Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 0952598 - Nota Técnica Nota Técnica nº 124/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.006861/2018-53 (Apartado Restrito nº 08700.006862/2018-06) Representante: Cade ex officio Representados: Kanaflex S/A Indústria de Plástico, Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda., Poly Easy Comercial Ltda., André Maia, Pedro Catela e Sérgio Amaral Niccheri. Advogados: Laércio N. Farina, Alexandre Augusto Reis Bastos, Renan Matheus Macedo Tolfo; André Aparecido Monteiro; Eduardo Molan Gaban, Ana Cristina Gomes, Ana Elisa Bertolin da Silva e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Investigação de cartel e de infrações contra a ordem econômica no mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD) para obras de infraestrutura de gás e de saneamento (água e esgoto). Saneamento dos autos, nos termos do art. 72 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155 do RICade. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Deferimento parcial. Análise dos pedidos de produção de provas. Indeferimento do pedido de produção de provas genérico. Deferimento do pedido de produção de provas documentais até o fim da instrução processual. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO[1] I.1 Do Processo Administrativo Originário A instauração do Processo Administrativo (PA) originário nº 08700.003396/2016-37 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003397/2016-81), em 09.05.2016, ocorreu por intermédio do Despacho SG nº 09/2016 (SEI nº 0196898), que acolheu como motivação a Nota Técnica nº 05/2016 (SEI nº 0194454 e 0194457), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 No decorrer da instrução processual daquele PA originário, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) encontrou indícios e provas contra pessoas físicas e jurídicas que não constavam no polo passivo daquele processo. À época, verificou-se o envolvimento das pessoas jurídicas: (i) Poly Easy Comercial Ltda., (ii) Kanaflex S/A Indústria de Plásticos e (iii) Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda., e das pessoas físicas: (iv) Sérgio Amaral Niccheri (Gerente de Novos Negócios da Kanaflex), (v) André Maia (Gerente de Marketing da Politejo), (vi) Luciano Nóbrega (Vendedor de Comércio Varejista e Supervisor de Vendas de Serviços da FGS) e (vii) Edson José Cruz (Supervisor de Venda Comercial da Brastubo).

Com efeito, o Despacho SG nº 15/2018 (SEI nº 0554681), acolhendo o inteiro teor da Nota Técnica nº 116/2018 (SEI nº 0554432), decidiu, naqueles autos, pela instauração de novo Inquérito Administrativo (IA) para investigação das referidas pessoas físicas e jurídicas, nos termos do artigo 66 e seguintes da Lei nº 12.529/11. I.2 Da Instrução Processual no Processo Administrativo Originário No PA originário nº 08700.003396/2016-37, foram analisados fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas no mercado de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD) para obras de infraestrutura de gás no Brasil. De fato, foram atestados fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes em (i) acordos de fixação de preços e (ii) acordos de divisão de clientes e/ou lotes em licitações privadas. Em apertada síntese, foram constatados indícios e provas de que os Representados se organizaram de forma cartelizada com fins de trocar informações concorrencialmente sensíveis, fixar preços artificialmente e dividir lotes em concorrências públicas e privadas. Foram encontrados diversos e-mails trocados entre empresas concorrentes, registros telefônicos que demonstram ligações e troca de mensagens SMS entre elas e registros de procedimentos licitatórios que indicam a ocorrência de colusão entre as empresas concorrentes. [ACESSO RESTRITO]. Naqueles autos, foram celebrados Termos de Compromisso de Cessação (TCC’s) com os seguintes Representados:

FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda., Adriano Meirelles Cunha, Alex Knipfer e Jackson Carvalho de Oliveira (SEI nº 0288043 - Autos nº 08700.004016/2016-81). Cumpre salientar que, devido ao descumprimento do TCC pelo Representado Jackson Carvalho de Oliveira, o PA foi retomado em relação a ele, nos termos do Despacho SG nº 690/2018 (SEI nº 0484413). Polierg Indústria e Comércio Ltda., Alexandre Ribeiro Bazzana e Raul Borges Júnior (SEI nº 0288035 - Autos nº 08700.003945/2016-73); e Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio S.A. e Renato Salomão (SEI nº 0345431 - Autos nº 08700.000436/2017-70). Cumpre salientar que, devido ao descumprimento do TCC por ambos os Representados, o PA foi retomado em relação a cada um deles, nos termos do Despacho SG nº 372/2018 (SEI nº 0455902). Em linhas gerais, conforme artigo 74 da Lei nº 12.529/11, no relatório circunstanciado do PA, a SG/Cade concluiu: (i) pelo arquivamento do processo em relação aos Compromissários: (1) FGS Brasil Indústria e Comércio Ltda., (2) Alex Knipfer e (3) Adriano Meirelles Cunha; (4) Polierg Indústria e Comércio Ltda., (5) Alexandre Ribeiro Bazzana e (6) Raul Borges Júnior, caso tenham cumprido todas as obrigações estabelecidas nos TCCs celebrados, nos termos do artigo 85, §9º, da Lei nº 12.529/11; (ii) pela condenação dos Representados:

(1) Brastubo Indústria e Comércio Ltda., (2) Poly Easy do Brasil Indústria e Comércio Ltda., (3) Fabio Henrique Maia (Assistente do Departamento Comercial da Divisão de Plásticos da Brastubo), (4) Renato Salomão (Diretor Comercial da Poly Easy) e (5) Jackson Carvalho de Oliveira (Vendedor da Brastubo), nos termos do artigo 20, inciso I e 21, incisos I e VIII da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, inciso I e §3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/11, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, além das demais penalidades cabíveis; (iii) pela extinção da ação punitiva em relação às pessoas físicas e jurídicas descritas no tópico IV da Nota Técnica em referência (SEI nº 0554432); (iv) pela sugestão de instauração de novo Inquérito Administrativo, contra as pessoas jurídicas: (1) Poly Easy Comercial Ltda., (2) Kanaflex S/A Indústria de Plásticos e (3) Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda.; pessoas físicas: (4) Sérgio Amaral Niccheri (Gerente de Novos Negócios da Kanaflex), (5) André Maia (Gerente de Marketing da Politejo), (6) Luciano Nóbrega (Vendedor de Comércio Varejista e Supervisor de Vendas de Serviços da FGS) e (7) Edson José Cruz (Supervisor de Venda Comercial da Brastubo), nos termos do artigo 66 e seguintes da Lei nº 12.529/11, a fim de apurar os indícios que surgiram durante a instrução daqueles autos e das respectivas colaborações apresentadas.

