Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0946631 - Nota Técnica Nota Técnica nº 101/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005638/2020-11 Representante: CADE Ex Officio. Representados: Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda (Posto Delta), CNPJ 08.033.253/0001-73, Stang & Stang Ltda (Posto Delta), CNPJ 08.033.253/0018-11, Stang & Stang Ltda (Posto Delta), CNPJ 08.033.253/0019-00, Stang & Stang Ltda (Posto Delta), CNPJ 08.033.253/0016-50, Centro Automotivo Delta Ltda, Marco A. Dinon & Cia Ltda, Posto Dinon Ltda, Valdir Gervinski, Auto Posto Cipó Ltda. CNPJ 03.356.572/0001-04, Auto Posto Cipó Ltda. CNPJ 03.356.572/0002-87, Auto Posto Cipó Ltda. CNPJ 03.356.572/0003-68, Candoi – Comércio de Combustíveis Ltda. CNPJ 15.358.516/0002-60, Candoi – Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ 15.358.516/00023-41, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, CNPJ 00.118.598/0001-18, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. CNPJ 00.118.598/0003-80, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. CNPJ 00.118.598/0005-41, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. CNPJ 00.118.598/0006-22, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. CNPJ 00.118.598/0010-09, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. CNPJ 00.118.598/0002-07., Hélio João Laurindo, Stopetróleo S.A – Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop)., CNPJ 09.160.226/0006-39, Stopetróleo S.A – Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop). CNPJ 09.160.226/0007-10, Stopetróleo S.A – Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop).

CNPJ 09.160.226/0031-40. Advogados: Edson Rosemar da Silva; João Afonso Gaspary Silveira; Walber de Moura Agra, Irineu Junior Bolzan, Marcio Sustakowski e outros. EMENTA Processo Administrativo. Suposto cartel nos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis em Francisco Beltrão/PR. Acordos de preços entre concorrentes. Promoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes. Condutas possivelmente incursas nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III, IV da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c. seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", II, III e X da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Preliminares de mérito. Indeferimento. Pedidos de produção de provas genéricos. Indeferimento. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA 1. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 06 de novembro de 2020, por meio da Nota Técnica Confidencial nº 113/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0824682) e Despacho SG Instauração de Processo Administrativo n. 24/2020 (0826911), a fim de investigar condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III, IV da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", II, III e X da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, consubstanciadas em possíveis infrações à ordem econômica nos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis na região de Francisco Beltrão e entorno.

A Superintendência-Geral do CADE (SG) teve conhecimento dessas práticas por meio de denúncia feita pelo Ministério Público do Estado do Paraná, que compartilhou documentos produzidos no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0. Em 05.05.2020, esta SG oficiou (0750669) o Núcleo Regional do GAECO de Francisco Beltrão, solicitando informações e encaminhamento de cópia de eventuais oferecimentos de denúncias e/ou instaurações de ações civis públicas por formação de cartel possivelmente oferecidas pelo Ministério Público relacionadas às condutas ora investigadas. Em resposta (0759706), o Ministério Público informou que enviaria para esta SG cópia da eventual denúncia tão logo ela fosse oferecida. Posteriormente, o MP/PR encaminhou cópia da denúncia oferecida, por meio do Ofício 298/2020 (0821611). Os Representados foram intimados para que apresentassem suas defesas, tendo por base seus endereços fiscais (0828210). Em 12/11/2020 os Representados Augustinho Stang e Stang & Stang Ltda. compareceram espontaneamente aos autos ao estabelecer representante legal, com juntada de instrumento de procuração para acesso integral aos autos deste feito (0831904).

Em 20/11/2020 os Representados Stang & Stang Ltda e Augustinho Stang compareceram espontaneamente aos autos por meio de seus representantes legais peticionando para que fosse decretado sigilo da extração das conversas do celular de Augustinho Stang para as demais partes envolvidas no processo, permanecendo apenas os trechos relacionados ao objeto da investigação. (0832701). Em 16/12/2020 os Representados Augustinho Stang, STANG & STANG Ltda. requereram que fosse decretado o sigilo absoluto da integralidade da extração do celular de Augustinho Stang realizada pelo Instituto de Criminalística do Paraná, tendo em vista a existência de conversas de natureza pessoal e comercial, alheia ao objeto da investigação e que merecem a proteção constitucional do sigilo, permanecendo tão somente os trechos relacionados ao objeto da investigação, a exemplo dos diálogos constantes a Nota Técnica n°108/2019 (0681390) dos autos do Inquérito Administrativo 08700.001456/2019-15. (0844901) Em 20/11/2020 os mencionados supra retornaram aos autos para requerer a decretação do sigilo da extração das conversas do celular de Augustinho Stang para as demais partes envolvidas no processo, permanecendo apenas os trechos relacionados ao objeto da investigação. (0832701).

