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SEI/CADE - 0925011 - Nota Técnica Nota Técnica nº 66/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.006377/2016-62 (Apartado de acesso restrito 08700.006378/2016-15) Representante: Cade  ex officio Representados: Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Flávio David Barra, Rogério Nora de Sá, Antônio Miguel Marques, Marcelo Sturlini Bisordi, Augusto Roque Dias Fernandes Filho. Advogados: João Ricardo Oliveira Munhoz, Victor Santos Rufino, Victor Cavalcanti Couto, Vinicius Marques de Carvalho, Marcela Mattiuzzo, Jéssica Coelho Costa, Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Isabela Pannunzio, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando S. L. Coimbra, e outros. Versão PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Investigação de suposto cartel na licitação e construção da Usina Hidrelétrica de Belo Monte. Produção de Provas. I. Relatório Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 03/12/2019, por meio do Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo nº 29/2019 (SEI 0692028), tendo em vista a existência de indícios de condutas anticompetitivas na licitação para a outorga de concessão de uso de bem público para exploração da Usina Hidrelétrica de Belo Monte ("UHE Belo Monte") – Leilão n" 06/2009 – e na contratação para construção da UHE Belo Monte na modalidade EPC (Engineering, Procurement and Construction) Concorrência Privada da Norte Energia S/A.

O presente caso iniciou-se com a celebração do Acordo de Leniência nº 07/2016, por meio do qual a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("SG/CADE") tomou conhecimento da possível prática de condutas anticompetitivas tipificadas nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.529/2011. Em 06 de dezembro de 2019 foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do presente Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas. Em 20 de março de 2020 todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo e o início de contagem de prazo para defesa fora retomado (SEI 0734566). Em 23 de março de 2020 os prazos de apresentação de defesa foram novamente suspensos, em virtude de Medida Provisória nº 928 (SEI 0739731). Finda a vigência da Medida Provisória nº 928 em 21 de julho de 2020, foi reiniciada a contagem de prazo para apresentação de defesa, com término previsto para o dia 31 de agosto de 2020 - já se considerando a dilação de dez dias do prazo requerida pela representada CCCC - (SEI 0781968 e SEI n. 0708791). Após a apresentação de todas as defesas, houve o saneamento do processo por meio do Despacho SG n. 1149, de 14/10/2020, o qual foi publicado no Diário Oficinal da União (DOU) (SEI n. 0817358).

Tal Despacho conferiu aos representados o prazo de 5 (cinco) dias para a indicação de eventuais testemunhas e indicava que a SG diligenciaria junto ao MPF e à 13a Vara Federal do Paraná, para questionar a possibilidade da juntada do Termo de Colaboração n. 9 aos autos ou alguma outra forma acesso aos representados para oportuna manifestação, em atendimento a pedidos feitos pelas defesas dos representados. Após a publicação do Despacho, apenas a representada Odebrecht apresentou manifestação, tão somente para reiterar pedidos já formulados em sua defesa, acerca de ofícios e entrevistas realizadas pela SG com funcionários da Eletrobrás, sem indicar, todavia, testemunhas a serem ouvidas. No tocante à providência relacionada ao Termo de Colaboração n. 9, a SG entrou em contato, por telefone e por e-mail, em 14/10/2020 e 15/10/2020, com o MPF do Paraná, para verificar a possibilidade de acesso aos representados ao referido Termo de Colaboração. Na ocasião, a SG foi informada de que a competência para a condução das investigações relacionadas a Belo Monte havia sido declinada para Brasília, notadamente, para o GABPR4. Em 27/10/2020 foi enviado ofício ao MPF no Distrito Federal, questionando acerca da possibilidade de exibição do referido documento. Como não houve resposta a esse primeiro ofício, houve reiteração da SG em 15/12/2020 (Ofício n. 8888/2020/CGAA-7/SGA2/SG/CADE).

Em 18 de dezembro de 2020, o MPF no Distrito Federal encaminhou resposta, informando que não havia sido localizado nenhum expediente em tramitação contendo o Termo de Colaboração n. 9. Em 20/01/2021, foi enviada consulta por e-mail diretamente à 13ª Vara Federal de Curitiba a respeito do assunto, o qual foi respondido imediatamente informando-se que seria repassado à juíza responsável pelo caso naquela Vara Federal. Em 22/02/2021 foi enviado novo e-mail à 13ª Vara Federal de Curitiba, para verificar se já havia algum entendimento sobre a demanda apresentada pela SG. Em resposta, no mesmo dia, a SG recebeu, também por e-mail, cópia de Despacho/Decisão [ACESSO RESTRITO], informando que a competência para a tramitação do expediente relacionada a Belo Monte havia sido declinada para a 10ª Vara Federal de Brasília. Foram feitos contatos telefônicos e por e-mail com a 10ª Vara Federal de Brasília. Em 26 de Fevereiro de 2021, foi enviado e-mail à 10ª Vara Federal de Brasília, questionando quem seria, perante a 10ª Vara, o (a) magistrado (a) responsável pela condução do caso. Em resposta, a 10ª Vara Federal de Brasília informou que os autos relacionados a Belo Monte haviam sido declinados à Justiça Eleitoral do Distrito Federal. Foram feitos contatos preliminares por telefone com o Tribunal Regional Eleitoral de Brasília.