I.3 Da Instauração do presente Processo Administrativo Trata-se de Inquérito Administrativo decorrente do PA nº 08700.003396/2016-37 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003397/2016-81), posteriormente transformado em Processo Administrativo, como referido no tópico anterior. Com a instauração do IA, sobreveio o Despacho SG nº 14/2021 (SEI nº 0881065) que, acolhendo a Nota Técnica nº 32/2021 (SEI nº 0881058 e 0884068), decidiu pelo: (i) o arquivamento do Inquérito Administrativo em relação aos Representados Luciano Nóbrega e Edson José Cruz, por insuficiência de indícios até o momento, sem prejuízo da abertura de nova investigação em desfavor desses Representados, caso surjam novos indícios e/ou provas; e (ii) pela instauração de Processo Administrativo, nos termos dos artigos 13, V, 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c. os artigos 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face das seguintes pessoas jurídicas: Poly Easy Comercial Ltda., Kanaflex S/A Indústria de Plásticos e Politejo Brasil - Indústria de Plásticos Ltda.; e das pessoas físicas: Sérgio Amaral Niccheri, André Maia e Pedro Catela, a fim de apurar a ocorrência das infrações previstas no artigo 36, inciso I e §3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011, no mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD), para obras de infraestrutura de gás.

I.4 Da Instrução Processual no presente Processo Administrativo Com efeito, instaurado o presente Processo Administrativo, foram sucedidas as notificações dos referidos Representados, conforme segue: TABELA 1 – Índice das notificações dos Representados e os respectivos cumprimentos REPRESENTADO NOTIFICAÇÃO (SEI Nº) AVISO DE RECEBIMENTO (SEI Nº) KANAFLEX S/A INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS 557/2021 (0884401) 0895400 POLITEJO BRASIL - INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA. 558/2021 (0884432) 0892803 POLY EASY COMERCIAL LTDA. 729/2021 (0904032) 0915954 PEDRO CATELA 561/2021 (0884442) 0892806 SÉRGIO AMARAL NICCHERI 562/2021 (0884445) 0892807 ANDRE MAIA 563/2021 (0884447) 0892809 Em 10.06.2021, foi iniciado o prazo para defesa dos representados, conforme Certidão de Notificação DIAP (SEI nº 0915962). Posteriormente, foram juntadas aos autos cópias dos documentos que instruem o PA originário nº 08700.003396/2016-37 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003397/2016-81), nos termos do Despacho Ordinatório CGAA6 (SEI nº 0916514), como segue:

TABELA 2 – Documentos apresentados no âmbito de acordos celebrados entre o Cade e os Representados no PA originário AL ADESÃO AO AL TCC1 TCC2 TCC3 Acordo 0194595 - 0288043 0288035 0352257 Histórico da Conduta 0194597 0194600 0287822 0288403 0288104 0288107 0288036 0218079 0352261 0352269 Documentos Apresentados 0194764 0288405 0288047 0288080 - Anexos 0194771 - - - - Na sequência, houve apresentação de pedido de dilação de prazo de defesa pelos Representados Kanaflex S/A Indústria de Plástico e Sérgio Amaral Niccheri (SEI nº 0925087, o qual foi deferido por meio do Despacho Decisório nº 24/2021 (SEI nº 0925197), aproveitado a todos os demais Representados – independentemente de requerimento –, nos termos do artigo 152, §1º, do Regimento Interno do Cade (RICade). Nesse sentido, os Representados Kanaflex S/A Indústria de Plástico e Sérgio Amaral Niccheri, devidamente notificados (SEI nºs 0895400 e 0892807), apresentaram defesa em conjunto (SEI nº 0935195). Ainda, os Representados Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda., Pedro Catela e André Maia, devidamente notificados (SEI nºs 0892803, 0892806 e 0892809), também apresentaram defesa em conjunto (SEI nº 0934798). Por fim, a Representada Poly Easy Comercial Ltda., devidamente notificada (SEI nº 0915954), apresentou defesa (SEI nº 0924204). Ressalta-se que todas as defesas foram juntadas aos autos tempestivamente.

Neste momento, o presente processo demanda o devido saneamento, a fim de que não restem dúvidas acerca de sua legalidade e formalidade e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o relatório. II. ANÁLISE Nesse momento, passa-se à análise das questões preliminares e prejudiciais à análise do mérito apresentadas nas defesas oferecidas pelos Representados. Posteriormente, serão abordados os pedidos de produção de provas formulados pelos Representados, bem como a especificação das provas que pretende produzir esta Superintendência-Geral. II.1. DAS PRELIMINARES Inicialmente, cabe assinalar que a presente Nota Técnica tem por objetivo exclusivamente tratar das questões de natureza preliminar levantadas pelos Representados em sua defesa e avaliar os pedidos de produção de provas. As questões de mérito serão oportunamente tratadas no curso deste Processo Administrativo. Nesse sentido, foram levantadas pelos Representados as seguintes questões de natureza preliminar: TABELA 3 – Índice de preliminares arguidas PRELIMINARES REPRESENTADOS II.1.1. Da nulidade do Despacho e da Nota Técnica de instauração do IA; Kanaflex S/A Indústria de Plástico; Sérgio Amaral Niccheri. II.1.2.