O pedido genérico formulado na petição SEI (0832701) e repetido, na petição SEI (0844901) foi rejeitado por meio do Despacho Decisório nº 87/2020/CGAA6/SGA2/SG CADE (0844988) por não atender às especificações determinadas pelo RI-Cade, bem como pelo dever imposto a esta Autarquia de observância do princípio da publicidade dos ato da Administração Pública como regra, devendo sua exceção ser devidamente justificada, além da observância dos princípios da ampla defesa e contraditório a todos os Representados neste Processo Administrativo. O mesmo despacho concedeu ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para especificar quais os trechos dos arquivos constantes dos autos que postula o tratamento sigiloso nos termos da Lei e do RI-Cade, sob pena de indeferimento. Em 10/12/2020 foi juntada procuração dos representados Stang & Stang Ltda. (CNPJ 08.033.253/0019-00); Stang & Stang Ltda. (CNPJ 08.033.253/0016-50) e Centro Automotivo Delta Ltda. com poderes específicos para o advogado Edson Rosemar da Silva – OAB 43.435/PR, com subsequente substabelecimento para o advogado João Afonso Gaspary Silveira – OAB 14.097/DF dos representados indicados (0842276). Houve, na oportunidade, juntada dos contratos sociais de ambas empresas. Ainda no mesmo dia, ocorreu substabelecimento com especificação dos poderes concedidos pelos representados Augustinho Stang e Stang & Stang Ltda.

para o advogado Walber de Moura Agra – OAB 757-B da Walber Agra Advogados Associados – CNPJ 09.012.332/0001-51 – não indicando o representado Centro Automotivo Delta Ltda. (0842773) Em 11/12/2020 foi protocolado um pedido de dilação de prazo de defesa feito pelo advogado Walber de Moura Agra, portanto realizado pelos representados Augustinho Stang e Stang & Stang Ltda. (0842923). O pedido foi deferido pelo Despacho Decisório 84/2020 (0843092). Em 28/12/2020 os Representados Augustinho Stang e Stang & Stang Ltda. (0848655) requereram a decretação de sigilo concernente ao histórico de navegação e as buscas realizadas pelo usuário, localizado na tabela 10 e 11 do Anexo ao Laudo n°56502/2017, bem como o histórico de navegação na tabela 26 (linha do tempo) do referido anexo. Os pedidos de sigilo formulados na petição (0848655) foram deferidos pelo Despacho Decisório nº 3/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0852665), que decidiu pela extração das fls. 927 a 1127 e 1482 a 3243 do anexo. Em 28/01/2021 foram expedidas novas notificações aos Representados Valdir Gervinski, Hélio João Laurindo, Candoi – Comércio de Combustíveis Ltda. (CNPJ 15.358.516/0002-60); e Stopetróleo S.A – Comércio de Derivados de Petróleo. (0859888). Em 22/03/2021 os Representados Valdir Gervinski; Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. 9CNPJ 00.118.598/0001-18); Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. (CNPJ 00.118.598/0006-22); Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. (CNPJ 00.118.598/0003-80);

Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. (CNPJ 00.118.598/0005-41); Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. (CNPJ 00.118.598/0002-07); Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. – Panda Gás (CNPJ 00118.598/0010-09); Candoi Comércio de Combustíveis Ltda. (CNPJ 15.358.516/0002-60); Candoi Comércio de Combustíveis Ltda.( CNPJ 15.358.516/0003-41); Auto Posto Cipó (CNPJ 03.356.572/0001-04); Auto Posto Cipó (CNPJ 03.356.572/0002-87); Auto Posto Cipó (CNPJ 03.356.572/0003-68) apresentaram defesa (0881679). O Representado Saulo Peters Souza foi notificado em 25/11/2020 (0843716), porém não apresentou defesa, portanto deve ser considerado revel nestes autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011 e art. 153, parágrafo único do RI-Cade. Por sua vez, os representados Centro Automotivo Delta Ltda. e Augustinho Stang foram notificados, bem como acostaram procuração regular nos autos, entretanto não apresentaram defesa, devendo, igualmente, ser considerados revéis, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011 e art. 152, § 1º do RI-Cade. Não tendo as demais notificações surtido efeito, foi autorizada pelo Despacho SG 620 (0897705) a notificação por edital dos Representados Hélio João Laurindo, Posto Dinon Ltda., Stopetróleo S.A – Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop); e Stopetróleo S.A – Comércio de Derivados de Petróleo.

O referido edital foi publicado no Diário Oficial da União em 04/05/2021 (0899178) e em jornal de grande circulação do Paraná (0904326), em 05/05/2021. O início do prazo de defesa começou a ser contado em 26/05/2021, conforme a certidão de ciência de notificação (0910038) e, devido ao pedido de dilação deferido anteriormente, expirou em 07/07/2021, sem manifestação dos Representados notificados posteriormente ou por edital. Desse modo, os Representados Marco A Dinon & Cia. Ltda.; Posto Dinon Ltda.; Stopetróleo S.A – Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop). (CNPJ 09.160.226/0006-39); Stopetróleo S.A – Comércio de Derivados de Petróleo (CNPJ 09.160.226/0007-10) também são considerados revéis nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011 e art. 152, § 1º do RI-Cade. O quadro abaixo resume a situação processual dos Representados: QUADRO 1 Representado Comparecimento espontâneo Revelia Defesa STANG & STANG LTDA (POSTO DELTA)[1] x STANG & STANG LTDA (POSTO DELTA)[2] x STANG & STANG LTDA (POSTO DELTA)[3] x STANG & STANG LTDA (POSTO DELTA)[4] x CENTRO AUTOMOTIVO DELTA LTDA x AUGUSTINHO STANG x MARCO A. DINON & CIA LTDA x POSTO DINON LTDA x VALDIR GERVINSKI x AUTO POSTO CIPÓ[5] LTDA. x AUTO POSTO CIPÓ[6] LTDA. x AUTO POSTO CIPÓ [7]LTDA.