Em 5 de maio de 2021, foi assinado ofício SG à Presidência do Tribunal Regional Eleitoral de Brasília, questionando quem seria, no Tribunal Regional Eleitoral, o (a) responsável pela condução do caso declinado da 10ª Vara Federal de Brasília. A resposta a tal solicitação foi recebida pela SG no dia 13/05/2021. Posteriormente, novo ofício SG foi enviado [ACESSO RESTRITO] estando pendente de resposta. É o relatório. II. Análise 2.1 Dos Pedidos Formulados Pelos Representados. Exibição do Termo de Colaboração n. 9 Após a publicação do Despacho SG n. 1149/2020, não houve indicação pelos representados de testemunhas a serem ouvidas pelo Cade. Não obstante, a Construtora Norberto Odebrecht apresentou manifestação alegando a necessidade de exibição de entrevistas realizadas pela SG com funcionários da Eletrobrás, como forma de salvaguardar seu direito à ampla defesa. Sugere-se o indeferimento dessa solicitação. Conforme indicado na Nota Técnica n. 54, as entrevistas com funcionários da Eletrobrás foram tomadas em caráter restrito à Eletrobrás e à SG e foram mencionadas, tão somente, no item "I Relatório" da Nota Técnica n. 122/2019, para indicar que não foram encontradas evidências contra funcionários da Eletrobrás que justificassem a inclusão destes ao polo passivo do PA. Ademais, as entrevistas não foram empregadas como elemento probatório contra nenhum dos representados, não havendo razão para a juntada destas aos autos. Além disso, no Despacho SG n.

1149/2020, foi oportunizado à representada que indicasse eventuais testemunhas que gostaria de ouvir na instrução do presente processo, podendo, inclusive, se assim desejasse, indicar os funcionários da Eletrobrás para serem ouvidos. Como dito acima, nenhum dos representados indicou testemunhas a serem ouvidas. Em relação ao Termo de Colaboração n. 9, conforme indicado no relatório da presente Nota, não foi possível, até o momento, obter resposta sobre a possibilidade de exibição ou não desse documento, a despeito dos esforços até aqui despendidos pela SG. Tão logo for obtida resposta, outra Nota pode ser apresentada aos representados com a decisão do Juízo competente acerca da exibição. Destacamos, também, que o convencimento acerca da conduta dos representados na presente investigação ainda está em fase de conhecimento. Tal convencimento, conforme já fora indicado na nota anterior, se dará unicamente com elementos que instruem ou venham futuramente a instruir o presente processo, aos quais as partes já possuem, ou possuirão, acesso oportuno para o exercício de contraditório e ampla defesa. 2.2 Das provas a serem produzidas no interesse da SG Considerando a necessidade de melhor apuração dos fatos e com vistas a garantir o contraditório e ampla defesa a todas as empresas e pessoas físicas representadas nas condutas investigadas, recomenda-se a utilização dos poderes de instrução conferidos a esta SG pelo art. 72 da Lei nº 12.529/2011, combinado com o art.

155 do Regimento Interno do Cade, para a realização, no interesse desta SG, de oitiva das pessoas físicas arroladas na Tabela I do item 2.3 desta Nota. Sobre a instrução processual, de acordo com o art. 155, §3º, do Regimento Interno do Cade, os depoimentos e oitivas poderão ser realizados por meio de videoconferência ou recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, uma vez asseguradas condições técnicas para realização da diligência e segundo critério de conveniência e oportunidade da Superintendência-Geral. O atual cenário de pandemia do novo Coronavírus, declarada pela Organização Mundial da Saúde – OMS, em 11 de março de 2020, vem exigindo dos governos de diferentes esferas medidas de enfrentamento e prevenção à infecção e disseminação do vírus. Com o intuito de facilitar a observância de tais medidas e preservar a saúde de todas as partes envolvidas neste processo, sugere-se pela realização das oitivas por videoconferência, por meio da ferramenta Zoom. Cumpre ressaltar que a jurisprudência do Cade é uníssona e pacífica no sentido de declarar válidos os atos praticados por intermédio de tecnologia, tais como oitivas realizadas por videoconferência [ACESSO RESTRITO].