Da ausência de novas diligências entre as instaurações do IA e do PA e apenas prorrogações do IA; Da ausência de motivação dos atos administrativos; Da ofensa a diversos princípios constitucionais e legais Kanaflex S/A Indústria de Plástico; Sérgio Amaral Niccheri. II.1.3. Do prejuízo à imagem da Pessoa Jurídica e da Pessoa Física Kanaflex S/A Indústria de Plástico; Sérgio Amaral Niccheri. II.1.4. Do conteúdo não disponibilizado na integralidade e da divergência entre Nota Técnica e o Despacho que a acolheu: violação ao princípio do devido processo legal e da ampla defesa Kanaflex S/A Indústria de Plástico; Sérgio Amaral Niccheri. II.1.5. Da prescrição quinquenal da pretensão punitiva e da inaplicabilidade do prazo prescricional de 12 anos previsto na lei penal Kanaflex S/A Indústria de Plástico; Sérgio Amaral Niccheri; Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda.; Pedro Catela; André Maia; Poly Easy Comercial Ltda. II.1.6. Das alegações e elementos fornecidos em sede de acordo Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda.; Pedro Catela; André Maia; II.1.7. Dos indícios e provas diretas e indiretas contra os Representados Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda.; Pedro Catela; André Maia; II.1.8. Do ônus da prova Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda.; Pedro Catela; André Maia; II.1.9. Da ausência de poder ou capacidade jurídica para a prática de infração contra a ordem econômica Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda.; Pedro Catela; André Maia;

II.1.1. Da nulidade do Despacho e da Nota Técnica de instauração do IA; Em linhas gerais, os Representados Kanaflex S/A Indústria de Plástico e Sérgio Amaral Niccheri sugerem que houve violação dos princípios da legalidade e da motivação quando da abertura do Inquérito Administrativo anteriormente ao presente Processo Administrativo. Com efeito, pugnam pela nulidade do Despacho SG nº 15/2018 e da Nota Técnica nº 116/2018. De acordo com os Representados, a Nota Técnica nº 116/2018 (acolhida pelo Despacho SG nº 15/2018) discorre sobre a instauração de novo Processo Administrativo ao longo do texto (tópico III.9), mas conclui pela instauração de novo Inquérito Administrativo (tópico VII, “d”). Nesse sentido, os Representados entendem que a conclusão estaria em desacordo com o teor da nota em si. Sugerem, por isso, que a suposta indicação antecipada de instauração de PA seria indício de prejulgamento da culpabilidade das empresas envolvidas no suposto cartel, sem que houvesse a devida motivação. Sobre as alegações, alguns pontos demandam esclarecimento. De fato, a Nota Técnica nº 116/2018 recomenda a instauração de novo Processo Administrativo (tópico III.9) e finaliza com a sugestão de novo IA (tópico VII, “d”). Ocorre que a simples leitura do Título VI, da Lei nº 12.529/2011 (que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC) pressupõe o entendimento em sentido amplo e em sentido estrito para o termo “Processo Administrativo”.

Em outras palavras, existem diversas espécies de Processo Administrativo (Título VI), dentre as quais encontram-se o Inquérito Administrativo (art. 48, inciso II), bem como o Processo Administrativo propriamente dito (art. 48, inciso III). No entanto, verifica-se a ocorrência de erro material no tópico III.9, que recomenda a instauração de PA, com fundamento no artigo 69 da Lei nº 12.529/2011, ao invés da instauração de IA, nos termos do artigo 66 e seguintes do mesmo diploma legal. Ocorre que tal erro foi retificado quando da conclusão da nota que, de fato, ensejou a abertura de IA contra os presentes Representados. Assim, o referido equívoco não configura “indício de prejulgamento da culpabilidade” dos Representados, uma vez que foi instaurado primeiramente o IA. Apenas posteriormente foi oportunizado às partes o contraditório e a ampla defesa, no momento da efetiva abertura do presente processo administrativo, nos termos legais e regimentais, as quais são objeto de análise da presente Nota. Em que pese o erro material constatado no item III.9 da Nota Técnica de instauração do IA, a correção foi feita logo na parte da conclusão do documento, sendo instaurado desde logo o IA em relação aos presentes investigados. Cabe destacar, portanto, que: 1) o PA não foi instaurado naquela ocasião; 2) as razões iniciais apontadas pela SG/Cade contra os Representados na referida nota constituem base apenas para instauração de IA e não de PA (conforme art.

66, §1º, da Lei de Defesa da Concorrência); 3) os autos não foram enviados ao Tribunal do Cade para julgamento (como teria sido o caso se houvesse um “pré-julgamento” por parte da SG); 4) a SG/Cade não concluiu sua análise acerca da conduta dos presentes Representados; 5) as partes não foram julgadas até o presente momento. Ademais, o Despacho de instauração do IA, que acolheu a dita Nota Técnica, foi claro ao determinar: (iv) pela sugestão de instauração de novo Inquérito Administrativo, contra as pessoas jurídicas: (i) Poly Easy Comercial Lida., (ii) Kanaflex S/A Indústria de Plásticos e (iii) Politejo Brasil - Indústria de Plásticos Ltda.; pessoas físicas: (i) Sérgio Amaral Niccheri (Gerente de Novos Negócios da Kanaflex), (ii) André Maia (Gerente de Marketing da Politejo), (iii) Luciano Nóbrega (Vendedor de Comércio Varejista e Supervisor de Vendas de Serviços da FGS) e (iv) Edson José Cruz (Supervisor de Venda Comercial da Brastubo), nos termos do artigo 66 e seguintes da Lei n° 12.529/11, a fim de apurar os indícios que surgiram durante a instrução dos presentes autos e constantes das colaborações apresentadas. Ao Protocolo para extração de cópia integral dos autos 08700.003396/2016-37 e 08700.003397/2016-81; e sua respectiva autuação em Inquérito Administrativo a ser iniciado com cópia desta Nota Técnica e deste Despacho. Ao Protocolo. Publique-se.

Nesse sentido, considera-se que a apesar do equívoco na da Nota Técnica de instauração do IA, a conclusão da mesma nota e o referido Despacho que a acolheu não deixam dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, bem como a da sua fundamentação[2] – garantindo a conclusão lógica e motivada do feito, inexistindo qualquer prejuízo às partes envolvidas. Isso, por si só, é suficiente para afastar nulidade da Nota Técnica e do respectivo Despacho analisado. Vale-se, para tanto, do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no Código de Processo Civil, no parágrafo único do art. 250, segundo o qual os atos praticados devem ser aproveitados, desde que disso não resulte prejuízo à defesa. Assim, considerando que a finalidade do ato administrativo foi atingida, sem prejuízo às partes, ainda que o mesmo pudesse conter vício de forma, o que não se verifica no caso apresentado, mas se admite apenas a título de argumentação, não é devida a declaração da sua nulidade. Essa conclusão está em consonância também com o princípio de economia processual. Nesse sentido: “[...] a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada.