x CANDOI – COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA[8] x CANDOI – COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA[9] x PANDA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E SERVIÇOS LTDA[10] x PANDA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E SERVIÇOS LTDA[11] x PANDA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E SERVIÇOS LTDA[12] x PANDA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E SERVIÇOS LTDA[13] x PANDA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E SERVIÇOS LTDA[14] x PANDA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E SERVIÇOS LTDA[15] x STOPETRÓLEO S.A – COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO[16] x STOPETRÓLEO S.A – COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO[17] x STOPETRÓLEO S.A – COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO[18] x HÉLIO JOÃO LAURINDO x SAULO PETERS SOUZA x Em 27/05/2021, os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda. e Comércio de Combustíveis Stang, protocolaram nos autos do PA nº 08700.001456/2019-20, conexo a este feito, decisão do Juiz Substituto da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão (PR) Eduardo Resseti Pinheiro Marques Vianna, no âmbito da Ação Penal nº 0011215-67.2018.8.16.0083. (0946842) Na referida decisão o magistrado declarou a nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular Caterpillar CAT S60, objeto de apuração no Laudo Pericial nº 56025/2017, por suposta quebra da cadeia de custódia. Tal prova foi emprestada pelo MP-PR e embasa o presente processo administrativo. Note-se que a decisão restou pendente de recurso, como atesta o próprio despacho judicial:

“(...) por cautela deste Juízo, tendo em vista que a presente decisão trata de tema sensível e, especialmente, engloba descumprimento de decisão da Egrégia Corte, suspendo o andamento do feito e utilização das provas produzidas à [sic] partir de extração de dados do aparelho celular objeto dos autos (Caterpillar CAT S60) até que a presente decisão seja apreciada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, pelo seu órgão competente, em caso de recurso de qualquer das partes. Em caso de decurso de prazo recursal sem interposição de recurso, cumpra-se com o desentranhamento das provas aqui declaradas nulas”. Em 17/06/2021, a Juíza de Direito Janaina Monique Zanellato Albino, da Vara Criminal de Francisco Beltrão, deu provimento aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Paraná, por meio de sua Promotora de Justiça, nos autos da ação penal ordinária supracitada (processo nº 0011215-67.2018.8.16.0083), revogando em sua integralidade a decisão proferida pelo Juiz Substituto da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão (PR) Eduardo Resseti Pinheiro Marques Vianna, e determinando que seja dado prosseguimento ao feito. (0946843) Vê-se, portanto, que nada obsta a continuidade da instrução do presente processo administrativo. Em 22/6/2021 os representados Stang & Stang Ltda. (Posto Delta), CNPJ 08.033.253/0001-73, Stang & Stang Ltda. (Posto Delta), CNPJ 08.033.253/0018-11, Stang & Stang Ltda. (Posto Delta), CNPJ 08.033.253/0019-00, Stang & Stang Ltda.

(Posto Delta), CNPJ 08.033.253/0016-50, Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0004- 16, Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0006-88, Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0007-69, Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0008-40, Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0012-26, Stang & Stang Ltda., CNPJ 08,033.253/0014-98, Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0015-79, Stang & stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0022-06, Stang & Stang Ltda. (Posto Delta), CNPJ 08.033.253/0003-35 protocolaram defesa (0922153). Conforme já foi mencionado anteriormente, houve apresentação de somente duas defesas, encontrando-se na condição de revéis os Representados Centro Automotivo Delta Ltda., Augustinho Stang, Marco A. Dinon & Cia Ltda., Posto Dinon Ltda., Stopetróleo S.A – Comércio De Derivados De Petróleo (CNPJ 09.160.226/0006-39), Stopetróleo S.A – Comércio de Derivados de Petróleo (CNPJ 09.160.226/0007-10), Stopetróleo S.A – Comércio de Derivados de Petróleo (CNPJ 09.160.226/0031-40), Hélio João Laurindo e Saulo Peters Souza. Dessa forma, todos os representados foram devidamente notificados, tendo as defesas dos demais sido apresentadas conforme identificado no Quadro abaixo: QUADRO 2 Representados Juntada de AR cumprido (SEI) ou comparecimento espontâneo Defesa (SEI) Valdir Gervinski 0881679 0881679 Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. (00.118.598/0001-18) 0881679 0881679 Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda.

