Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0947917 - Nota Técnica Nota Técnica nº 113/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo Nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito 08700.003283/2017-12) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ex officio Representados: Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Construtora OAS S.A., Engeform Construções e Comércio Ltda., Mendes Pinto Engenharia Ltda., Odebrecht Realizações e Participações Imobiliárias S.A., César Bahia Alice Carvalho dos Santos, Djean Vasconcelos Cruz, Eduardo José Pedreira Franco dos Passos Sobrinho, José Adelmário Pinheiro Filho, José Carlos Varjão Cardoso, José Nogueira Filho, Manuel Ribeiro Filho, Marcelo Bahia Odebrecht, Mário Seabra Suarez, Paul Elie Altit, Paulo Afonso Mendes Pinto, Ricardo Santos Carneiro, Rodrigo Barretto e Simões Souza. Advogados: Bruno Hartkoff, Luiz Guilme Ros, Vinícius Pinheiro R. L. de Barros, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Raquel Gonsalves Freire, Rafael Santana, Leonardo Mansur Lufdi Danesi, Joce Midori Honda, Guilherme Teixeira Pereira, Marcos Paulo Veríssimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, Yan Villela Vieira, Pedro Zanella Caús, e outros. EMENTA: Processo Administrativo.

Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado imobiliário de obras de incorporação e construção (“mercado imobiliário”), que afetaram o processo seletivo para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, utilizado mediante contrato de locação como sede administrativa da Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras") em Salvador/BA. Embargos de Declaração. Inadmissibilidade em processos em trâmite na Superintendência-Geral. Recebimento como pedidos de reconsideração ordinários. Deferimento parcial. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 19 de fevereiro de 2020 com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado imobiliário de obras de incorporação e construção (“mercado imobiliário”), que afetaram o processo seletivo para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, utilizado mediante contrato de locação como sede administrativa da Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras") em Salvador/BA A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 022/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0721804) e referendada pelo Despacho SG Instauração PA 3/2020 (SEI 0721862). As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo. O prazo de defesa teve início a partir da emissão da Certidão do Protocolo do CADE (SEI nº 0782035), em 21.07.2020.

Todos os Representados apresentaram suas respectivas defesas, com exceção dos Representados JOSÉ ADELMÁRIO PINHEIRO FILHO, PAULO AFONSO MENDES PINTO e MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA. O Despacho SG n.º 1.156 (SEI 0816336), publicado em 14 de outubro de 2020, declarou revel os representados JOSÉ ADELMÁRIO PINHEIRO FILHO e MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA. O mesmo Despacho extinguiu o presente Processo Administrativo em face do Representado PAULO AFONSO MENDES PINTO, em razão de seu óbito. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade apresentou, em 13 de outubro de 2020, a NOTA TÉCNICA N.º 103/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0816162) que determinou as seguintes providências: i. Indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal; ii. Indeferimento dos pedidos genéricos de produção de todos os tipos de prova admitidos, inclusive o pleito de produção de prova pericial formulado pela CARIOCA CHRISTIANI NIELSEN ENGENHARIA S.A., em razão da falta de especificação de seu eventual objeto. iii. Deferimento da produção de provas documentais requeridas pelos Representados, desde que apresentadas até o fim da fase instrutória do presente Processo Administrativo; iv.

Deferimento da produção de provas orais pleiteadas por JOSÉ CARLOS VARJÃO CARDOSO e RODRIGO DE ARAÚJO SILVA BARRETTO, em data a ser oportunamente designada por esta SG e informada aos representados por meio de Despacho, destacando que essas declarações podem ser apresentadas de forma escrita, como prova documental. Caso optem por essa alternativa, os Representados deverão juntar aos autos as declarações escritas das testemunhas em até 15 (quinze) dias contados da publicação do despacho do Sr. Superintendente-Geral; v. Declaração de revelia dos Representados JOSÉ ADELMÁRIO PINHEIRO FILHO e MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA, nos termos do art. 152 do RI-Cade. vi. Extinção do presente Processo Administrativo em face do Representado PAULO AFONSO MENDES PINTO, em razão de seu óbito. Em resposta à NOTA TÉCNICA N.º 103/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0816162), foi apresentado Embargos de Declaração pelo Representado MANUEL RIBEIRO FILHO (SEI 0819013) em que: (i) foi afirmado que o Embargante “não é não, e nunca foi funcionário ou procurador da Representada MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA” e que ele “exercia a função de Diretor Superintendente para a Bahia e Nordeste da Construtora OAS Ltda”, ao contrário do que afirmava a referida Nota Técnica; (ii) foi requerido, basicamente, a revisão da decisão tomada que indeferiu a preliminar da prescrição arguida pelo Embargante alegando que rescindiu seu contrato de trabalho com a Construtora OAS Ltda. em 6 de maio de 2013;

e, (iii) requereu a indicação dos documentos trazidos aos autos pelos Signatários que respaldam as alegações imputadas ao Embargante. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Quanto aos Embargos de Declaração, releva sublinhar, inicialmente, que não há previsão legal ou regimental que autorize a oposição de Embargos de Declaração na fase instrutória de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica regido pela Lei n.º 12.529/2011 e complementado, nos termos do seu art. 83, pelo disposto nos arts. 146 a 162 e 213 a 227 do Regimento Interno do Cade – RI-Cade. De fato, a leitura dos dispositivos acima elencados permite constatar a existência de duas fases distintas no rito da referida espécie de processo administrativo, complementares e sucessivas, quais sejam: a fase instrutória, de competência da SG/Cade, cuja autoridade máxima é o seu Superintendente-Geral, e a fase decisória ou de julgamento, de competência do Tribunal Administrativo do Cade. As mesmas normas preveem que somente na fase de julgamento perante o Tribunal do Cade, iniciada após a remessa de relatório circunstanciado a cargo do Superintendente-Geral do Cade, é que são cabíveis as seguintes espécies recursais: recurso voluntário (arts. 213 e ss.), embargos de declaração (arts. 219 e ss.) e reapreciação (arts. 223 e ss.).