Para a lei isso é o bastante, não havendo razão para anular-se o ato [...]”.[3] Destarte, restando comprovada a validade do Despacho SG nº 15/2018 e da Nota Técnica nº 116/2018, é certo que a instauração do IA ocorreu dentro dos limites legais e foi devidamente motivada. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento. II.1.2. Da ausência de novas diligências entre as instaurações do IA e do PA e apenas prorrogações do IA; Da ausência de motivação dos atos administrativos; Da ofensa a diversos princípios constitucionais e legais De pronto, os Representados Kanaflex S/A Indústria de Plástico e Sérgio Amaral Niccheri sugerem que houve violação dos princípios do devido processo legal e da moralidade administrativa quando da prorrogação do prazo do Inquérito Administrativo. De acordo com os Representados, todos os despachos que prorrogaram o IA foram embasados por Notas Técnicas com textos idênticos, sem que houvesse qualquer diligência passível de substanciar tal prorrogação. Por fim, alegam que houve excesso de prazo processual, causando prejuízos às partes. Nesse sentido, é certo afirmar que a Lei nº 12.529/2011 não obriga a realização de diligências no âmbito do IA antes da instauração do PA. Em verdade, o artigo 66, § 3º, apenas dispõe acerca do prazo máximo para diligenciar, sem qualquer imposição de ocorrência.

Não obstante a desnecessidade de novas diligências, é fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/1999, em seu artigo 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (artigo 50, I e II, e § 1º, da Lei 9.784 /99). Assim, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a razão para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação dos atos administrativos que prorrogaram o IA, à época, o que os invalidaria por falta de fundamentação, tal alegação não merece prosperar, como se pode verificar da leitura das Notas Técnicas que determinaram a prorrogação do Inquérito Administrativo e dos Despachos SG que acolheram as respectivas Notas, nos termos do artigo 50, §1º, da Lei nº 9.784/1999. Essas notas especificam os fatos e os fundamentos que demandaram a efetiva prorrogação do IA, como indicado a seguir:

A investigação do presente caso envolve a análise de extensa documentação relacionada a cada um dos Representados. Desta forma, para melhor apreciação das condutas investigadas, bem como, da relação de cada uma delas com as pessoas físicas e jurídicas Representadas e, em face da extensão e complexidade da análise demandada pelo presente caso, entende-se necessária a prorrogação do prazo de análise deste Inquérito Administrativo. Neste sentido, verifica-se que as renovações foram motivadas em razão de “análise de extensa documentação”, razões essas que são suficientes para justificar a necessidade de prorrogação do prazo, não sendo cabível, portanto, a afirmação de ausência de motivação, ainda que não esteja a contento das partes. Os Representados também devem considerar que além da extensa documentação constante do PA originário e do presente, a SG/Cade lida, ao longo da instrução processual, com procedimentos e negociações de ordem sigilosa (são os casos de celebração de Acordo de Leniência, Leniência Plus, TCCs, bem como, de suas respectivas adesões, por exemplo), que devem ser consideradas para fins de instauração e do andamento processual, mas que tramitam inicialmente em sigilo. No primeiro caso, a documentação é disponibilizada posteriormente para análise e manifestação das partes e, no último caso, quando as negociações não chegam a um consenso entre a SG/Cade e uma das partes.

Por isso, a aparente “ausência de novas diligencias” e “apenas” prorrogações do IA não podem ser consideradas como meio de deslegitimar a investigação em andamento e não geram, por si só, razões de nulidade da Nota Técnica, bem como do Despacho de Prorrogação do IA e de posterior Instauração de PA. Além disso, a repetição da motivação nas Notas Técnicas e Despachos também não pode ser considerada um problema, desde que corresponda ao caso analisado no momento e não cause prejuízos às partes. Neste sentido estipula a Lei nº 9.784/1999, em seu art. 50, §2º, que reconhece até mesmo a possibilidade de utilização de meios mecânicos que reproduzam os fundamentos das decisões. Ultrapassada a alegação quanto à motivação e validade dos atos praticados pela Superintendência-Geral, cumpre esclarecer quanto à observância dos prazos em relação às prorrogações do IA que, em verdade, todos os atos questionados, subsequentes à instauração do IA, ocorreram nos termos do artigo 66, §9º, da Lei 12.529/2011. Tanto a duração inicial do Inquérito Administrativo[4] quanto as consequentes prorrogações[5] aconteceram dentro do prazo fixado em lei; isto é, 180 dias e 60 dias, respectivamente. Neste ponto, cabe destacar que a jurisprudência do Cade entende cabível, há algum tempo, a renovação sucessiva dos prazos de IA baseados no art.

66, § 9º, da Lei Antitruste, quando as circunstancias do caso assim demandarem – a semelhança do que ocorre na esfera judicial em relação as renovações sucessivas das interceptações telefônicas, nos termos do art. 5º, da Lei nº 9.296/96: A Lei nº 9.296/96 prevê que a interceptação telefônica "não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova." (art. 5º). A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Contudo, pode ser renovada por igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada a sua necessidade. STF. 2ª Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 21/2/2017 (Info 855) e STF. 2ª Turma. RHC 132115/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 6/2/2018 (Info 890)[6]. Com relação à imputação de excesso de prazo processual, observa-se no presente caso que tanto o IA (27 meses) quanto o PA (5 meses até o momento) estão dentro da margem de tempo de análise dos casos investigados pela SG/Cade, ainda que consideradas as dificuldades causadas pela epidemia de Covid-19, que iniciou oficialmente em março de 2020 no Brasil e segue até o momento, bem como, das necessárias adaptações de trabalho.