(00.118.598/0001-18) 0881679 0881679 Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. (00.118.598/0006-22) 0881679 0881679 Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. (00.118.598/0003-80) 0881679 0881679 Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. (00.118.598/0005-41) 0881679 0881679 Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. (00.118.598/0002-07) 0881679 0881679 Candoi Comércio de Combustíveis Ltda. (15.358.516/0002-60) 0881679 0881679 Candoi Comércio de Combustíveis Ltda. (15.358.516/0003-41) 0881679 0881679 Auto Posto Cipó Ltda. (03.356.572/0001-04) 0881679 0881679 Auto Posto Cipó Ltda. (03.356.572/0002-87) 0881679 0881679 Auto Posto Cipó Ltda. (03.356.572/0003-68) 0881679 0881679 Stang & Stang Ltda. (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0001-73) 830755 0922153 Stang & Stang Ltda. (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0018-11) 842276 0922153 Stang & Stang Ltda. (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0019-00) 842276 0922153 Stang & Stang Ltda. (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0016-50) 842276 0922153 Centro Automotivo Delta Ltda. 0842276 Não apresentou Marco A. Dinon & Cia Ltda. 0843711 Não apresentou Stopetróleo S.A. – Comércio de Derivados de Petróleo (CNPJ 09.160.226/0006-39) 0904326 (Edital) Não apresentou Stopetróleo S.A. – Comércio de Derivados de Petróleo (CNPJ 09.160.226/0007-10) 0904326 (Edital) Não apresentou Stopetróleo S.A. – Comércio de Derivados de Petróleo (CNPJ 09.160.226/0031-40) 0904326 (Edital) Não apresentou Stopetróleo S.A.

– Comércio de Derivados de Petróleo (CNPJ 09.160.226/0031-40) 0843714 Não apresentou Augustinho Stang 0836681 Não apresentou Hélio João Laurindo 0904326 (Edital) Não apresentou Saulo Peters Souza 0843716 Não apresentou Conforme já mencionado, é mandatório que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a revelia dos Representados que, devidamente notificados ou espontaneamente apresentados, não apresentaram suas respectivas defesas administrativas; (ii) examinar as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (iii) avaliar os pedidos de provas formuladas em suas peças de defesa. É o relatório. 2. DA REVELIA DE REPRESENTADOS CENTRO AUTOMOTIVO DELTA LTDA., MARCO A. DINON & CIA LTDA., POSTO DINON LTDA., STOPETRÓLEO S.A. – COMÉRCIO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO (CNPJ 09.160.226/0006-39; 09.160.226/0007-10; 09.160.226/0031-40), AUGUSTINHO STANG, HÉLIO JOÃO LAURINDO E SAULO PETERS SOUSA Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados abaixo não apresentaram suas razões de defesa.

QUADRO 3 Representado Revel Notificação nº (SEI) / Data Notificação cumprida/Procuração (SEI) Endereço de notificação efetivada Data de notificação/apresentação espontânea Centro Automotivo Delta Ltda. 802/2020 – SEI 828143 842276 AVENIDA JULIO ASSIS CAVALHEIRO, 58, CENTRO FRANCISCO BELTRÃO/PR CEP 85.601-000 13/11/2020 Marco A. Dinon & Cia Ltda. 803/2020 – SEI 828144 843711 RUA CURITIBA, 2080, CENTRO FRANCISCO BELTRÃO/PR CEP 85.601-630 20/11/2020 Posto Dinon Ltda. 804/2020 – SEI 828147 AVENIDA LUIZ ANTONIO FAEDO, 149, CENTRO FRANCISCO BELTRÃO/PR CEP 85.601-275 (edital – 0899185) 05/05/2021 Stopetróleo S.A. – Comércio de derivados de Petróleo (CNPJ 09.160.226/0006-39) 820/2020 – SEI 828185 AVENIDA LUIZ ANTONIO FAEDO, 1851, SÃO CRISTÓVÃO FRANCISCO BELTRÃO/PR CEP 85.601-275. (edital – 0899185) 05/05/2021 Stopetróleo S.A. – Comércio de derivados de Petróleo (CNPJ 09.160.226/0007-10) 821/2020 – SEI 828189 RUA PORTO ALEGRE, 758, ALVORADA FRANCISCO BELTRÃO/PR CEP 85.601-480 (edital – 0899185) 05/05/2021 Stopetróleo S.A. – Comércio de derivados de Petróleo (CNPJ 09.160.226/0031-40) 822/2020 – SEI 828190 0843714 RUA ANTONINA, 277 FRANCISCO BELTRÃO/PR CEP 85.601-580. 24/11/2020 Augustinho Stang 823/2020 – SEI 828198 0836681 RUA IGUAÇU, 520, CENTRO NOVA ESPERANÇA DO OESTE/PR CEP 85.635-000.

