Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0933487 - Nota Técnica Nota Técnica nº 101/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000269/2018-48 Representante: Poder Judiciário – 16ª Vara da Justiça Federal no Ceará. Representados: Brito Construções Ltda., CAENGE - Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda., Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda., Construtora J. Filho Ltda., Cássia Rejane Leite de Souza, Cícero Joaquim Alves, Cícero Wagner da Silva Brito, Francisco Adiones Saraiva Alves, Hugo Figueiroa Pontes, Ivan Figueiroa Pontes, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite. Advogados: Paolo Giorgio Quezado Gurgel e Silva, Sérgio Gurgel Carlos da Silva e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas em licitações que tinham por objeto a contratação de obras e serviços de engenharia em unidades escolares da rede municipal de ensino em Juazeiro do Norte/CE. Análise do pedido de produção de provas e outros. SOMENTE VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo nº 08700.000269/2018-48, instaurado em 17 de outubro de 2019, por meio do Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo nº 23/2019 (SEI 0662448), que acolheu a Nota Técnica 08/2019 (SEI 0645540), com vistas a apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas conduzidas no Município de Juazeiro do Norte/CE para a contratação de obras e serviços de engenharia em unidades escolares na rede municipal de ensino.

A investigação teve início pela Representação do Poder Judiciário. Em 18 de dezembro de 2017, o Juiz Substituto da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará encaminhou, a este Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o Ofício nº 1184/2017 (SEI 0430513), acompanhado das sentenças proferidas na Ação Penal nº 0000199-33.2013.4.05.8102 e na Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa nº 0000993-54.2013.4.05.8102, nas quais foram identificadas possíveis irregularidades nos documentos relacionados aos certames licitatórios. Em seguida, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) encaminhou o Ofício nº 1203/2019/CGAA9/SGA2/SG/CADE à Prefeitura do Município de Juazeiro do Norte (SEI 0583998), requisitando cópia integral de onze procedimentos licitatórios, o qual foi respondido pelo Ofício nº 0110/2019/COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO/SEAD/JN/CE (SEI 0612908), acompanhado de mídia ótica (SEI 0612910), contendo informações referentes aos procedimentos licitatórios solicitados, com exceção de dois processos que não foram localizados pelo Município. A partir da análise dos documentos e propostas referentes às licitações apresentadas na Representação, foi possível observar indícios de atuação concertada por parte das empresas participantes dos certames em questão, dentre as quais valem se destacar: (i) documentos com mesma identidade visual e/ou formatação idêntica; (ii) documentos com os mesmos erros de escrita, (iii) igualdade no valor de proposta dos itens listados;

(iv) relação de parentesco entre sócios de diferentes empresas; (v) da estratégia de rodízio. Nesse sentido, após a análise das informações supracitadas, foi exarada a Nota Técnica nº 08/2019 da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), doravante referida como “NT 08/2019” (SEI 0645540), acolhida pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 23/2019 (SEI 0662448), conforme publicação no Diário Oficial da União - DOU (SEI 0674736), o qual concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento no art. 36, I e III; § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011. Os Representados foram notificados pelo correio, com Aviso de Recebimento (AR), porém, algumas notificações não tiveram êxito. Nesse sentido, foi exarada a Nota Técnica nº 88/2020 (SEI 0826479), acolhida pelo Despacho nº 1.357/2020 (SEI 0833933), o qual, com fundamento no art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e nos artigos 55, VI, §§ 2º e 3º, e 57, I, II e III, e §§ 1º, 2º e 3º, todos do Regimento Interno do Cade, determinou a notificação dos Representados Cícero Joaquim Alves, Francisco Adiones Saraiva Alves, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Maria Aparecida Moreira Leite, Construtora J. Filho Ltda., Construtora ASP Ltda., e Brito Construções Ltda. por meio de edital, publicado no DOU e em jornal de grande circulação no estado do Ceará.

Assim, em 07/12/2020, foi publicado no DOU o Edital nº 460/2020 (SEI 0840427) e, em 08/12/2020, em jornal de grande circulação no Ceará (SEI 0842875). O Edital possuía prazo de validade de 20 (vinte) dias, contados da data de publicação em jornal de grande circulação do Ceará, o qual se encerrou, portanto, em 28/12/2020. Dessa forma, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para defesa começou em 29/12/2020 (Certidão SEI 0848567), dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 460, e se encerrou em 27/01/2021. A partir disso, os Representados, abaixo indicados, foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas, as quais restaram acostadas conforme indicado na tabela abaixo. Tabela 1: Representados Comparecimento aos Autos Status da Notificação de PA Defesa (SEI) Brito Construções Ltda. Não compareceu. Edital nº 460/2020 Não há. CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. Não compareceu. AR (SEI 0690127) Não há. Construtora ASP Ltda. Não compareceu. Edital nº 460/2020 Não há. Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. Sim (SEI 0784570), em 28/07/2020. Cumprida pelo comparecimento 0858059 Construtora J. Filho Ltda. Não compareceu. Edital nº 460/2020 Não há. Cássia Rejane Leite de Souza Sim (SEI 0710186), em 21/01/2020. AR (SEI 0690127) 0710187 Cícero Joaquim Alves Não compareceu. Edital nº 460/2020 Não há. Cícero Wagner da Silva Brito Não compareceu.

AR (SEI 0690151) Não há. Francisco Adiones Saraiva Alves Não compareceu. Edital nº 460/2020 Não há. Hugo Figueiroa Pontes Não compareceu. AR (SEI 0690149) Não há. Ivan Figueiroa Pontes Não compareceu. AR (SEI 0690145) Não há. Lyndon Johnson de Medeiros Costa Não compareceu. Edital nº 460/2020 Não há. Magally Moreno de Araujo Não compareceu. AR (SEI 0783542) Não há. Maria Aparecida Moreira Leite Não compareceu. Edital nº 460/2020 Não há. Em 10 de março de 2021, foi publicado no DOU o Despacho nº 286/2021 (SEI 0876432), de 05 de março de 2021 (SEI 0871915), acolhendo as razões de decidir da Nota Técnica nº 29/2021 (SEI 0870568), em que a SG/Cade: (i) indeferiu as preliminares arguidas; (ii) decretou a revelia dos Representados Brito Construções Ltda., CAENGE - Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda., Construtora J. Filho Ltda., Cícero Joaquim Alves, Cícero Wagner da Silva Brito, Francisco Adiones Saraiva Alves, Hugo Figueiroa Pontes, Ivan Figueiroa Pontes, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado;

(iii) deferiu a produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; e (iv) sugeriu a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do Cade, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. É o relatório. II. DA ANÁLISE DE PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS Primeiramente, cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Diante disso, a Nota Técnica nº 29/2021 (SEI 0870568), acolhida pelo Despacho SG nº 286/2021 (SEI 0871915), analisou as defesas e constatou que, no presente caso, nenhum Representado apresentou pedido de prova. Dessa forma, há apenas o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se, novamente, que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos de prova testemunhal ou pericial. III. DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS NO INTERESSE DA SG/CADE Considerando a necessidade de apuração dos fatos e convencimento desta autoridade de defesa da concorrência acerca dos indícios que embasam o Processo Administrativo em epígrafe e com vistas a esclarecer a possível participação das empresas e pessoas físicas representadas nas condutas investigadas, é oportuna a realização de oitivas e depoimentos das pessoas físicas diretamente envolvidas no caso. Nesse sentido, segue abaixo a qualificação completa das pessoas físicas representadas, para prestarem depoimento pessoal, e de testemunhas, em virtude de sua possível colaboração nas condutas investigadas:

Representados: Cássia Rejane Leite de Souza, Cícero Joaquim Alves, Cícero Wagner da Silva Brito, Francisco Adiones Saraiva Alves, Hugo Figueiroa Pontes, Ivan Figueiroa Pontes, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite. Testemunhas: Carlos Taveira Bezerra, Geraldo Vitorino Dantas, José Tarso Magno Teixeira da Silva e Jussi Alves Saraiva. Desse modo, no interesse da instrução do presente Processo Administrativo, nos termos do art. 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, sugere-se a colheita dos depoimentos pessoais e a oitiva das pessoas acima indicadas. Além disso, cabe também requerer que as Representadas Pessoas Jurídicas Brito Construções Ltda., CAENGE – Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda., Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. e Construtora J. Filho Ltda., apresentem as seguintes informações, a serem apresentadas no prazo de 10 (dez) dias, para permitir uma adequada instrução do Processo Administrativo: Organograma completo das empresas ao tempo da suposta conduta (2009), com os respectivos cargos, atribuições e qualificação dos ocupantes, anexando o Estatuto Social da Empresa vigente à época (2009), com indicação das Diretorias existentes, se for o caso; Regras de deliberação da Empresa, vigentes em 2009, para assuntos como prospecção de novos negócios, participação em novos empreendimentos e projetos futuros, apresentação de propostas para participar de novos projetos e licitações públicas;

Indicação da unidade responsável pelas atividades da área comercial e de participação em licitação públicas, assim como informação sobre a qual(ais) cargo(s) gerenciais coube a responsabilidade/coordenação pela preparação e a apresentação de proposta para concorrer nas licitações objeto desse Processo Administrativo. IV. DA REITERAÇÃO DE PEDIDOS DAS NOTIFICAÇÕES DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Visando complementar a instrução processual do Processo Administrativo em questão, as notificações aos Representados apresentaram demandas de informação conforme segue: Na ocasião da defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do Cade, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2018 (ano anterior à instauração) (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2018, (ano anterior à instauração) detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração.

Uma vez que apenas a Representada Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. cumpriu com a referida solicitação e apresentou as informações em sua peça de defesa (0858059), reitera-se o pedido para que as demais Representadas Pessoas Jurídicas Brito Construções Ltda., CAENGE – Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda. e Construtora J. Filho Ltda., apresentem as informações acima no prazo de 10 (dez) dias. V. DO AGENDAMENTO DAS OITIVAS E DEPOIMENTOS Em razão do acima exposto, sugere-se que seja providenciada a notificação de Cássia Rejane Leite de Souza, Cícero Joaquim Alves, Cícero Wagner da Silva Brito, Francisco Adiones Saraiva Alves, Hugo Figueiroa Pontes, Ivan Figueiroa Pontes, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite, a serem ouvidos na condição de depoentes (Representados); Carlos Taveira Bezerra, Geraldo Vitorino Dantas, José Tarso Magno Teixeira da Silva e Jussi Alves Saraiva, na condição de testemunhas da SG, para que compareçam em audiência virtual junto ao Cade, na forma, nas datas e horários abaixo indicados:

Data Horário Depoimento Pessoal/Oitiva 16/08/2021 A partir das 14h00 (oitivas em sequência) José Tarso Magno Teixeira da Silva Jussi Alves Saraiva Carlos Taveira Bezerra Geraldo Vitorino Dantas 17/08/2021 A partir das 14h00 (depoimentos pessoais em sequência) Cássia Rejane Leite de Souza Maria Aparecida Moreira Leite Magally Moreno de Araujo Cícero Wagner da Silva Brito Lyndon Johnson de Medeiros Costa 18/08/2021 A partir das 14h00 (depoimentos pessoais em sequência) Hugo Figueiroa Pontes Ivan Figueiroa Pontes Francisco Adiones Saraiva Alves Cícero Joaquim Alves Por fim, recomenda-se que seja dada, aos Representados do presente Processo Administrativo, ciência das datas e dos horários designados para a realização das oitivas e dos depoimentos pessoais das pessoas acima indicadas, por meio de publicação de Despacho no DOU, para que compareçam às audiências, se assim desejarem. Nesse sentido, ressalta-se que as oitivas e os depoimentos pessoais são realizadas para auxiliar na busca da verdade real dos fatos, sendo do interesse dos Representados utilizar essa oportunidade para apresentar suas razões de defesa ou novas informações que auxiliem na instrução do feito. Entretanto, caso os Representados se encontrem impossibilitados de comparecer ao seu depoimento pessoal, solicita-se que seja apresentada justificativa em até 5 (cinco) dias úteis antes da data marcada para a diligência.

A apresentação de justificativa para o não comparecimento busca assegurar a utilização eficiente de recursos públicos, humanos e financeiros, necessários para a realização da oitiva. VI. DA REALIZAÇÃO DAS OITIVAS E DOS DEPOIMENTOS PESSOAIS POR MEIO VIRTUAL E INDICAÇÃO DOS REPRESENTANTES LEGAIS PARA ACOMPANHAMENTO E RECEBIMENTO DE ORIENTAÇÕES POR E-MAIL Diante do cenário de pandemia do Coronavírus (COVID-19), é recomendável a realização das oitivas e dos depoimentos pessoais por meio de videoconferência, com o objetivo de reduzir o risco de contágio e a disseminação do vírus, em linha com as orientações da Portaria CADE nº 178/2020, de 23/04/2020, que estabelece medidas de enfrentamento e prevenção à infecção e propagação do Coronavírus (COVID-19) no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. A jurisprudência do Cade é uníssona e pacífica no sentido de declarar válidos os atos praticados por intermédio de tecnologia, tais como oitivas e depoimentos pessoais realizados por videoconferência. Há precedentes no uso dessa ferramenta para a realização de oitivas e depoimentos pessoais, com a participação remota de testemunhas, depoentes e advogados. Em todos os casos, houve gravação em arquivo de mídia, com posterior incorporação aos autos do processo. Dessa forma, sugere-se a realização de oitivas e depoimentos pessoais através de ferramenta de teleconferência (Microsoft Teams ou Zoom).

O formato proposto continua a garantir a oitiva das testemunhas e depoimentos pessoais dos Representados, bem como a participação de seus representantes legais, sem que corram riscos de saúde. Cabe ressaltar ainda que fica a cargo dos Representados viabilizar as condições para sua participação, ou seja, instalação e operação dos equipamentos necessários à realização da oitiva e depoimento pessoal por videoconferência, no caso a plataforma Teams ou Zoom, com configurações adequadas de vídeo e de som, além de demais questões afetas à infraestrutura tecnológica necessária, como acesso estável à internet e equipamento que garanta as configurações adequadas de vídeo e de som. Durante as audiências, todos os vídeos devem estar abertos, com visualização dos representantes legais presentes durante todo o período. Ademais, espera-se visualizar a testemunha ou o depoente à distância de uma conversa à mesa, com visualização completa da cintura para cima, garantindo a sua correta identificação. Tendo em vista as características da tecnologia e a limitação da plataforma, de forma a operacionalizar a realização das oitivas e dos depoimentos pessoais, sugere-se a notificação dos Representados para que, até dia 04 de agosto de 2021, seja feita, por meio de petição simples, a indicação de até 2 (dois) representantes legais que acompanharão os procedimentos virtuais. Essa indicação deve também conter as seguintes informações: (i) pessoas jurídicas e/ou físicas que representa;

(ii) nome completo, e-mail, RG e número OAB; e (iii) número SEI da procuração já inserida nos autos. Em seguida, serão repassadas por e-mail às pessoas indicadas as orientações, incluindo o envio do link necessário para o acesso, que é pessoal e intransferível. VII. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a intimação dos Representados, por meio da publicação de Despacho SG no DOU, acerca das datas e dos horários designados para a realização das oitivas e dos depoimentos pessoais, além das condições especificadas nesta Nota Técnica; a intimação das testemunhas da SG/Cade acerca das datas e dos horários designados para a realização das oitivas, além das condições especificadas nesta Nota Técnica; a intimação dos Representados Brito Construções Ltda., CAENGE – Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda., Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. e Construtora J. Filho Ltda., por meio da publicação de Despacho SG no DOU, para apresentarem as informações constantes no parágrafo 18 desta Nota Técnica, concedendo o prazo de 10 (dez) dias para atendimento; a intimação dos Representados Brito Construções Ltda., CAENGE – Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda. e Construtora J. Filho Ltda., por meio da publicação de Despacho SG no DOU, para apresentarem as informações constantes no parágrafo 19 desta Nota Técnica, concedendo o prazo de 10 (dez) dias para atendimento;

a intimação dos representantes legais dos Representados, por meio da publicação de Despacho SG no DOU, para que indiquem até dois representantes legais que acompanharão os procedimentos virtuais das oitivas, nos termos desta Nota Técnica, até o dia 04 de agosto de 2021. Essas as conclusões.