No mesmo sentido, as alegações de desrespeito aos princípios de segurança jurídica e razoável duração do processo não podem prosperar consideradas as informações do parágrafo anterior e estando demonstradas na presente nota que a SG/Cade tem prezado pela observância dos parâmetros legais e regimentais de trâmite do IA e do PA, sendo aqui apontadas as razões que levaram a cada decisão. Cabe ressaltar, ainda, que, assegurados os direitos dos Representados (o que se está buscando, inclusive por meio da análise na presente nota), a celeridade processual não pode atropelar a devida análise dos autos. Destarte, restou demonstrada a validade dos atos praticados pela SG/Cade, todos em consonância com os princípios constitucionais e legais da motivação, do devido processo legal, da moralidade administrativa, da segurança jurídica e da celeridade processual, sem prejuízo às partes do processo, em obediência às leis que regem as matérias de competência do SBDC. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento. No que se refere às reiterações dos argumentos discriminados a seguir, informamos que as matérias já foram debatidas e analisadas nos tópicos anteriores: 1) suposta convicção da SG/Cade de instaurar o PA desde a instauração do IA; 2) ausência de motivação dos atos administrativos; 3) equívoco na instauração do IA; 4) inobservância do prazo do IA; 5) das diversas prorrogações do IA;

6) ausência de diligências entre a instauração do IA e do PA. II.1.3. Do prejuízo à imagem da Pessoa Jurídica e da Pessoa Física Os Representados Kanaflex S/A Indústria de Plástico e Sérgio Amaral Niccheri alegaram em sua defesa que tiveram um grave prejuízo às suas imagens em decorrência da investigação do presente IA, tema sobre o qual solicitaram manifestação específica da SG/Cade. Nas mesmas palavras: Essa investigação infinita e indeterminada do inquérito pela SG, sem uma acusação formal, sem o devido processo legal, sem a apresentação de defesa e provas, e, consequentemente, sem o contraditório, fere o direito de defesa dos Representados e gera um grave prejuízo em suas respectivas imagens, visto que a condenação já está registrada por parte da imprensa, da opinião pública e, quando não, da própria autoridade que tem por obrigação zelar pela aplicação dos princípios constitucionais que regem a administração pública. Acerca da investigação em âmbito de Inquérito Administrativo, cabe destacar que a Lei nº 12.529/2011 informa em seu artigo 66, caput, que o referido consiste em: “procedimento investigatório de natureza inquisitorial”, no qual, por sua própria natureza, não são cabíveis a acusação formal, a apresentação de defesa e de provas e amparo ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, como faz querer parecer a defesa.

Essas oportunidades e garantias são reservadas ao momento do Processo Administrativo, quando as informações são mais substanciais, nos termos dos arts. 66, §1º e 69 do mesmo diploma legal. Ao passo que as partes, sob violentas críticas ao trabalho da SG/Cade, alegam o desrespeito a seus direitos de defesa, a presente nota examina as razões de defesa apresentadas em seu primeiro momento processual para tanto, o que, por si só, desfaz a sua argumentação nesse sentido. Além disso, tendo sido respeitados todo o trâmite processual e os direitos e garantias dos Representados até o momento, as partes não podem alegar prejuízo às suas imagens em razão das investigações feitas pela Autoridade da Concorrência (e por qualquer outra autoridade com competências legais para investigar). A SG/Cade apenas cumpre com seu trabalho ao combater e buscar a punição para os responsáveis pela ocorrência de cartéis e infrações contra a ordem econômica, com fundamento no art. 13 e seus incisos, da Lei nº 12.529/2011. Por último, mesmo afirmando terem sofrido grave prejuízo às suas imagens e consequentes repercussões na imprensa e na opinião pública, os Representados não trouxeram nada que comprovasse as declarações neste sentido, apesar de terem juntado aos autos inúmeros documentos. O próprio enunciado de súmula do STJ acerca do excesso de prazo e de prejuízo às partes, mencionado na defesa, informa nesse sentido:

Súmula 592 - O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa. (SÚMULA 592, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 18/09/2017) (DIREITO ADMINISTRATIVO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR) Todavia, não se constatou no presente caso prejuízos decorrentes do suposto excesso de prazo, já comentado acima, nem prejuízos à defesa, em especial à sua imagem. Desta feita, não se configurando prejuízo aos Representados por parte da SG/Cade, ainda cabe destacar que caso as partes se sintam prejudicadas por eventuais danos à imagem causados por parte da imprensa, da opinião pública ou de qualquer outro, elas poderão buscar reparação civil no juizado competente, nos termos do art. 5º, V, da CF/88. Desta forma, não restou demonstrado o prejuízo sofrido pelas partes em razão da presente investigação. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento. II.1.4. Do conteúdo não disponibilizado na integralidade e da divergência entre a Nota Técnica e o Despacho que a acolheu: violação ao princípio do devido processo legal e da ampla defesa Quanto à disponibilização de acesso aos documentos dos autos, os Representados Kanaflex S/A Indústria de Plástico e Sérgio Amaral Niccheri informaram que este procedimento não foi feito de forma integral, o que caracterizaria desobediência ao princípio da ampla defesa.

Em análise dos autos verifica-se que os documentos do PA originário foram disponibilizados desde o início, conforme SEI nº 0555058 (Autos Públicos) e SEI nº 0555080, 0555105, 0555107 (Autos Restritos), e as informações e documentos constantes dos acordos lá celebrados, conforme Despacho Ordinatório SEI nº 0916514 e Documentos de SEI nº 0919880 a SEI nº 0919954 (nos autos 08700.006862/2018-06). Contudo, no último caso, os documentos foram disponibilizados em 17/06/2021 (SEI nº 0916514 e 0919955), quando o prazo de defesa já estava em andamento. Para tanto, a SG/Cade deferiu a solicitação de dilação do prazo de defesa em 10 dias, nos termos do art. 70, §5º, da Lei n° 12.529/2011 e do art. 152, do Regimento Interno do Cade (RICade), para que as partes pudessem, entre outros, avaliar esses documentos (SEI nº 0925197). Todavia, tendo em vista a grande quantidade de documentos e para que não restem dúvidas acerca do atendimento aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, esta SG/Cade determina que sejam concedidos 30 (trinta) dias adicionais para que as partes se manifestem acerca desses documentos. Ressalta-se que o presente prazo adicional aproveita a todos os Representados, independentemente de o terem solicitado.