27/11/2020 Hélio João Laurindo 824/2020 – SEI 828203 RUA MINAS GERAIS, 2161/1601 CEP 85.812-03 (edital – 0899185) 05/05/2021 Saulo Peters Souza 826/2020 – SEI 828206 0843716 AVENIDA ABILON DE SOUZA NAVES, 796 CEP 85.400-000. 25/11/2020 Conforme se verifica nos autos, os Representados foram notificados nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicos e/ou de acesso ao Cade, tendo os respectivos avisos de recebimento da notificação retornado como devidamente cumpridos, bem como tendo sido aberto prazo para defesa somente após publicação de edital em jornal de grande circulação do estado do Paraná (0904326), portanto todos os representados foram devidamente notificados. Diante disso, considerando que os Representados foram regularmente notificados quanto à instauração do presente processo administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, e no art. 153, parágrafo único do RI-Cade, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de eles poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. 3. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada em momento oportuno.

QUADRO 4 Preliminares Representados Ausência/falhas na individualização da conduta (inépcia da NT) Valdir Gervinski; Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0001-04); Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0002-87); Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0003-68) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0001-73) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0018-11) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0019-00) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0016-50) Ausência de indícios robustos Valdir Gervinski; Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0001-04); Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0002-87); Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0003-68) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0001-73) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0018-11) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0019-00) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0016-50) Ilegitimidade passiva do representado Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0001-04) Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0002-87) Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0003-68) Ilicitude das provas colhidas no aparelho celular objeto da busca e apreensão nos autos do processo 0013886-97.2017.8.16.0083 da nulidade reconhecida pelo poder judiciário.

Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0001-73) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0018-11) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0019-00) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0016-50) Cerceamento de defesa Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0001-73) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0018-11) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0019-00) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0016-50) Ausência de Posição Dominante no Mercado Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0001-73) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0018-11) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0019-00) Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0016-50) Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelo Representados. 3.1 Ilicitude das provas colhidas no aparelho celular objeto da busca e apreensão nos autos do processo 0013886-97.2017.8.16.0083 da nulidade reconhecida pelo poder Judiciário. A Representada Auto Posto Stang e suas filiais alegam que a busca e apreensão realizada no aparelho celular “Caterpillar CAT S60” é ilícita pelas seguintes razões: i) a inspeção do aparelho não se limitou à base de dados autorizada pelo Juízo tendo invadido a privacidade dos Representados, e ii) foram apreendidos documentos, os quais excedem o escopo da investigação ou são protegidos pelo sigilo.

Desta forma, alega nulidade da colheita de prova, visto que foram apresentados como prova materiais sem indicação de ordem autorizativa prévia e que houve quebra do sigilo de correspondência e de dados. Além disso, a Representada alega a ilicitude de todos os elementos obtidos por meio de quebra do seu sigilo telemático, uma vez que, desrespeitando a autorização judicial, tais elementos constituem manifesta violação aos princípios e garantias constitucionais e ordens infraconstitucionais que protegem este bem jurídico. Argui a ilegalidade no sentido de a busca e apreensão ter sido autorizada somente nos dados armazenados no aparelho celular, bem como na nuvem de dados cadastrada no nome do Representado, incluindo solicitação de dados para acesso e senhas pela autoridade competente pela busca e apreensão. Por esse motivo, requer a declaração da ilegalidade do material produzido a partir do conteúdo extraído da nuvem do aparelho celular objeto de apuração, bem como de todas as provas decorrentes deste, em razão da violação ao direito à não incriminação e extrapolação dos limites dispostos na decisão que deferiu a busca e apreensão. Tais questões, porém, não prosperam, pois não cabe à SG/Cade discutir a legalidade da decisão judicial que deferiu a busca e apreensão e produção das demais provas produzidas na investigação criminal, ou mesmo se tais provas atenderam ou não aos requisitos previstos na Constituição Federal ou na Lei nº 9.296/96.

Uma vez que tais provas foram compartilhadas com a autoridade administrativa, e não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade já transitado em julgado, que caracterize imutabilidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. Convém destacar que a doutrina e a jurisprudência pátrias estabelecem o princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três instâncias, o que afasta, portanto, o pedido de sobrestamento do Processo Administrativo em pauta. A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de “sobrestamento do processo administrativo”, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos.

Ademais, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo – tendo em vista que os fatos também poderiam constituir infração à ordem econômica –, tem-se que o contraditório em relação a tais provas deve ser cumprido no presente processo, o que vem sendo devidamente atendido pela autoridade antitruste, tanto que as pessoas físicas e jurídicas, em suas defesas, rebateram ponto a ponto os indícios que lhe foram imputados. Ora, a investigação criminal difere da investigação conduzida pela autoridade administrativa sob a égide da Lei de Defesa da Concorrência, haja vista até mesmo que os polos passivos, os diplomas legais e os bens jurídicos tutelados são distintos. Assim, deve constar do presente processo os indícios que são passíveis de eventual enquadramento na legislação concorrencial (espectro limitado, portanto, em relação à investigação criminal), indícios esses que, por sua vez, foram trazidos aos autos e submetidos ao devido contraditório.