Em consulta à área técnica responsável do Cade, conforme SEI 0778944, foram realizados testes da ferramenta Zoom e foi constatado que este sistema possibilita com razoável grau de segurança a realização de oitivas com a participação remota das testemunhas, dos representantes do Cade, de advogados e de terceiros que sejam parte no processo, além da gravação dessas oitivas em arquivo de mídia que será incorporado aos autos do processo em tela. 2.3 Do agendamento das oitivas Na forma do art. artigo 13, VI, "b", da Lei 12.529/2011, sugere-se a intimação dos Representados indicados no quadro abaixo, para serem ouvidos por meio de videoconferência, a ser realizada por meio da ferramenta Zoom, em link que será oportunamente informado às partes cadastradas, por e-mail e em um prazo de pelo menos 5 dias úteis de antecedência, conforme data e horário indicados a seguir:

Tabela I - Oitivas no interesse da SG Representado Data Horário Flávio David Barra 02/08/2021 10:00 Rogério Nora de Sá 03/08/2021 10:00 Antônio Miguel Marques 04/08/2021 10:00 Marcelo Sturlini Bisordi 05/08/2021 10:00 Augusto Roque Dias Fernandes Filho 06/08/2021 10:00 Fica a cargo dos Representados viabilizar as condições para sua participação no que se refere à instalação e operação dos equipamentos necessários para a realização da oitiva por videoconferência, no caso a plataforma Zoom, com configurações adequadas de vídeo e de som, além de demais questões afetas à infraestrutura tecnológica necessária, como acesso estável à internet e equipamento que garanta as configurações adequadas de vídeo e de som. Durante as audiências, todos os vídeos devem estar abertos, com visualização dos representantes legais presentes durante todo o período. Ademais, espera-se visualizar o Representado à distância de uma conversa à mesa, com visualização completa da cintura para cima, garantindo a correta identificação da pessoa em questão. Por fim, recomenda-se que seja dada a todos os Representados do presente Processo Administrativo ciência do procedimento, das datas e dos horários designados para a realização das oitivas das pessoas acima indicadas.

2.4 Da indicação dos representantes legais para acompanhamento virtual e recebimento de orientações por e-mail Tendo em vista as características da tecnologia, de forma a operacionalizar a realização de oitivas e depoimentos pessoais por meio da ferramenta Zoom, solicita-se que, até o dia 19 de julho de 2021, seja feita, por meio de petição simples, a indicação de até 2 (dois) representantes legais do Representado que acompanharão os procedimentos virtuais. Essa indicação deve também conter as seguintes informações: (i) pessoas jurídicas e/ou físicas que representa; (ii) nome completo, e-mail, RG e número OAB; e (iii) número SEI da procuração já inserida nos autos. Em seguida, serão repassadas por e-mail às pessoas indicadas as demais orientações, incluindo o envio dos links necessários para o acesso. 2.5 Da extinção do processo administrativo para o Representado Henrique Serrano do Prado Valladares Segundo informações trazidas aos autos, o Representado Henrique Serrano do Prado Valladares faleceu em 17 de setembro de 2019, conforme atestado de óbito apresentado (SEI 0727043). Com base em outros precedentes adotados pelo Cade (SEI 0108655, 0794289, 0847204, 0817141) e, por analogia, conforme o disposto no artigo 107, inciso I, do Código Penal, sugere-se que seja declarado extinto o presente Processo Administrativo sancionador em relação ao Representado. III. Conclusão Diante do exposto, sugere-se:

O indeferimento dos pedidos formulados pela Construtora Norberto Odebrecht, para a exibição de ofícios e entrevistas realizadas com funcionários da Eletrobrás; A intimação dos Representados Flávio David Barra, Rogério Nora de Sá, Antônio Miguel Marques, Marcelo Sturlini Bisordi, Augusto Roque Dias Fernandes Filho, por meio de seus procuradores, acerca das datas e horários designados nesta Nota Técnica para a realização de oitiva no interesse desta SG; A intimação de todos os Representados em epígrafe acerca da realização das oitivas nas datas, horários e condições especificadas nesta Nota Técnica; A intimação de todos os Representados para que, até dia 19 de julho de 2021, providenciem, por meio de petição simples, a indicação de até 2 (dois) representantes legais do Representado que acompanharão os procedimentos virtuais, nos termos do parágrafo 24 desta Nota Técnica; e A extinção do processo em relação ao Representado Henrique Serrano Valladares e a retificação do polo passivo do presente processo.