Ainda, os mesmos Representados informaram acerca de divergência entre a Nota Técnica n° 32/2021 (SEI nº 0881058 e 0883868 / 0884068 e 0883857) e o Despacho SG n° 14/2021 (SEI nº 0881065) que a acolheu, no que se refere ao mercado investigado, o que violaria o princípio do devido processo legal. No primeiro caso, o documento fez referências ao “mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD) para obras de infraestrutura de gás e de saneamento (água e esgoto)”, enquanto, no segundo, faz referência apenas ao “mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD) para obras de infraestrutura de gás”. Ao consultar esses documentos observa-se que a SG/Cade, por meio da dita Nota Técnica, analisou a ocorrência de infrações à ordem econômica no “mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD) para obras de infraestrutura de gás e de saneamento (água e esgoto)” por todo o documento, conforme apontam principalmente os tópicos: II.3 DA DESCRIÇÃO DO CARTEL, especialmente nos parágrafos 36 a 41 (página 12); II.3.1 Da Análise do Produto Quanto às suas Características e Finalidade, especialmente nos parágrafos 47 e 48 (página 13); II.4 DAS PROVAS DE EXISTÊNCIA DO CARTEL: II.4.1 Setor de gás (páginas 17 a 49); II.4 DAS PROVAS DE EXISTÊNCIA DO CARTEL: II.4.2 Setor de saneamento de água e esgoto (páginas 49 a 90);

II.6 DA RECOMENDAÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO (páginas 90 a 92); No último caso, foram indicados os processos licitatórios suspeitos em que cada um dos presentes investigados tiveram participação e os respectivos setores envolvidos: item II.6.1 Poly Easy (gás; água e esgoto), item II.6.2 Kanaflex (gás; água e esgoto) e item II.6.3 Politejo (água e esgoto). Cabe destacar que as investigações no PA originário previam somente o setor de “obras de infraestrutura de gás”, tendo sido acrescido também o de “obras de infraestrutura de saneamento (água e esgoto)” após as contribuições de uma das compromissárias de TCC (conforme item II.3.2.3, parágrafo 63 da Nota) e sobre os quais aquelas partes investigadas puderam se manifestar após a juntada do TCC e respectivos documentos aos autos principais. Assim, embora o Despacho que acolheu a Nota Técnica tenha mencionado apenas o “mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade – PEAD” em relação ao setor de gás, é notório que todo o caso envolve também o setor de água e esgoto.

Entretanto, para sanar essa diferença, esta SG/Cade determina que seja publicada retificação do Despacho SG n° 14/2021 (SEI nº 0881065), para que onde consta a expressão “no mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD), para obras de infraestrutura de gás” passe a constar a expressão “mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD) para obras de infraestrutura de gás e de saneamento (água e esgoto)”. As partes poderão se manifestar sobre a presente alteração no mesmo prazo adicional comentado anteriormente neste tópico. Desta forma, a SG/Cade se manifesta pelo acolhimento de ambas as alegações preliminares dos Representados aqui apontadas. II.1.5. Da prescrição quinquenal da pretensão punitiva e da inaplicabilidade do prazo prescricional de 12 anos previsto na lei penal Preliminarmente, os Representados Kanaflex S/A Indústria de Plástico, Sérgio Amaral Niccheri, Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda., Pedro Catela, André Maia e Poly Easy Comercial Ltda. alegam que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, nos termos do art. 1º, da Lei nº 9.873/1999 e do art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo prescricional de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º, do art. 1º, da Lei nº 9.873/1999 e §4º, do art.

46, da Lei nº 12.529/11, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; e (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados. Não obstante os argumentos trazidos pelos Representados, as alegações não merecem acolhida. De fato, o art. 46 da Lei nº 12.529/2011, assim como o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações contra a ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, há indícios da permanência da prática pelo menos até 2015. Além disso, o §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e §2º do art.1º da Lei nº 9.873/1999 estabelecem que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime – nos termos do art.

4º, da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária –, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o art. 4º, da Lei nº 8.137/99, prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o art. 109, do Código Penal, estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos.

Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[7] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90.

Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[8]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse tocante, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal:

[...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado.

[....][9] (destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente, nos termos dos já mencionados art. 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999[10], art. §4º, da Lei nº 12.529/2011[11] c/c art. 4º, I, da Lei nº 8.137/1990[12] e art. 109, III, do Código Penal[13]. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autores de crimes, em geral. Com efeito, os artigos citados no parágrafo anterior exigem para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente Pessoa Jurídica que praticou fato criminoso ou por meio da qual o fato criminoso foi praticado. Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal.

Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição Federal de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.[14] Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a tese do prazo prescricional quinquenal da pretensão punitiva em processos administrativos do Cade, quando a infração à ordem econômica em questão também constitua crime, resta concluir que a preliminar arguida não merece guarida. II.1.6. Das alegações e elementos fornecidos em sede de acordo Nesse momento, os Representados Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda., Pedro Catela e André Maia alegam que o presente Processo Administrativo decorreu exclusivamente de informações colhidas de beneficiário de direito premial. Para tanto, importam pela fragilidade das provas produzidas unicamente pelo signatário desse acordo celebrado com o Cade. Primeiramente, cumpre esclarecer que a atividade investigativa do Estado no combate às infrações à ordem econômica encerra valores como a defesa do interesse público e a obediência a princípios constitucionalmente assegurados, como a livre concorrência, defesa dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico.

Pautado por esses princípios e observando-se a legislação pertinente, o Estado tem a obrigação de proceder, por meio dos órgãos competentes, à análise e apuração de fatos que possam ser considerados ilícitos e, caso necessário, puni-los. Infere-se, assim, que é dever indeclinável do Estado a apuração e repressão às infrações à ordem econômica, em estrita observância às disposições constitucionais (art. 170; art. 173, §4º) e infraconstitucionais (Lei de Defesa da Concorrência) que regem a matéria. Portanto, frente a qualquer indício ou início de prova de infração, a autoridade tem o dever de tomar as providências necessárias à sua devida investigação. E, de acordo com as disposições legais, tais providências investigativas podem ser iniciadas por duas formas: (i) de ofício, ou (ii) mediante representação escrita e fundamentada de qualquer interessado. É o que se depreende da leitura dos arts. 14, incisos I e III, e 30, caput, da Lei nº 8.884/1994, c/c art. 42, da Portaria MJ nº 456/10 – vigentes à época dos fatos –, que guardam correspondência com os arts. 13, incisos I e III e 66, §1º e §2º, da Lei nº 12.529/2011 e art. 136 do RICade.