De resto, a preliminar resta prejudicada, no momento, pela decisão da Juíza de Direito Janaina Monique Zanellato Albino, da Vara Criminal de Francisco Beltrão, que deu provimento aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Paraná nos autos da ação penal ordinária referida (processo nº 0011215-67.2018.8.16.0083), revogando em sua integralidade decisão anterior prolatada pelo Juiz Substituto da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão (PR), Eduardo Resseti Pinheiro Marques Vianna, e determinando que seja dado prosseguimento ao feito, conforme relatado nos parágrafos 24 a 27 supra. Sugere-se, portanto, o indeferimento da referida preliminar. 3.2 Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado. O Representado argumenta que a Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo não traz qualquer definição de mercado relevante. Afirma que tal delimitação seria elemento primordial a qualquer acusação de infração à ordem econômica formulada pelo Cade, sem o qual não seria possível identificar se a alegada prática de fato existiu nem se os supostos agentes envolvidos em condutas anticompetitivas teriam incorrido no risco de alcançar os efeitos mencionados no artigo 20, da Lei no 8.884/1994, e no artigo 36, da Lei n° 12.529/2011. Defende ainda que existe uma distinção entre ilícito per se e ilícito por objeto.

Nesse sentido, sustenta que o Cade adotaria a corrente europeia de que cartel seria um ilícito por objeto, que, por sua vez, permitiria que acordos entendidos como ilegais na ótica per se tivessem classificação diferente, desde que demonstradas condições satisfatórias deles provenientes. Nesse sentido, diz que o Cade deveria respeitar os princípios estabelecidos naquela doutrina, definindo minimamente o mercado relevante para que os Representados tivessem noção da dimensão da suposta infração. Sustenta que, além da falta de tal definição, tornar os meios de defesa disponíveis às empresas e indivíduos investigados irremediavelmente restrito, torna também impossível a correta individualização da conduta. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[19].

Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que:

Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes se revelam claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta.

(g.n) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. 3.3 Da Ausência/falhas na individualização da conduta Os Representados pedem a declaração de nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Os argumentos dos Representados são improcedentes.

O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG.

Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[20] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[21] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4.

Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][22] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. 3.4 Da ausência de indícios robustos (inépcia da NT) Os Representados alegam que a denúncia traz meras suposições, insuficientes para a instauração de processo administrativo, pois não ficou constatada a existência de cartel, nem de conduta anticoncorrencial. Ressalte-se, contudo, que no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas, bastando a existência de indícios robustos de autoria e materialidade da conduta, o que foi observado no presente caso. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”.

Nessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. Para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, bem como dos documentos constantes dos autos.

Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados seus possíveis efeitos negativos. A conclusão sobre se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. 3.5 Ilegitimidade passiva do representado Auto Posto Cipó e filiais Os representados Auto Posto Cipó Ltda. (03.356.572/0001-04), Auto Posto Cipó Ltda. (03.356.572/0002-87) e Auto Posto Cipó Ltda. (03.356.572/0003-68) apresentaram defesa em conjunto com o Sr. Valdir Gervinski, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda., Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda., Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda., Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda., Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda., Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. – Panda Gás, Candoi Comércio de Combustíveis Ltda., Candoi Comércio de Combustíveis Ltda. (0881679). A preliminar de ilegitimidade passiva foi apresentada pelas representadas de razão social Auto Posto Cipó Ltda., alegando que não estavam em atividade ao tempo da investigação, tendo encerrado a prestação de serviço no ano de 2008.

Tal preliminar, no entanto, não deve prevalecer, uma vez que a empresa se encontra ativa em sua sede e demais filiais. Por outro lado, no mesmo tópico elencado como preliminar, o Representado indica o não reconhecimento da conversa utilizada como prova dos indícios da prática da ilicitude de combinação de preços, prejudicando assim a concorrência e mercado. Certo é que indícios existem. No entanto, a apuração da eventual participação de cada Representada na conduta investigada, à evidência, situa-se na discussão de mérito, sendo incabível sua apreciação em sede de preliminar. Diante disso, reiteram-se, no presente momento, as constatações e fundamentos já retratados na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, resultando no reconhecimento da existência de indícios de participação dos Representados na conduta investigada, não havendo que se falar, portanto, em ilegitimidade passiva. Entretanto, diante do seu dever de prevenir e reprimir condutas anticoncorrenciais, sendo constatados robustos indícios de infração à ordem econômica, a SG/Cade deve apurar se os Representados fizeram eventualmente uso da garantia constitucional da liberdade com propósitos anticoncorrenciais. Foi sob esse poder-dever que a SG/Cade instaurou o presente Processo Administrativo, ou seja, para investigar os fortes indícios de infração à ordem econômica por parte dos Representados.

Portanto, entende-se que a instauração do presente Processo Administrativo e a inclusão dos Representados no seu polo passivo não significou, sob qualquer aspecto, violação à garantia constitucional que assiste aos Representados. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. 3.6 Cerceamento de defesa/Desrespeito ao contraditório e ampla defesa 3.6.1 Acesso a documentos A Representada alega que seus direitos à ampla defesa e ao contraditório teriam sido cerceados em razão de não ter sido concedido acesso a determinados documentos juntados nos autos e de não ter sido juntado de forma completa determinado documento aos autos. Apesar de não haver dispositivo específico na Lei 12.529/2011 sobre o assunto, essa Lei previu a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece a seguinte norma: Art. 131 – O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção, e o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo. É muito difícil para qualquer autoridade garantir que todos os documentos relacionados à matéria em discussão sejam acostados aos autos ou disponibilizados a todas as partes, por desconhecimento sobre a existência do documento, por se tratarem de informações sigilosas cujo conhecimento público pode trazer prejuízos às partes ou simplesmente por não trazerem informações relevantes para a instrução do processo. Esse fato, entretanto, não implica cerceamento à ampla defesa das partes, se a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos, conforme consta do art. 131 do Código de Processo Civil e dos princípios acima mencionados, Nesse caso, os Representados teriam acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a decisão do órgão julgador, e assim possuiriam todos os documentos necessários para apresentar a sua defesa. Verifica-se que isso se coaduna com a jurisprudência, valendo transcrever voto da Exma.

Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie, no sentido de que não se faz necessário o acesso dos Representados à integra do material probatório utilizado na instrução do processo, sendo suficiente à garantia do contraditório e ampla defesa que se garanta o acesso aos excertos considerados essenciais para a formulação da denúncia em esfera penal e para a instauração do Processo Administrativo, in verbis: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVA VIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOS DURANTE O PERÍODO DE MONITORAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE DEGRAVAÇÃO DE TODAS AS CONVERSAS. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal. Precedentes. (STF, HC 105527, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 12-05-2011 PUBLIC 13-05-2011. Aliás, vê-se que novamente a autoridade antitruste atendeu ao previsto no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso no Inquérito nº 2424/RJ, ou seja, de que o contraditório deve ser assegurado na esfera em que os fatos e as provas são a eles imputados. Destaca-se:

Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica. O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativo (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007. No presente caso, não foram juntados aos autos os documentos em sua integralidade do Laudo Pericial 56.502/2017, e nem todo o documento obtido por meio da busca e apreensão realizada diz respeito a crime econômicos ou anticoncorrenciais. Tais documentos, porém, não foram utilizados na formação de convicção desta Superintendência acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica. Portanto, não há que se falar em qualquer cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois a parte terá plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a ela e das provas que fundamentam a decisão desta autarquia. Face ao exposto, sugere-se a rejeição da preliminar arguida. 4.

DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse dos Representados sejam apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deve especificar as provas que pretendia fossem produzidas, denotando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados especificaram seus pedidos de prova. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Conclui-se que cabe à SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. No tocante ao pedido genérico de prova pericial, pode ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução.

Também se ressalta que, quanto às provas testemunhais eventualmente deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Nesta hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. 4.1 Dos Representados Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0001-73), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0018-11), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0019-00), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0016-50) Os Representados requereram, em síntese, as provas abaixo indicadas. No tocante à prova documental, apresentaram (i) pedido genérico de produção de prova documental capaz de embasar os argumentos trazidos na defesa;

e (ii) expedição de ofício à Agência Nacional de Petróleo e Biocombustíveis (ANP), a fim de solicitar análise de comportamento no mercado indicado no período e nas cidades que envolvem a acusação objeto destes autos. Nesse sentido, sugere-se o deferimento parcial do pedido, nos termos anteriormente apontados, uma vez que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual (art. 155, §6º, do Ri-Cade) No que se refere ao pedido de realização de perícia contábil para comprovar a inexistência de aumento injustiçado de preços; a inexistência de lucros abusivos ou de cobrança de sobrepreço de cartel; e a inexistência de vantagem econômica pelos representados, verifica-se que a prova requerida, na verdade, configura prova documental que, conforme já explicitado anteriormente, pode ser apresentada pelos Representados em qualquer momento até o final da instrução processual. Quanto ao pedido de prova pericial, primeiramente, deve-se conceituar esse tipo de prova. Tal prova consiste em análise, por um expert, de matéria controversa nos autos que demanda conhecimentos técnicos específicos e que seja relevante para a solução do litígio. Não sendo a prova pericial necessária à solução do litígio ou adequada para provar o que se pretende, deve ser indeferida (CPC, art. 420).

Assim sendo, sugere-se o indeferimento dos pedidos de produção de provas periciais econômicas mediante cálculos para comprovar a inexistência de lucros abusivos ou de cobrança de sobrepreço de cartel; e a inexistência de vantagem econômica pelos representados, uma vez que, conforme exposto no item III.2, supra, a jurisprudência do Cade é pacífica ao considerar a formação de cartel como ilícito concorrencial pelo objeto. Não existe, portanto, à luz da citada jurisprudência, nenhuma controvérsia a ser dirimida por meio de perícia, no atual momento processual, quanto aos aspectos econômicos da conduta sob investigação. Pelos mesmos motivos, descabe a necessidade da expedição de ofício pelo Cade à ANP para que examine as condições e o comportamento do mercado no período dos fatos investigados. Especificamente no que tange à vantagem auferida pelos Representados, trata-se, nos termos do art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011, de questão a ser tratada quando da aplicação de multas pelo Tribunal Administrativo. Nada obstante, entende-se que os Representados podem produzir, às suas expensas, tais provas na forma de estudos e pareceres técnicos, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal das 3 pessoas físicas apontadas pelo Representado, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos do art.

147, inciso IV do RI-Cade, em razão de ausência da qualificação completa dos indivíduos. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentar a qualificação completa das testemunhas. Ressalte-se que, de acordo com o art. 455 da Lei nº 13.105 de 16/3/2015 (Código de Processo Civil), cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada preferencialmente por meio de videoconferência ou, alternativamente, na sede do Cade, nos termos do art. 155, §3°, do RI-Cade. 4.2 Representados Valdir Gervinski, Auto Posto Cipó Ltda. (03.356.572/0001-04), Auto Posto Cipó Ltda. (03.356.572/0002-87) Auto Posto Cipó Ltda. (03.356.572/0003-68), Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda., Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda., Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda., Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda., Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda., Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda. – Panda Gás, Candoi Comércio de Combustíveis Ltda., Candoi Comércio de Combustíveis Ltda.

Os Representados Valdir Gervinski, Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0001-04), Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0002-87) Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0003-68), Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda – Panda Gás, Candoi Comércio de Combustíveis Ltda, Candoi Comércio de Combustíveis Ltda protestam pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo a juntada de novos documentos, apresentação de estudos técnicos e econômicos, realização de perícia e oitiva de testemunhas, cujo rol e identificação serão oportunamente oferecidos. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, estudos e pareceres, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual (art. 155, §6º, do Ri-Cade). Por fim, quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento, já que a Representada não especificou os fundamentos do pedido, sem prejuízo de ser tal prova produzida pela Representada e o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. 5.

DAS PROVAS DE INTERESSE DA SG/CADE Nos termos do art. 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais, em data a ser oportunamente agendada. 6. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a) A declaração de revelia dos Representados Centro Automotivo Delta Ltda, Marco A. Dinon & Cia Ltda, Posto Dinon Ltda, Stopetróleo S.A. – Comércio De Derivados De Petróleo (CNPJ 09.160.226/0006-39; 09.160.226/0007-10; e 09.160.226/0031-40), Augustinho Stang, Hélio João Laurindo E Saulo Peters Sousa; b) O indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos;

c) O deferimento dos pedidos de produção das provas documentais solicitadas pelos Representados Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0001-73), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0018-11), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0019-00), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0016-50), Valdir Gervinski, Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0001-04), Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0002-87) Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0003-68), Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda – Panda Gás, Candoi Comércio de Combustíveis Ltda, Candoi Comércio de Combustíveis Ltda; d) O indeferimento do pedido de prova pericial requerida pelos Representados Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0001-73), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0018-11), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0019-00), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0016-50);

e) O indeferimento do pedido genérico de prova pericial requerido pelo Representados Valdir Gervinski, Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0001-04), Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0002-87) Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0003-68), Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda – Panda Gás, Candoi Comércio de Combustíveis Ltda, Candoi Comércio de Combustíveis Ltda; f) O indeferimento do pedido genérico de produção de provas testemunhais dos Representados Valdir Gervinski, Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0001-04), Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0002-87) Auto Posto Cipó Ltda (03.356.572/0003-68), Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda, Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda – Panda Gás, Candoi Comércio de Combustíveis Ltda, Candoi Comércio de Combustíveis Ltda;

g) A notificação dos Representados Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0001-73), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0018-11), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0019-00), Stang & Stang Ltda (Posto Delta) (CNPJ 08.033.253/0016-50) para que justifiquem no prazo de 05 (cinco) dias, a imprescindibilidade de seu pedido de produção de prova testemunhal, bem como que qualifiquem adequadamente as testemunhas que pretendem arrolar. [1] CNPJ 08.033.253/0001-73 [2] CNPJ 08.033.253/0018-11 [3] CNPJ 08.033.253/0019-00 [4] CNPJ 08.033.253/0016-50 [5] CNPJ 03.356.572/0001-04 [6] CNPJ 03.356.572/0002-87 [7] CNPJ 03.356.572/0003-68 [8] CNPJ 15.358.516/0002-60 [9] CNPJ 15.358.516/0003-41 [10] CNPJ 00.118.598/0001-18 [11] CNPJ 00.118.598/0003-80 [12] CNPJ 00.118.598/0005-41 [13] CNPJ 00.118.598/0006-22 [14] CNPJ 00.118.598/0010-09 [15] CNPJ 00.118.598/0002-07 [16] CNPJ 09.160.226/0006-39 [17] CNPJ 09.160.226/0007-10 [18] CNPJ 09.160.226/0031-40 [19] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [20] STF - HC 80204, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [21] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [22] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015.