Portanto, não é possível o conhecimento da manifestação do Recorrente como embargos de declaração, já que esse recurso é incabível no presente momento processual, em razão de absoluta ausência de previsão normativa. Resta possível, apenas, seu recebimento como pedido de reconsideração ordinário, o que se faz de ofício em homenagem ao direito constitucional de petição, consagrado no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição, e ao princípio da fungibilidade. É nessa ótica que será examinada a petição juntada pelo Recorrente. II.2 DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO E DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA O pedido de reconsideração requereu o reconhecimento da prescrição punitiva em relação ao Recorrente tendo em vista que que ele jamais foi funcionário ou procurador da Representada MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA. O mesmo recurso reconhece que o Recorrente foi Diretor Superintendente para a Bahia e Nordeste da Construtora OAS Ltda. que, por sua vez, também teria participado da suposta conduta anticompetitiva. Desta forma, cabe a essa SG/Cade reconhecer o erro material no §29 da Nota Técnica 103/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE onde se afirmou que o Representado MANUEL RIBEIRO FILHO foi funcionário da Representada MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA. De fato, o Recorrente foi funcionário da Representada CONSTRUTORA OAS LTDA. que constituiu a Edificações Itaígara S/A, sociedade de propósito específico para a execução das obras, e era sua sócia majoritária quando os aditivos contratuais foram assinados.

Todavia, o reconhecimento desse erro material por si só não justifica a reconsideração do mérito da decisão exarada pela referida Nota Técnica que não reconheceu a prescrição punitiva. Isso somente seria possível ao longo do Processo Administrativo quando se pretende clarear a conduta de cada um dos Representados. Nesse mesmo sentido, o recurso apresentado trouxe novos documentos demonstrando que o Recorrente havia sido desligado da Representada CONSTRUTORA OAS LTDA. ainda em 2013 (em 6 de maio de 2013), segundo a carta de rescisão, e em 22 de junho de 2013, pelo registro na CTPS. Segundo o Recorrente, o seu desligamento eliminaria a possibilidade do exercício de qualquer função operacional na CONSTRUTORA OAS LTDA. e qualquer relação sua com o projeto da Torre Pituba. Portanto, estaria verificada a prescrição em relação ao Recorrente. Tal argumento não merece prosperar. O dies ad quem, o termo final de contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva para o crime de cartel, o qual, de acordo com a Lei nº 9.873/99, art. 2°, caput, e Lei nº 12.529/2011, art. 46, §1º, é a data [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] e o dies a quo – o termo inicial de contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva para o crime de cartel – é computado a partir “da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado” (Lei nº 9.873/99, art.

1°, caput) ou “da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito” (Lei n° 12.529/2011, art. 46, caput), não há que se falar nesse momento de prescrição da pretensão punitiva para o Representado MANUEL RIBEIRO FILHO. Nesse sentido, cabe ainda ressaltar que, de acordo com o Parecer 22/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, o reconhecimento da regra de redução pela metade do prazo prescricional por o Recorrente ter mais de 70 anos deverá ocorrer apenas pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica na data do julgamento, quando o Recorrente deverá comprovar documentalmente sua idade e estar claro nos autos que o Recorrente não praticou nenhum ato ou infração, enquanto ainda trabalhava na Representada CONSTRUTORA OAS LTDA., a partir de 21 de janeiro de 2011. Portanto, antes de qualquer reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva, será necessário esclarecer a participação do Recorrente que, como afirmado por ele mesmo, só teria se desligado da empresa em maio de 2013. II.3 DA INDICAÇÃO DOS DOCUMENTOS Por fim, o Representado MANUEL RIBEIRO FILHO requereu, em seu recurso, que a SG/Cade “esclareça quais são os documentos trazidos aos autos pelos Signatários que respaldam as alegações imputadas ao Embargante”. Ora, todos os documentos estão anexados nos autos e a análise conclusiva deles e das condutas praticadas pelos Representados depende de análise de mérito ao final da fase instrutória.

Portanto, sugere-se o indeferimento desse pedido. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se o: i. reconhecimento de erro material no §29 da Nota Técnica 103/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE onde se afirmava que o Representado MANUEL RIBEIRO FILHO foi funcionário da Representada MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA, ao passo que que na verdade foi funcionário da Representada CONSTRUTORA OAS LTDA; ii. indeferimento dos pedidos de reconsideração à preliminar de prescrição da pretensão punitiva em relação ao Recorrente MANUEL RIBEIRO FILHO; iii. indeferimento do pedido de indicação de documentos feito pelo Representado MANUEL RIBEIRO FILHO.