Recebida a informação, verifica-se que o Cade agiu em consonância com o seu dever legal, tal procedeu à análise de tais fatos e realizou, diversas diligências que apontaram para a existência de um possível cartel no mercado em questão, mediante a constatação de indícios de comportamentos suspeitos por parte dos Representados, indicativos de possível conduta concertada entre concorrentes. Além disso, tal como apontado na Nota Técnica que fundamentou a instauração de Processo Administrativo, foram realizadas outras diligências, além de acordos com representados, que resultaram na identificação de indícios de infração à ordem econômica, as quais fundamentaram o regular prosseguimento do feito. Entende-se que tal procedimento adotado encontra amparo na jurisprudência nacional, valendo transcrever julgado da E. Corte Constitucional do país: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ANÔNIMA, DESDE QUE ACOMPANHADA DE DEMAIS ELEMENTOS COLHIDOS A PARTIR DELA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC nº 84.827/TO, relator o ministro Marco Aurélio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o entendimento de que é vedada a persecução penal iniciada com base, exclusivamente, em denúncia anônima.

Firmou-se a orientação de que a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa "denúncia" são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inquérito policial, policiais civis diligenciaram no sentido de apurar a eventual existência de irregularidades cartorárias que pudessem conferir indícios de verossimilhança aos fatos. Portanto, o procedimento tomado pelos policiais está em perfeita consonância com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange à realização de diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. 3. Ordem denegada. STF; HC 98.345; RJ; Primeira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio; Julg. 16/06/2010; DJE 17/09/2010; Pág. 46 Ademais, oportuno salientar que muitos elementos trazidos pela investigação – bem como pela informação inicial – foram corroborados por documentos trazidos aos autos, constituindo-se em indícios robustos de infração à ordem econômica, a ensejar a continuidade da investigação sob a égide do contraditório e da ampla defesa. Em sua defesa, as partes se apoiaram nos seguintes julgados do STF e do Tribunal do Cade, respectivamente indicados a seguir. Nas mesmas palavras:

De qualquer modo, não é demais recordar que o conteúdo dos depoimentos colhidos em colaboração premiada não é por si só meio de prova, até porque descabe condenação lastreada exclusivamente na delação de corréu (HC 94034, Relator(a): Mm. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/06/2008, DJe de 5/9/2008. A Lei 12.850/2013 é também expressa nesse sentido (art. 40, § 16): "Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador" STF, Inq 3.983, Rel. Min. Teori Zavaski, dj. 03/03/2016. Nesse contexto, é preciso também pontuar que o Histórico da Conduta não possui status de elemento probatório. O Histórico da Conduta é um relato reduzido a termo e consiste em "um documento elaborado pela Superintendência-Geral do Cade que contém a descrição detalhada da conduta anticompetitiva, conforme entendimento da SG/Cade, com base nas informações e nos documentos apresentados pelo proponente do Acordo de Leniência". Nesse sentido, o Histórico da Conduta tem o propósito de expor, descrever e contextualizar os fatos que consubstanciam a conduta anticompetitiva, que será comprovada por meio dos documentos trazidos pelas Signatárias ou Compromissárias ao momento da negociação do Acordo ou Termo. O Histórico da Conduta, portanto, consiste em alegações que devem ser corroboradas por meio de elementos probatórios, sejam eles documentais, testemunhais ou de outros tipos.

Desse modo, o Histórico da Conduta não está apto, de forma isolada, como qualquer outra alegação, a comprovar qualquer conduta ou participação. Voto da Conselheira Paula Farani (SEI nº 0821238), Processo Administrativo n° 08700.000066/2016-90, julgado na SOJ nº 171, em 03/02/2021. Sobre esses julgados, cabe destacar que ambos são claros ao explicitar que o encerramento dos processos, em que se busque a persecução administrativa ou penal dos investigados, não poderá basear-se exclusivamente, frisa-se, em declarações prestadas no âmbito do acordo celebrado com a autoridade competente para proceder à investigação. No primeiro caso, destaque-se as expressões: “descabe condenação lastreada exclusivamente na delação de corréu” e “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”. Assim, é possível esclarecer que, no presente PA, as declarações prestadas pelos beneficiários dos acordos celebrados com o Cade não foram dadas de forma isolada, mas acompanhadas de documentos que apontam indícios ou provas da ocorrência de infração contra a ordem econômica. Tampouco foram feitas apenas com base em informações trazidas por uma das investigadas de forma exclusiva, como indica a TABELA 2 da presente Nota, constante também do Despacho Ordinatório CGAA6 (SEI nº 0916514).

No último caso, o julgado informa no que consiste um Histórico da Conduta, nos acordos celebrados entre o Cade e as partes investigadas em sede de IA ou PA, esclarecendo que é esta peça que não pode ser considerada como elemento probatório, mas cuja a alegação poderá ser “comprovada por meio dos documentos trazidos pelas Signatárias ou Compromissárias ao momento da negociação do Acordo ou Termo” e “por meio de elementos probatórios, sejam eles documentais, testemunhais ou de outros tipos. Embora seja indiscutível que as declarações não possam, sozinhas, ensejar o prosseguimento do Processo Administrativo, o mesmo não se aplica aos documentos trazidos em sede de colaboração, que constituam indícios ou provas. Neste sentido, finaliza o dito julgado: “o Histórico da Conduta não está apto, de forma isolada, como qualquer outra alegação, a comprovar qualquer conduta ou participação”. Com efeito, é certo que esta SG/Cade primou pela apuração e corroboração das informações trazidas em acordo premial, não havendo que se falar, portanto, em fragilidade das provas. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento. II.1.7. Dos indícios e provas diretas e indiretas contra os Representados Nessa seara, os Representados Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda., Pedro Catela e André Maia alegam que inexiste evidência que possa estabelecer qualquer indício em relação as condutas apontadas e a participação de Pedro Cautela.

