nos termos das exceções legais à incomunicabilidade das esferas judicial e administrativa, esta não encontra óbice em anterior pronunciamento judicial inconclusivo por insuficiência probatória. Com efeito, quando a Constituição proíbe excluir do Poder Judiciário o exame de lesão ou de ameaça a direito, não está excluindo atribuições administrativas específicas, cujo exercício não ficou obstado por coisa julgada (inexistente).

Nesse quadro normativo, inexistente coisa julgada, onde convivem sem prejuízo a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição e a incomunicabilidade das esferas (com as exceções registradas), pode ocorrer que decisão administrativa posterior chegue à mesma conclusão de pronunciamento judicial anterior, hipótese que abrirá ao imputado administrativamente, se assim entender, a possibilidade de ajuizar demanda judicial objetivando anular a decisão administrativa, com fundamento não na coisa julgada (inexistente), mas sim no mérito propriamente dito. Pode-se aduzir que um ordenamento jurídico assim estruturado, onde a incomunicabilidade das esferas pode levar a sancionamentos múltiplos e distintos, com potenciais contradições e intensificação do poder punitivo estatal, viole princípios ou direitos fundamentais, como revelam debates no seio do tribunal europeu de direitos humanos e na corte interamericana de direitos humanos. Não obstante a relevância do tema, não é disso que trata o presente litígio. Como dito, inexistente coisa julgada impeditiva da atuação administrativa, afirma-se a legitimidade desta, restando o exame do mérito propriamente dito da decisão administrativa.

(Grifos nossos) O supracitado Acórdão foi agravado em recurso especial (AREsp nº 1.933.379-RS), mas inadmitido pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Humberto Martins, mantendo a decisão do TRF4 que entendeu pela independência entre as instâncias cível/penal e administrativa, mantendo a condenação administrativa e revertendo decisão de primeira instância da Justiça Federal de Caxias do Sul, que anulava a decisão do Cade, sob o fundamento de que a Ação Civil Pública que tramitou no TJ/RS foi julgada improcedente. Retomando a petição apresentada pela Representada Terra Brasil, é importante aclarar que a decisão da Segunda Turma do STF, que fundamenta o pedido de suspensão desse Processo Administrativo, restringe-se à competência na esfera penal, não adentrando em qualquer discussão sobre a competência de eventuais investigações na esfera administrativa ou civil. Frise-se que ela reitera a competência da Justiça Eleitoral para julgar crimes comuns quando conexos a crimes eleitorais, em detrimento da Justiça Federal ou Estadual. Assim, a decisão apenas resolve conflito de competência entre instâncias criminais, decidindo pela especialidade da Justiça Eleitoral em face da Justiça Federal no que tange a crimes conexos. Em nada se altera, pois, o princípio da independência das esferas penal e administrativa e, por óbvio, muito menos a autoridade competente no âmbito administrativo.

Logo, a decisão não produz qualquer efeito na esfera administrativa e não traz nenhum elemento novo ou de prejudicialidade que altere a relação que já existe, a de independência entre as esferas administrativa e criminal, alterando apenas a justiça criminal responsável. Assim, resta claro que em nenhum momento a decisão declara que infrações à ordem econômica, regularmente processadas e julgadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica de acordo com a Lei 12.529/11, deverão ser suspensas ou remetidas à Justiça Eleitoral, ainda que se fundamentem sob fatos semelhantes aos originários. Por derradeiro, a Lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC é clara ao positivar a competência do Cade para processar e julgar infrações à ordem econômica: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: (...) II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; III - decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral; (...) Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei. III.

CONCLUSÃO Por todo o exposto, verifica-se que a petição da Representada Terra Brasil não traz elementos que possam ensejar a suspensão do presente Processo Administrativo, de modo que se recomenda o indeferimento do pedido de suspensão apresentado pela Representada. Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] Frederico de Morais Andrade Coutinho Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] Juliano Pimentel Duarte Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] Fernanda Garcia Machado Coordenadora-Geral de Análise Antitruste