De acordo com os Representados, Pedro Catela só teria sido incluído neste procedimento em razão do cargo ocupado de Administrador da Politejo. Ainda, alegam que os documentos utilizados por esta SG/Cade para corroborar as informações trazidas em acordo não envolvem nenhuma prova direta ou indireta de participação ou autoria dos demais Representados. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, que esta Superintendência-Geral entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios.

O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica de Instauração, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os seus possíveis efeitos negativos. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa.

Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de Processo Administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que os Representados tenham incorrido em quaisquer infrações contra a ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte dos Representados, justificando eventual retirada do polo passivo do presente Processo Administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo:

os fatos seriam apurados antes da instauração do Processo Administrativo. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento da autoridade investigadora. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual: HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento. II.1.8. Do ônus da prova Sobre o tema, os Representados Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda., Pedro Catela e André Maia alegam que o ônus de provar o envolvimento da empresa nas irregularidades apontadas em acordo premial é desta SG/Cade. Para tanto, indicam que o presente Processo Administrativo não contém evidências mínimas para manter as alegações trazidas e, por isso, deve ser arquivado.

Nesse sentido, cumpre reafirmar os pontos abordados no item II.1.7 desta nota. Em síntese, já restou esclarecido que a Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Assim, como já detalhadamente explicado em momento anterior, não se pode confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado investigado e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações contra a ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento. II.1.9. Da ausência de poder ou capacidade jurídica para a prática de infração contra a ordem econômica Em defesa apresentada pelos Representados Politejo Brasil – Indústria de Plásticos Ltda., Pedro Catela e André Maia é alegado que a função ocupada por André Maia junto à Politejo de gerente de marketing não lhe conferia nenhum poder gerencial ou capacidade jurídica quanto às decisões comerciais da empresa. Nesse sentido, sugerem que não seria possível que o Representado aderisse a qualquer acordo ou ajuste ilegal em nome da referida empresa. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, conforme abaixo apontado. Com relação ao Representado André Maia, a Nota Técnica transcreve vários diálogos ocorridos entre os Representados que demonstram suposta adoção de conduta concertada, por exemplo: Ligação telefônica entre André Maia e outros Representados após participar da reunião dos representantes das empresas investigadas para discutir a participação no certame (pregão eletrônico) e a fixação de preços a serem apresentados (fl. 58).

Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão do Representado André Maia no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que ele, em sede de contraditório, aponte os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foi ele que deu causa. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento. II.2. PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70, caput, da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual os Representados deveriam especificar as provas que pretendiam fossem produzidas, denotando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A Poly Easy não protestou pela produção de provas. Os Representados Kanaflex e Sérgio Amaral Niccheri protestaram pela produção de provas de forma genérica, acrescentando em especial a produção de documentos. E os Representados Politejo, André Maia e Pedro Catela também protestaram pela apresentação de novos documentos em outras oportunidades.

Nesses casos, a SG/Cade determina o indeferimento dos pedidos em que não houver a especificação de tais provas nos termos do art. 70, caput, da Lei nº 12.529/11, sem prejuízo de que sejam produzidas pelos próprios Representados e apresentadas provas documentais até o encerramento da instrução . No entanto, uma vez que no presente caso será concedido prazo adicional para que as partes se manifestem acerca dos documentos mencionados no tópico II.1.4., fica autorizada, a todos os Representados, a apresentação de pedido específico de provas que queiram produzir, nos termos do art. 70, caput, da Lei nº 12.529/2011, dentro do mesmo prazo adicional de 30 (trinta) dias. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, esta SG/Cade se manifesta pelo: i) Acolhimento da preliminar quanto ao acesso aos documentos dos autos, apresentada por Kanaflex S/A Indústria de Plástico e Sérgio Amaral Niccheri. Conceda-se a todas as partes investigadas nos presentes autos o prazo adicional de 30 (trinta) dias para que as partes se manifestem acerca dos documentos mencionados no tópico II.1.4. Ressalte-se que o presente prazo adicional aproveita a todos os Representados, independentemente de o terem solicitado; ii) Acolhimento da preliminar quanto à divergência entre a Nota Técnica n° 32/2021 e o Despacho SG n° 14/2021 (SEI nº 0881065), apresentada por Kanaflex S/A Indústria de Plástico e Sérgio Amaral Niccheri.

Publique-se retificação do Despacho SG n° 14/2021 (SEI nº 0881065), para que onde consta a expressão “no mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD), para obras de infraestrutura de gás” passe a constar a expressão “mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de polietileno de alta densidade (PEAD) para obras de infraestrutura de gás e de saneamento (água e esgoto)”. As partes poderão se manifestar sobre a presente alteração no mesmo prazo adicional do item anterior; iii) Indeferimento das demais preliminares apresentadas por falta de amparo legal, nos termos especificados em cada tópico; iv) Autorização a todos os Representados para que apresentem, caso desejem, especificação de provas que queiram produzir, nos termos do art. 70, caput, da Lei nº 12.529/2011, conforme o item II.2., dentro do mesmo prazo adicional de 30 (trinta) dias, concedido conforme item III.i; v) Nos termos do art. 13, VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá produzir provas documentais e testemunhais que, se for o caso, serão designadas oportunamente. [1] [*] O desenvolvimento desta Nota Técnica contou com a colaboração de Brunna Luize Alves de Araújo, Estagiária da CGAA6/SG/CADE.

[2] O tópico III.9, que solicita a abertura de investigação contra os presentes Representados, indica que suas condutas são passíveis de enquadramento no artigo 20, inciso I e 21, incisos I, VIII da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, inciso I e §3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/11. [3] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 16ª ed, 2º volume. São Paulo: Editora Saraiva. [4] SEI nº 0555047. [5] SEI nº 0621840, 0644323, 0666043, 0688455, 0704177, 0734218, 0758000, 0780503, 0806116, 0832141 e 0858002. [6] STF. 2ª Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 21/2/2017 (Info 855) e STF. 2ª Turma. RHC 132115/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 6/2/2018 (Info 890). [7] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [8] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [9] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. [10] Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [11] Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [12] Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). [13] Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; [14] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa.