Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 0974145 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (Autos Restritos nº 08700.003391/2016-12). Representante: CADE ex officio Representadas: Amanco Brasil Ltda. (atual Mexichem Brasil Indústria de Transformação Plástica Ltda.); Asperbras Tubos e Conexões Ltda.; Bianchini Indústria de Plásticos Ltda.; Cardinali Tubos e Conexões S.A.; Corr Plastik Industrial Ltda.; Hidroplast Indústria e Comércio Ltda.; Krona Tubos e Conexões S.A.; Mizu Comércio de Materiais Hidráulicos Ltda.; Nicoll Indústria Plástica Ltda.; Plásticos Vipal S.A. (atual BR Plásticos Indústria Ltda.); Plastilit Produtos Plásticos do Paraná S/A; Tigre S.A. Tubos e Conexões; Tubozan Comércio e Representação Ltda. (atual BRP Indústria Plástica Ltda.); Adilson Armando Kieper; Algemir José Uber; Ary Sérgio Oliveira Fonseca; Caroline Orlandine; Celso Iamarino; Cezar Martins Oliveira, Claudio José Bianchini; Diego João Girardi; Edson Aparecido Gomes; Edson Felix de Andrade; Evaldo Dreher; Francisco Amaury Olsen; Francisco Carlos Jorge Colnaghi; Genildo José da Silva; Gilberto Borges Filho; Gustavo Rossler Zanchi; Hilton Guemra Saporski Filho; José Luiz Flor; Luis Felipe Pereira Morgado; Manuel Orestes Pereira Monteiro; Márcio Cecílio Pessiquelli; Marise Ribeiro Barroso; Maurício Harger; Natal José Garrafoli; Paulo de Andrade Nascentes da Silva; Paulo Roberto Cardozo; Ricardo Martins Soares; Sérgio Monteiro; Valdicir Kortmann;

Vinícius de Castro e Wagner Tavares. Advogados: Elislean Bueno Ravache, João Ricardo Borba Gonçalves, Reginaldo Fabrício dos Santos, Paulo Justiniano de Souza, Larissa Moraes Bertoli Guimarães, Évinin Franciele Zanini Cecchin, Giuliano Domit Od Rocha, Marina Zaparoli Beretta, Luiz Fernando Michalak Santos, Pedro Miranda Roquim, Marcelo Guedes Nunes, Rodrigo Souza Mentes de Araújo, Mikael Martins de Lima, João Eduardo Braz de Carvalho, Caio Mario da Silva Pereira Neto, Olavo Zago Chinaglia, Letícia Ladeira Monteiro de Barros, Daniel Tinoco Douek, Naiara de Oliveira, Cristianne Saccab Zarzur, Marco Aurélio M. Barbosa, Marina Curi Penna, Paulo Leonardo Casagrande, Fabrício A. Cardim de Almeida, Frederico Wellington Jorge, Leonardo Maniglia Duarte, Tito Amaral de Andrade, Maria Eugenia Novis, Adenilson Venancio Duarte, Júlio Strate Bolfe, Auriane Rosa de Almeida Pires, Victor Werebe, Cláudio Gonçalves Rodrigues, Marmel Wolf dos Anjos, Marcio Socorro Pollet, Felipe Ricetti Marques, Fernando Cappelletti Venafre, Thiago Munaro Garcia, Pablo Augusto Antunes, Frederico Wellington Jorge, Camila Kulaif Safatle, Luís Cláudio Nagalli Guedes de Camargo, Eric Hadmann Jasper, Vicente Coelho Araujo, Rodrigo da Silva Alves dos Santos, Eduardo Caminati Anders, Marcos Paulo Verissimo, Lea Jenner de Faria e outros. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO RELATOR - VERSÃO pública CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN SUMÁRIO I. INTRODUÇÃO II.

ADMISSIBILIDADE III. MÉRITO III.1. Considerações iniciais. A adaptação do ramo de atividade e sua relação com os critérios de dosimetria das penas: uma visão geral do direito concorrencial brasileiro III.1.1. Disposições normativas aplicáveis: art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011 e art. 2-A da Resolução n° 3/2012 a) O art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011: a redação atual e as mudanças em relação à Lei 8.884/1994 b) O processo legislativo do art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011: substituição de “mercado relevante” por “ramo de atividade” c) A Resolução nº 3/2012 do CADE e sua alteração pela Resolução nº 18/2016: a inclusão do art. 2-A para adaptação do ramo de atividade d) A legalidade do art. 2-A da Resolução nº 3/2012 III.1.2. As propostas legislativas de alteração do art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011: os debates sobre mudanças de critérios no Congresso Nacional a) Projeto de Lei do Senado n° 283/2016: a tentativa de inclusão do faturamento obtido em todos os anos de duração da conduta b) Projeto de Lei nº 9.238/2017: ainda a discussão sobre a vantagem auferida e busca por critérios objetivos alinhados às práticas internacionais III.1.3. Minuta do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel do CADE: esboço inicial e ausência de parâmetros para adaptação do ramo de atividade III.1.4. Apontamentos da doutrina e da Revisão de Pares da OCDE sobre a questão da adaptação do ramo de atividade (e aspectos correlatos de dosimetria) III.1.5.

A jurisprudência do CADE acerca da adaptação do ramo de atividade III.1.5.1. Adaptação do ramo de atividade no cálculo das contribuições pecuniárias de TCCs: um breve panorama dos critérios adotados pelo CADE III.1.5.2. Adaptação do ramo de atividade na dosimetria das multas por infração à ordem econômica III.1.6. Precedentes do Poder Judiciário: a ausência de debates sobre os critérios de dosimetria aplicados pelo CADE III.1.7. Análise dos critérios de dosimetria de pena adotados em jurisdições estrangeiras: as melhores práticas internacionais a) União Europeia b) Estados Unidos c) Alemanha d) França e) Reino Unido f) A composição da base de cálculo em outras jurisdições g) Conclusões parciais sobre as metodologias de dosimetria de penas em jurisdições estrangeiras III.1.8. Conclusões: adaptação do ramo de atividade e sua relação critérios de dosimetria de penas no direito concorrencial brasileiro III.1.8.1. Diretrizes para interpretação do art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012 III.2. Alegações em relação à dosimetria da multa III.2.1. Asperbras – Contradição, omissão e erro material. Suposta possibilidade de cálculo da vantagem auferida e desproporcionalidade da multa III.2.2. Asperbras e Corr Plastik – Contradição e erro material. Exclusão de parte do faturamento da base de cálculo em razão de ramo de atividade distinto da conduta anticompetitiva III.2.3. Asperbras e Corr Plastik – Contradição, omissão e erro material. Aplicação do art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012.

Adaptação do ramo de atividade por razões de proporcionalidade a) Asperbras b) Corr Plastik III.2.4. Asperbras e Sr. Francisco Colnaghi – Contradição, omissão e erro material. Suposta desproporcionalidade das alíquotas da multa III.2.5. Corr Plastik – Omissão e obscuridade. Alegada “desproporção entre o valor da multa e o lucro líquido” no período do cartel III.2.6. Hidroplast – Omissão. Exclusão da base de cálculo de valores referentes a devoluções de produtos e mercadorias III.2.7. Krona – Obscuridade. Aplicação do art. 45 da Lei 12.529/2011 III.3. Alegações em relação à imputação da conduta e materialidade da participação III.3.1. Corr Plastik III.3.1.1. Contradição e omissão. A imputação da conduta no segmento de obras prediais/construção civil III.3.1.2. Contradição. Aplicação da agravante por “liderança” (ou atuação proativa) no cartel III.3.2. Krona III.3.2.1. Obscuridade. Aplicação da “teoria dos motivos determinantes” III.3.2.2. Obscuridade e omissão. Supostos cerceamento do direito de defesa e “burla” do devido processo legal III.3.2.3. Omissão e obscuridade. Alegada “inexistência das práticas descritas no Acordo de Leniência e a impossibilidade deste documento servir como elemento probatório para caracterização de cartel” IV. SÍNTESE DAS ALTERAÇÕES NA DECISÃO EMBARGADA a) Asperbras b) Corr Plastik VOTO I. INTRODUÇÃO Trata-se dos Embargos de Declaração opostos por (i) Asperbras Tubos e Conexões Ltda.

(“Asperbras”) e Francisco Carlos Jorge Colnaghi, (ii) Corr Plastik Industrial Ltda. (“Corr Plastik”), (iii) Hidroplast Indústria e Comércio Ltda. (“Hidroplast”), (iv) Krona Tubos e Conexões S.A. (“Krona”), (v) Genildo José da Silva, (vi) Natal José Garrafoli, (vii) Valdecir Kortmann e Algemir José Uber em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE na 180ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 30.06.2021, que condenou os Representados por participação na conduta anticompetitiva, nos termos da certidão de julgamento (SEI 0928570). Apenas para recapitulação, o presente Processo Administrativo (“PA”) foi instaurado em 2016 e teve por objeto a apuração de cartel no mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de policloreto de polivinila (“PVC”), para (i) obras de infraestrutura de saneamento (esgoto e água), e (ii) obras prediais (construção civil). No segmento obras de infraestrutura de saneamento (esgoto e água), a conduta ocorreu pelo menos entre os anos de 2003 a 2013 e teria afetado ao menos 15 (quinze) entidades contratantes – em sua maioria, empresas estatais de saneamento em diversos estados da federação –, bem como ao menos 25 (vinte e cinco) licitações visando à aquisição de tubos e conexões de PVC.

No referido segmento, de modo geral, a comprovação das condutas foi demonstrada pela menção expressa ao acordo anticompetitivo em e-mails, planilhas e arquivos enviados internamente ou entre concorrentes, que continham expressamente a alocação de lotes e menções ao acordo anticompetitivo. Além disso, a conduta foi comprovada pelas atas dos certames, onde se constataram indícios e evidências de ausência de competitividade, incluindo o oferecimento de propostas e lances de cobertura por parte dos Representados. A seu turno, no segmento de obras prediais (construção civil), a conduta ocorreu pelo menos entre os anos de 2007 a 2014. Além disso, foi demonstrada a participação dos Representados, empresas de porte variado, com atuação nacional ou regional, que tiveram diferentes graus de envolvimento na conduta anticompetitiva. As práticas abrangeram a fixação de preços, divisão de clientes, alinhamento de estratégias comerciais, as quais foram retratadas em e-mails e planilhas trocadas entre concorrentes. Além disso, para fazer frente às mudanças de conjuntura do mercado de tubos e conexões de PVC (sobretudo, aumento dos custos de insumos), as empresas buscaram, ao longo dos anos da conduta anticompetitiva, combinar reajustes de preços e alinhamento de estratégias comerciais.

Conforme comprovou-se na documentação constante nos autos, tal dinâmica anticompetitiva foi implementada mediante o envio de e-mails entre concorrentes, com anúncios de preços recentes e futuros, troca de planilhas de preços, telefonemas e reuniões presenciais em diferentes cidades. Em ambos os segmentos, conforme restou demonstrado em diversas provas juntadas aos autos, existia também no cartel a prática de monitorar o comportamento dos concorrentes. Nesse sentido, conforme constatou-se, eram comuns as reclamações e cobranças mútuas entre os partícipes do alinhamento, no sentido de que uma ou outra empresa não estava seguindo o acordo combinado, o que demonstrou claramente a existência do arranjo anticompetitivo. Feita esta breve introdução acerca do presente Processo Administrativo e da decisão recorrida, passo à análise da admissibilidade dos Embargos de Declaração. II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 218, caput, do Regimento Interno do CADE – em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011 – dispõe que: Art. 218. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art.

1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada é necessária para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Contudo, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos declaratórios[1] . A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pelos Embargantes no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades que deveriam ser eliminadas na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento dos recursos. É importante destacar ainda que os embargos de declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.

Conforme assinala Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário somente se após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[2] : Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Além disso, no que concerne à tempestividade, o art. 218, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No caso concreto, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 07.07.2021 (SEI 0928689), de modo que o prazo final para oposição dos embargos terminou em 12.07.2021. Os embargos de declaração da Asperbras e Francisco Carlos Jorge Colnaghi, Corr Plastik, Hidroplast e Krona foram opostos em 12.07.2021. A seu turno, os embargos de Genildo José da Silva, Natal José Garrafoli, Valdecir Kortmann e Algemir José Uber foram opostos no dia 13.07.2021.

Em particular, os recursos de Valdecir Kortmann e Algemir José Uber alegam que o prazo para oposição de embargos de declaração seria contado em dias úteis – sustentam os Embargantes –, em razão da disposição do art. 115 da Lei 12.529/2011 (que determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil - CPC), e ainda, por decorrência, tendo em vista o disposto no art. 219 do CPC/2015, que estabelece a contagem de prazo em dias úteis. Entretanto, como é cediço no CADE, através de jurisprudência já sedimentada nesta autarquia, a Lei 12.529/2011 não é omissa em relação à contagem de prazos. Existe uma série de dispositivos que estabelecem expressamente a contagem dos prazos processuais na Lei 12.529/2011, seja simplesmente em “dias” (isto é, dias corridos, contados de forma contínua), seja em “dias úteis”, conforme a dicção legal expressa adotada em cada caso. Além disso, a própria Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo), que pelo princípio da especialidade, parece-me aplicável preferencialmente à espécie, uma vez tratar-se aqui de processo administrativo na Administração Pública Federal, dispõe de forma clara que “Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo” (art. 66, 6º). No mesmo sentido foi o Parecer nº 20/2017 (SEI 0330374) da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, que discorreu acerca dos impactos da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015: 56.

Diante da coexistência, no texto da Lei nº 12.529/2011, de prazos fixados em dias com prazos fixados em dias úteis, não se pode reputar a lei antitruste omissa acerca da contagem de prazos (em dias corridos ou somente em dias úteis). Alguns prazos são contados em dias corridos, e outros são contados em dias úteis. Caso se pudesse aplicar o novo Código de Processo Civil em caráter supletivo ou subsidiário (o que se mostra descabido, já que a Lei nº 12.529/2011 não foi omissa neste ponto), a contagem de todo e qualquer prazo processual apenas em dias úteis simplesmente esvaziaria a distinção que a própria lei antitruste fez entre “dias” e “dias úteis”, em vários dispositivos. 57. Está-se, portanto, diante de uma situação em que se mostra plenamente adequada a tradicional regra hermenêutica segundo a qual a lei não contém palavras inúteis, supérfluas ou sem efeito (expressa na máxima “verba cum effectu accipienda sunt”). 58. Dessa forma, mostra-se descabido aplicar o novo Código de Processo Civil (em caráter supletivo ou subsidiário) para computar apenas os dias úteis, em relação a todo e qualquer prazo. 59. Ademais, não se pode perder de vista que o § 2º do artigo 66 da Lei nº 9.784/1999 prevê a contagem de prazos fixados em dias de forma contínua (isto é, em dias corridos): “Art. 66. (...) § 2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.” 60.

Caso a Lei nº 12.529/2011 fosse lacunosa neste aspecto, talvez fosse mais adequado socorrer-se da previsão constante do § 2º do artigo 66 da Lei nº 9.784/1999 (já que esta rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) do que da previsão constante do artigo 219 do novo Código de Processo Civil (uma vez que este regula mormente o processo jurisdicional cível). 61. Por conseguinte, os prazos deverão ser contados em dias corridos, salvo quando a própria Lei nº 12.529/2011 textualmente previr sua contagem em dias úteis. Adere-se à conclusão a que chegaram o Ibrac, a OAB/SP e a OAB/DF, nas contribuições que ofertaram. Assim, não parece haver dúvida que o art. 218 do Regimento Interno do CADE, referindo simplesmente ao prazo de 5 (cinco) dias, refere-se ao prazo contado de forma contínua, espelhando a sistemática adotada na Lei 12.529/2011 e na Lei 9.784/1999. Trata-se este de entendimento consolidado pelo Tribunal do CADE, no exame de admissibilidade de embargos de declaração. Ante o exposto, não conheço os embargos declaratórios de Genildo José da Silva, Natal José Garrafoli, Valdecir Kortmann e Algemir José Uber, uma vez terem sido opostos intempestivamente. A seu turno, conheço os embargos de declaração opostos por Asperbras e Sr.

Francisco Carlos Jorge Colnaghi, Corr Plastik, Hidroplast e Krona, considerando o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, quais sejam, cabimento do recurso, indicação de vícios a serem sanados, legitimidade para recorrer, interesse em recorrer, tempestividade, regularidade formal. Examinada a admissibilidade, passo ao exame de mérito. III. MÉRITO Entendi que seria oportuno realizar uma análise aprofundada do tema da aplicação de multas sobre o “ramo de atividade” e a possibilidade de adaptação do ramo à luz da Resolução CADE nº 3/2012, tendo em vista que os presentes Embargantes buscam rever a metodologia adotada na dosimetria da multa no caso concreto (isto é, adaptando o ramo de atividade nº 49[3]). Trata-se de discussão que reiteradamente surge nos julgamentos de condutas por este Tribunal, sobretudo em sede de recurso, e, de forma geral, está relacionada às dificuldades de dosimetria de multas rotineiramente enfrentadas pelo CADE, tendo em consideração os critérios estabelecidos na Lei nº 12.529/2011 e Resolução nº 3/2012 do CADE, vis-à-vis as especificidades de cada caso. Em síntese, a presente seção busca melhor esclarecer a relação do art. 37, inciso I, da Lei 12.529/2011, que estipula a aplicação da multa sobre o “ramo de atividade”, em relação à Resolução nº 3/2012, que define os ramos de atividade, bem como possibilita a adaptação do ramo pelo julgador, quando suas dimensões se mostrarem “manifestamente desproporcionais” (art. 2-A).

Cumpre melhor entender os fundamentos desse dispositivo, como ele vem sendo interpretado, e as consequências práticas para a atuação jurisdicional do CADE. Assim, a presente seção buscará realizar uma análise aprofundada da aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012 do CADE, o que necessariamente implicará considerações mais abrangentes sobre os critérios de dosimetria de multas em si mesmos. Assim, nos tópicos seguintes, analisarei a legislação, jurisprudência e doutrina relacionadas à matéria. III.1. Considerações iniciais. A adaptação do ramo de atividade e sua relação com os critérios de dosimetria das penas: uma visão geral do direito concorrencial brasileiro III.1.1. Disposições normativas aplicáveis: art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011 e art. 2-A da Resolução n° 3/2012 a) O art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011: a redação atual e as mudanças em relação à Lei 8.884/1994 A Lei nº 12.529/2011, em seu art. 37, inciso I, dispõe que a prática de infração à ordem econômica sujeita os infratores, no caso de empresas, à aplicação de multa, nos seguintes termos: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Percebe-se que houve uma inovação no ordenamento jurídico, comparativamente à redação da Lei Antitruste anteriormente vigente. Nesse sentido, a Lei nº 8.884/1994 dispunha de modo diverso. Transcrevo: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; Houve, portanto, diversas alterações. A Lei nº 12.529/2011 (i) reduziu a alíquota mínima de 1% para 0,1%, (ii) reduziu a alíquota máxima de 30% para 20%, (iii) previu a possibilidade de incidência da multa sobre o grupo econômico ou conglomerado, (iv) alterou a base de cálculo da multa do último exercício fiscal para aquele anterior à instauração do PA, (v) além de trazer expressa a limitação ao ramo de atividade no qual ocorreu a conduta. b) O processo legislativo do art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011:

substituição de “mercado relevante” por “ramo de atividade” Quando se examina o trâmite legislativo da matéria (Projeto de Lei nº 3.937/2004, ao qual foi apensando o Projeto de Lei nº 5.877/2005), percebe-se que o atual art. 37 sofreu algumas modificações ante a redação originalmente proposta. Inicialmente, conforme o texto do PL nº 5.877/2005 (art. 33)[4], previa-se que a prática de infração àa ordem econômica sujeitaria os responsáveis à multa de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais). Entretanto, no âmbito da Comissão Especial formada na Câmara dos Deputados, a redação foi considerada equivocada, por alterar substancialmente a sistemática de dosimetria já estabelecida pela Lei nº 8.884/1994. Veja-se, nesse sentido, o Parecer de 28.05.2008, do Relator Deputado Ciro Gomes[5]: Como destacado no Relatório, o Projeto de Lei 5.877/2005 alterou a forma de incidência das multas por condutas anticompetitivas dos atuais percentuais do faturamento bruto (1 a 30%) para valores fixos entre R$ 6.000,00 (seis mil reais) e R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais). Entendemos, no entanto, que tal abordagem é equivocada. Percentuais do faturamento bruto tendem a estar mais associados com os ganhos gerados pela conduta, que é o que define afinal os incentivos para adotá-la pelo empresário, do que valores fixos.

Dessa forma, preferimos a alternativa de manter a incidência da multa sobre percentual do faturamento bruto, apenas adotando um intervalo de valores fixos para o caso de pessoas jurídicas sem atividade empresarial e, por conseguinte, sem faturamento. Visando ampliar ainda mais a conexão da base de incidência da multa com os ganhos auferidos, introduzimos a previsão de que o faturamento a ser considerado é aquele obtido no mercado relevante. Não faz, de fato, sentido aplicar uma multa sobre todo o faturamento da empresa, incluindo suas atividades através da quais ocorreu a conduta com outras atividades. Afinal, apenas o faturamento da atividades envolvidas na prática foi afetado sendo, portanto, sobre ele que se deve prever a aplicação dos percentuais definidos. De outro lado, temos consciência de que muitas vezes é difícil para a autoridade avaliar o faturamento no mercado relevante, pois usualmente este dado não se encontra disponível, até porque a contabilização de receitas do empresário não obrigatoriamente segue (e usualmente não segue) as classificações pertinentes à definição de mercado relevante do antitruste. Assim, previmos que, no cálculo do valor da multa, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no mercado relevante em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.

(grifado) Assim, antes de ir ao Senado Federal, a redação do Projeto de Lei alterada, tendo sido assim definida, conforme votação da Câmara em 17.12.2008[6] : PROJETO DE LEI Nº 3.937-B DE 2004, em 17.12.2008 Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 1% (um por cento) a 30% (trinta por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no mercado relevante em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Percebe-se, do excerto acima, que já àquele momento (isto é, no final de 2008), a redação do Projeto de Lei, em seu art. 37, inciso I, estava bastante semelhante à atual redação da Lei, com exceção das alíquotas e da base de cálculo (que àquele momento previa a incidência sobre o faturamento no mercado relevante). Passado ao Senado Federal, anos depois, o referido dispositivo foi objeto da Emenda nº 21, datada de 22.12.2010. A Emenda alterou o texto do art. 37, inciso I, para a redação igual à que é hoje vigente na Lei nº 12.529/2011. Portanto, conforme o texto da Emenda, houve a alteração dos valores percentuais (com as reduções das alíquotas mínima e máxima para 0,1% e 20%), bem como substituição do termo “mercado relevante” por “ramo de atividade empresarial”[7] :

O Projeto de Lei voltou à Câmara dos Deputados, para votação das Emendas do Senado, no ano seguinte. Vale destacar, entretanto, que na Sessão Deliberativa final, de 05.10.2011, o Relator Deputado Pedro Eugênio apresentou Parecer entregue à Mesa[8] , que propunha a rejeição da Emenda nº 21 do Senado (na parte referente ao inciso I do art. 37). Nesse sentido, confira-se trecho do referido Parecer: Alteração da Base de Incidência e Redução das Alíquotas das Multas por Infrações (Emenda nº 21 – Primeira Parte – art. 37) Atualmente a base de incidência é todo o faturamento do grupo econômico. Na redação do Substitutivo da Câmara trocou-se por uma base menor, o mercado relevante, o que tornaria a base de incidência mais proporcional ao dano gerado à concorrência. A base de incidência das multas “mercado relevante” é tecnicamente mais vinculada com os ganhos da infração. Mais do que isso, constitui um conceito já consagrado na defesa da concorrência, o que reduz a possibilidade de excesso de discricionaridade [sic] do regulador na definição da base de incidência das multas. A alteração da base de incidência no Senado para “ramo de atividade”, conceito não utilizado na literatura antitruste, tende a gerar uma ampliação indesejável na base de incidência.

Enquanto na base “mercado relevante”, entram tão somente os bens substitutos entre si, produzidos pelo infrator, no caso “ramo de atividade” podem entrar bens complementares e mesmo pertencentes a outros elos da cadeia produtiva no caso de empresa verticalmente integrada. Como os ganhos por eventuais infrações estão circunscritos ao mercado relevante, a potencial extensão da emenda do Senado pode “sobrepunir” o infrator. Ademais, trazer conceitos estranhos à defesa da concorrência pode gerar indesejável insegurança jurídica. [...] Como visto, o Parecer destacava que “ramo de atividade” seria um conceito estranho ao direito concorrencial. A seu turno, o conceito de mercado relevante, além de ser um conceito mais técnico, na visão do Deputado, em tese, possibilitaria multas mais proporcionais, guardando relação com a conduta anticompetitiva (conforme veremos, entretanto, para fins de “proporcionalidade”, a dosimetria depende ainda de outros critérios, como é exemplo a própria duração da conduta). A doutrina aponta – conforme será tratado mais abaixo –, ainda, que teria supostamente havido um equívoco na votação desta Emenda (nº 21) pela Câmara dos Deputados. Seja como for, trata-se da redação final promulgada pelo Poder Legislativo. Portanto, em síntese, acabou prevalecendo a redação da Emenda nº 21 do Senado, que nesse trecho restou aprovada pelo Plenário da Câmara.

Assim, em resumo, a redação final estabeleceu alíquotas de multa entre 0,1 a 20%, bem como o “ramo de atividade” como base de incidência das multas. Esta se tornou, portanto, a redação do art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Assim, feita a análise do dispositivo legal comentado (art. 37, inciso I), incluindo seu processo legislativo e a proposta legislativa para sua alteração, passa-se à análise da Resolução nº 3/2012. c) A Resolução nº 3/2012 do CADE e sua alteração pela Resolução nº 18/2016: a inclusão do art. 2-A para adaptação do ramo de atividade Na data da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, o CADE publicou a Resolução nº 3/2012, que expediu “a lista de ramos de atividades empresariais para fins de aplicação do artigo 37 da Lei nº 12.529, de 2011”. Passados alguns anos, com a evolução da jurisprudência, o CADE editou a Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016, que alterou a Resolução nº 3/2012 para lhe acrescer o art. 2-A. Como sabido, o referido dispositivo prevê a possibilidade de o CADE, “mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta” quando as dimensões do ramo de atividade forem “manifestamente desproporcionais”. Uma vez aprovada a inclusão do art. 2-A, tem-se a atual redação da Resolução nº 3/2012: O PLENÁRIO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº 12.529, de 2011, e nos termos do artigo 37, §2º do referido diploma, RESOLVE: Art. 1º.

Expedir, para fins de aplicação do artigo 37 da Lei nº 12.529, de 2011, a LISTA DE RAMOS DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS, anexa a esta Resolução. Parágrafo único. Caso a infração à ordem econômica tenha ocorrido em mais de um ramo de atividade empresarial, será considerada a soma dos faturamentos brutos obtidos em todos os ramos afetados. Art. 2º Quando o representado não apresentar o valor do faturamento no(s) ramo(s) de atividade empresarial em que ocorreu a infração de forma completa, inequívoca e idônea, será considerado o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Art. 2-A. O CADE poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016). Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. (sem ênfase no original) Com efeito, a edição da Resolução nº 18/2016 foi objeto de consulta pública pela autoridade[9]. Durante o período da consulta, foram recebidas contribuições das seguintes entidades a respeito da redação proposta: (i) ABIQUIM - Associação Brasileira da Indústria Química, (ii) Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo (OAB-SP), (iii) Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal (OAB-DF), e (iv) Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (IBRAC).

De acordo com a Superintendência-Geral – com entendimento semelhante àquele manifestado pela Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE[10] –, a redação final do art. 2-A, após o período de consulta pública, buscou alcançar os seguintes objetivos[11]: (i) a manutenção da finalidade precípua da proposta original, qual seja, a constatação da necessidade de, nos casos concretos, adequar-se proporcionalmente os ramos de atividades previstos na lista do Anexo da Resolução nº 3 às especificidades e gravidade da conduta, corrigindo situações em que, por exemplo, uma conduta possa se enquadrar em mais de um ramo, ser muito mais ou muito menos abrangente que um determinado ramo, ou, até mesmo, não se enquadrar em nenhum ramo previsto e; (ii) tornar ainda mais claro que a referida adequação deve-se dar por meio de decisão fundamentada, de modo a respeitar o previsto no art. 37, da Lei 12.529/11. A redação do art. 2-A foi homologada pelo Tribunal do CADE, por maioria, na 95ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 23.11.2016, vencidos os Conselheiros João Paulo Resende e Cristiane Alkmin, que votaram pela não homologação. Em síntese, o Conselheiro João Paulo Resende entendeu que o legislador expressamente fez uma escolha por “ramo de atividade”, que “não se confunde com mercado relevante, nem com o produto específico objeto do cartel”.

Para ele, a escolha por um critério objetivo pretendeu “estabelecer, na impossibilidade de se estimar a vantagem auferida, os limites inferiores e superiores para a penalidade antitruste em sede de processo administrativo sancionador”. Ou seja, o objetivo seria justamente “permitir que a Autoridade antitruste, ao realizar a dosimetria da pena, considerando as atenuantes e agravantes do caso concreto (dentre as quais se inclui a duração da conduta anticompetitiva), tenha condições de definir uma multa que seja proporcional e atinja seu caráter dissuasório, dentro do espaço permitido”. Conforme expôs, o critério fixado no art. 2-A geraria mais incerteza: “Em que casos será flexibilizado esse faturamento? Quando o produto corresponder a 70% do ramo de atividade, ou a 50%, ou a 30%?”. Além disso, apontou que as empresas infratoras buscariam serem punidas “sempre pelo faturamento com o produto da conduta apenas no ano anterior à instauração do PA”, de modo que a multa aplicada não possuiria “caráter dissuasório suficiente para carteis com duração superior a um ano”. Destaca-se excerto do voto do Conselheiro João Paulo Resende, pela não homologação da Resolução nº 18/2016: 2. Já me manifestei por reiteradas vezes neste Tribunal no sentido de que, no meu entendimento, o “ramo de atividade” previsto no caput do art.

37 da Lei 12.529/2011 não se confunde com mercado relevante, nem com o produto específico objeto do cartel, e nem pode ser flexibilizado a partir da qualificação das vítimas do cartel, se, por exemplo, o faturamento foi obtido a partir de vendas para instituições públicas ou privadas. 3. Na minha opinião, a Lei traz um critério objetivo para se definir qual faturamento será a base de cálculo da multa na inviabilidade de se estimar a vantagem obtida com a conduta: o faturamento no ano anterior à instauração do PA no ramo de atividade. Vejam que esse critério não traz intrinsecamente qualquer relação de proporcionalidade com a gravidade ou dano causado pela conduta. A conduta pode ter durado seis meses; um, cinco ou dez anos. A conduta pode não mais estar ocorrendo no ano anterior à instauração do PA. A conduta pode ter se dado em uma região geográfica diferente do faturamento obtido pela empresa no ramo de atividade. Assim, o faturamento eleito pela Lei pode ser consideravelmente inferior ou mesmo consideravelmente superior ao percebido durante o cartel, como já vimos em vários casos aqui no Tribunal. 4. Mas então qual seria a função de se estabelecer esses parâmetros (faturamento no ramo de atividade e ano anterior da conduta)? Para mim é muito claro:

estabelecer, na impossibilidade de se estimar a vantagem auferida, os limites inferiores e superiores para a penalidade antitruste em sede de processo administrativo sancionador, ou seja, um espaço de dosimetria dentro do qual deve estar contida a punição aplicada pelo CADE. Na Lei anterior, esse limite era o faturamento total da empresa descontados os tributos. Na nova Lei, fez-se uma opção por simplificar os limites, excluindo-se a dedução dos tributos e, em compensação, reduzindo-se a alíquota máxima, a alíquota mínima e o faturamento, passando de bruto para no ramo de atividade. 5. Disso, no entanto, não passou a decorrer, novamente, qualquer relação de proporcionalidade com a gravidade e dano da conduta, que devem ser analisados segundo os critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529. Tanto é assim que, na ausência de faturamento no ramo de atividade, a Lei indica o uso do faturamento total. Na ausência do faturamento total pela empresa, a Lei indica o uso do faturamento do grupo. E na ausência de qualquer faturamento, a Lei estabelece limites mínimos e máximos em unidades monetárias.

Assim, no meu entendimento, a opção da Lei pelo faturamento no ramo de atividade (ao invés de, por exemplo, o faturamento pelo produto) é justamente para permitir que a Autoridade antitruste, ao realizar a dosimetria da pena, considerando as atenuantes e agravantes do caso concreto (dentre as quais se inclui a duração da conduta anticompetitiva), tenha condições de definir uma multa que seja proporcional e atinja seu caráter dissuasório, dentro do espaço permitido. 6. Tal relação de proporcionalidade somente pode ser alcançada a partir de alguma cognição, ainda que imprecisa, sobre o volume de vendas afetado pela prática. É uma condição necessária, e que deve ser complementada, naturalmente, com outros fatores como reincidência, posição de liderança, cooperação com a Autoridade etc. A partir desses elementos é que deveria se definir o valor final a ser aplicado de multa, e tal valor deve estar inserido dentro dos limites fixados pela Lei, ajustando-se, para tanto, a alíquota, este sim um parâmetro sobre o qual, a meu ver, a Lei conferiu discricionariedade ao CADE, ao estabelecer um mínimo de 0,1% e um máximo de 20%. É no ajuste da alíquota que a proporcionalidade final é obtida. 7. Entendo a preocupação do Tribunal em tentar estabelecer alguma jurisprudência ou balizar a expectativa dos agentes quanto a qual será a punição pelo ilícito antitruste, e acho esse um esforço meritório.

Mas reafirmo que é uma ilusão acreditarmos que há alguma construção jurisprudencial ou balizamento de expectativas de multas ao aplicarmos a mesma alíquota (ou algo próximo) sobre bases de cálculo distintas. Percentuais não têm valor intrínseco, não possuem valor próprio. Não são como anos de prisão ou número de dias de serviço comunitário. Percentuais são representações numéricas das partes de um todo. Se o todo é diferente, os percentuais não podem ser comparados. Alíquotas iguais de 15% aplicadas sobre bases diferentes são coisas diferentes. 8. Assim, com a possibilidade de flexibilização ora proposta, estamos indo, na realidade, na direção contrária, qual seja, na direção de tornar a expectativa de multa ainda mais incerta. Ao avaliar a conveniência de iniciar um processo de negociação de acordo com o CADE, a empresa deveria considerar a alíquota de 15% sobre que faturamento? Sobre o ramo que consta na Resolução? Sobre o volume de vendas do produto em que ocorreu a conduta? Sobre algo intermediário entre os dois? Nas vendas regionais, nacionais ou internacionais do mesmo ramo de atividade? Em que casos será flexibilizado esse faturamento? Quando o produto corresponder a 70% do ramo de atividade, ou a 50%, ou a 30%? Percebam que as incertezas não só permanecem. Elas aumentam.

E abre-se espaço para teses de defesa de que deveremos punir sempre pelo faturamento com o produto da conduta apenas no ano anterior à instauração do PA, que, como venho afirmando, não possui caráter dissuasório suficiente para carteis com duração superior a um ano. 9. Neste sentido, entendo que a alteração da Resolução nº 3/2012, na forma proposta, aumenta a instabilidade jurídica e não resolve o problema de ancorar as expectativas dos agentes econômicos, visto que a base de cálculo da multa se tornará um conceito aberto, abstrato e indeterminado. Ou ainda, na pior das hipóteses, irá criar precedentes perigosos que limitarão o espaço de dosimetria do CADE para a maioria dos casos analisados pelo Tribunal. A seu turno, a Conselheira Cristiane Alkmin apontou a necessidade, na sua visão, de uma reforma legislativa no art. 37 da Lei, uma vez que “a lei não permite flexibilizar o conceito de ramo de atividade”. O referido dispositivo legal em si apresentaria “falhas” (por exemplo, a previsão de a base de cálculo ficar limitada a apenas um ano de faturamento). Assim, em síntese, a Conselheira entendeu que a inclusão do art. 2-A seria temerária. Pelo que se depreende do julgamento, somente constaram votos escritos dos Conselheiros João Paulo Resende e Cristiane Alkmin. Uma vez incluído o art.

2-A na Resolução nº 3/2012, o CADE passou a utilizá-lo como parâmetro no cálculo das contribuições pecuniárias em sede de TCCs e, em alguns casos de condutas, adaptação da multa imposta por infração à ordem econômica. d) A legalidade do art. 2-A da Resolução nº 3/2012 Um aspecto que merece reflexão acerca do art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012 diz respeito à sua legalidade, tendo em vista o comando expresso contido no art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, estabelecendo a aplicação da multa sobre o ramo de atividade da empresa. Uma interpretação possível – a ser melhor esclarecida ao longo do presente voto – é a de que o CADE pode sim adaptar o ramo de atividade (ou seja, flexibilizar a base de cálculo na forma do art. 2-A) desde que a multa final esteja dentro do limite legal estabelecido pela Lei (ou seja, entre 0,1% e 20% do faturamento da empresa ou grupo). Em outras palavras, respeitando-se os limites legais fixados pelo art. 37, inciso I, o critério utilizado e a multa seriam absolutamente legais. Tal raciocínio decorre da própria competência do CADE para disciplinar e regulamentar a forma de aplicação das multas, desde que respeitado os parâmetros estabelecidos na legislação, pela via da jurisprudência, por Guias de análise ou regulamentos editados pela autoridade. Como será observado na análise da jurisprudência, antes da edição do art.

2-A da Resolução nº 3/2012, decisões do Tribunal do CADE começaram a considerar a adaptação do ramo de atividade em condutas específicas. Tal aspecto foi o que levou à edição do art. 2-A, para prever expressamente na Resolução nº 3/2012 a possibilidade de adaptação do ramo de atividade. Assim, a edição do dispositivo apenas buscou conferir maior segurança jurídica ao que vinha decidindo o Tribunal. A título de exemplo, o mesmo ocorreu com outras normas atualmente vigentes editadas pelo CADE, como é exemplo notório a regulamentação da notificação dos contratos associativos, que surgiu e se aprimorou a partir da prática decisória do CADE. Assim, ao editar o art. 2-A, alterando a Resolução CADE nº 3/2012, a Autarquia apenas exerceu sua competência legal de regulamentação, sem que isso implique qualquer incompatibilidade com a Lei nº 12.529/2011, desde que respeitados os limites fixados em lei. Antes de analisar a jurisprudência do CADE – o que será realizado mais à frente –, nos tópicos seguintes buscarei analisar as propostas legislativas para alteração do art. 37, bem como a Minuta do Guia de Dosimetria do CADE. III.1.2. As propostas legislativas de alteração do art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011: os debates sobre mudanças de critérios no Congresso Nacional a) Projeto de Lei do Senado n° 283/2016:

a tentativa de inclusão do faturamento obtido em todos os anos de duração da conduta O Projeto de Lei do Senado n° 283/2016, de autoria do Senador Aécio Neves, atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados, dentre outras propostas, busca alterar o art. 37, inciso I, para ampliar a base da multa, com alíquota incidindo não apenas sobre o faturamento no ano anterior à instauração do PA, mas também abrangendo todos os anos de atuação do cartel. Veja-se o texto proposto: Art. 1º O art. 37 da Lei nº 12.529, de 30 de dezembro de 2011, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 37 ................................................................................................ I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo bem como nos demais exercícios de efetiva atuação do cartel, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Como justificativa para a alteração legislativa, o então Senador apontou a necessidade de garantir o caráter dissuasório da multa.

Isso porque a literatura econômica indicaria um sobrepreço médio de 20% decorrente da prática de cartel, de modo que a limitação da multa a apenas um ano do faturamento no ramo de atividade – como dispõe a lei atualmente – torna a prática ilícita, especialmente aquelas de longa duração, mais vantajosa economicamente frente à multa máxima potencialmente aplicável pela autoridade. Essa situação poderia gerar incentivos à prática do ilícito. Nesse sentido, transcreve-se excerto da justificativa do referido Projeto de Lei[12] : Tal medida se justifica em razão da importância da necessidade de atuação pública e privada para efetiva dissuasão das condutas ofensivas à ordem econômica. O atual teto da multa administrativa (20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo) e a incipiência das ações privadas servem de incentivo à prática de infrações à ordem econômica, pois os efetivos ganhos de uma infração bem-sucedida e duradoura muitas vezes são maiores que a potencial sanção a ser imposta aos autores da infração. A literatura econômica, em análise empírica de casos internacionais de cartel, constatou que o sobrepreço médio decorrente de cartéis gira em torno de 20% (vinte por cento).

Em um contexto de longa duração de um cartel, por exemplo, o atual teto da multa limitado a 20% do faturamento do último exercício não será superior aos ganhos decorrentes do sobrepreço, o que torna a prática ilícita vantajosa mesmo em um contexto de imposição de multa pelo CADE. Neste sentido, o presente projeto prevê a alteração do art. 37, I da Lei n. 12.529/2011 que tem como objetivo tornar o cálculo da multa decorrente da infração a ordem econômica proporcional ao seu tempo de duração. A vantagem auferida pelos autores da infração não pode ser superior à multa, pois do contrário sempre existirá um incentivo ao dano. A alteração no cálculo da multa pretende coibir tal estímulo, tornando ainda mais grave a penalidade prevista em caso de condutas ofensivas à economia. (sem ênfase no original) Não obstante, em 2017, no âmbito da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, o Senador Antonio Anastasia apresentou parecer, sugerindo a supressão da proposta de alteração do art. 37, inciso I, alegando que o texto dificultaria a imposição de multas pelo CADE, uma vez que o tempo da duração do cartel seria, conforme apontou, elemento de “questão de difícil comprovação”. Além disso, alegou que a duração do cartel seria levada em consideração nos parâmetros do art. 45 da Lei e que a redação atual seria “semelhante àquela encontrada em outras jurisdições”. Confira-se: Inicialmente, sugere-se a supressão do art. 1º do PLS. Isso porque, a alteração pretendida pelo art.

1 o do PLS nº 283, de 2016, ao art. 37 da Lei nº 12.529, de 30 de dezembro de 2011, dificultará a imposição de multas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), uma vez que eleva o tempo de duração do cartel — que é sempre questão de difícil comprovação — à condição de elemento central da dosimetria. No sistema vigente, o CADE já leva em consideração, quando possível, o tempo de duração da infração, em conjunto com outras variáveis previstas no art. 45 da Lei nº 12.529, de 2011. A redação atual do art. 37, que é muito semelhante àquela encontrada em outras jurisdições com experiência na defesa da concorrência, já permite ao CADE aplicar penalidades rigorosas e diferenciadas, de acordo com a gravidade da situação, o que inclui o tempo de duração do cartel. Por essas razões, é desnecessária a alteração proposta pelo art. 1º do PLS. A justificativa trazida no Parecer acima transcrito – de que a consideração da duração do cartel seria difícil, e que a redação do art. 37 seria semelhante à de outras jurisdições – será melhor analisada em tópico mais à frente, dedicado à análise do direito comparado Em conclusão, a despeito da proposta veiculada pelo PLS n° 283/2016, em votação ocorrida em 2018, a Comissão de Constituição e Justiça aprovou o Parecer do Senador Anastasia pela supressão da alteração do art. 37, inciso I.

Em seguida, o Projeto foi encaminhado à Câmara dos Deputados (onde foi renomeado para PL nº 11.275/2018), visando ao prosseguimento da análise quanto às demais alterações ali propostas, relativas às ações de reparação de danos. b) Projeto de Lei nº 9.238/2017: ainda a discussão sobre a vantagem auferida e busca por critérios objetivos alinhados às práticas internacionais Em 2017 foi apresentado o Projeto de Lei nº 9.238/2017, de autoria do Deputado Hugo Leal, que, dentre outras sugestões, propôs a alteração do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Na redação sugerida pelo Deputado, para empresas, determinava-se de início a aplicação “multa equivalente à vantagem auferida pelo infrator durante o período em que ocorreu a infração, quando for possível a sua estimação, ponderada por índices de detecção do tipo de conduta definidos pelo Poder Executivo”. A seu turno, quando não fosse possível (a estimação da vantagem auferida), determinava-se a aplicação de multa entre 0,1% a 20% do “valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido nos exercícios de efetiva duração da infração no mercado relevante em que ocorreu a infração”[13] . Excerto da redação original do Projeto de Lei nº 9.238/2017, conforme apresentado pelo Deputado Hugo Leal “Art. 1º Modifiquem-se os arts. 37, 56 da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011: ‘Art. 37.

A prática de infração à ordem econômica sujeita os responsáveis a multa equivalente à vantagem auferida pelo infrator durante o período em que ocorreu a infração, quando for possível a sua estimação, ponderada por índices de detecção do tipo de conduta definidos pelo Poder Executivo. § 1º No caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, será aplicada multa de 0,1% (um centésimo por cento) a 20% (vinte por cento) daquela imposta às pessoas físicas ou jurídicas mencionadas nos incisos I e II do § 2º deste artigo. § 2º Quando não for possível a estimação da vantagem auferida, as multas serão: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido nos exercícios de efetiva duração da infração no mercado relevante em que ocorreu a infração; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizarse o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

§ 3º Aplica-se ao administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, no caso da hipótese do § 2º, a mesma regra do § 1º deste artigo. § 4º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do § 2º deste artigo, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no mercado relevante em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. §5º Para efeito da contagem dos exercícios nos termos do inciso I do § 2º, períodos inferiores a seis meses serão considerados como metade de um ano; períodos superiores a seis meses e inferiores a um ano serão considerados como um ano completo. § 6º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.' (NR) 'Art.45........................................................................................... IX – o valor efetivamente gasto pelo infrator para a reparação do dano.’ (NR) [...]" O Deputado Hugo Leal havia afirmado, na justificativa do Projeto apresentado, que “a previsão de que a multa não deva ser inferior à vantagem auferida constitui a melhor prática adotada pelas autoridades de defesa da concorrência nos Estados Unidos e na União Europeia”. Destaca-se trecho da justificativa:

De fato, o infrator em potencial, ao tomar a decisão por infringir a lei ou não leva em consideração não apenas o valor da multa, como também as chances de “ser pego”. O custo esperado da infração seria, portanto, a multiplicação do valor esperado da multa com a probabilidade de ser pego e condenado. Daí que a multa-base do art. 37, I não pode ser inferior ao valor da vantagem auferida, ponderado pela probabilidade de detecção. A definição da regra da vantagem auferida na Lei 12.529/2011 encontra sua racionalidade na ideia original de Becker, a qual constitui a principal referência hoje na literatura econômica. As normas americanas e comunitárias amparam amplamente o recurso à vantagem auferida como parâmetro necessário na aplicação das penas e como forma de majorar essa mesma pena além do limite originalmente fixado pela lei. Aliás, a lei brasileira, como o Sherman Act e o art. 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFEU), nada mais é que a incorporação do que está previsto naqueles documentos legais. Para ser mais preciso, a previsão de que a multa não possa ser inferior ao valor da vantagem auferida está presente tanto no Sherman Act (§1) c/c Alternative Fines Act (18 U.S. Code § 3571(b)(c)(d)) norte-americanos, como no nº 2, alínea ‘a’, do artigo 23 do Regulamento (CE) nº 1/2003 (2006/C 210/02) da União Europeia.

Ademais, explicações referentes aos temas estão previstas tanto no §31 das Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do nº 2, alínea ‘a’, do artigo 23 do Regulamento (CE) nº 1/2003 (2006/C 210/02) da União Europeia, quanto em notas presentes nos sítios eletrônicos do US Department of Justice e da US Federal Trade Commission. Não obstante a proposta inicial, em 2019, no âmbito da Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços (CDEICS), o Relator Deputado Vinicius Carvalho apresentou substitutivo, que modificou a redação da original do projeto e que foi aprovado pela referida Comissão. A principal modificação proposta pelo substitutivo da CDEICS correspondeu à eliminação do trecho referente à vantagem auferida. Vale notar ainda que no texto da CDEICS foi proposto um segundo limite legal de multa, isto é, no valor de 20% do faturamento total do infrator no ano anterior à decisão do CADE, em linha com a prática de outras jurisdições. Nesse sentido, veja-se trecho do Parecer do Deputado Vinicius Carvalho, a respeito do substitutivo apresentado na CDEICS[14]: Não obstante a intenção original do eminente Autor, julgamos cabíveis alterações, na forma de Substitutivo ao Projeto, para tornar mais objetiva e previsível a aplicação de multas pelo CADE. Com a proposta, substitui-se a disciplina da verificação da vantagem auferida pela definição do período da conduta como referência para a aplicação de multas pelo Conselho.

Propomos nova redação para o art. 37 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. No inciso I do art. 37, a redação ora apresentada se assemelha à redação atual da Lei e, embora retire a expressão vantagem auferida, preserva essa ideia ao estabelecer que os faturamentos considerados serão aqueles dos anos em que ocorreu a conduta (ou seja aqueles em que houve vantagem obtida ilegalmente), somados. [...] Para não tornar a pena desproporcional, propõe-se, no § 2º do art. 37, teto máximo de pena baseado não apenas no faturamento no mercado afetado, mas no faturamento total do infrator no ano da tomada de decisão pelo CADE, o que reflete sua capacidade financeira. Esta combinação de dispositivos se alinha à prática existente na Europa e nos Estados Unidos. No âmbito da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), também foi afastado o critério da vantagem auferida proposto orginalmente pelo Deputado Hugo Leal. Assim, foi acolhida a versão do substitutivo da CDEICS, com exceção do segundo teto legal que foi estabelecido pelo substitutivo (i.e., 20% do faturamento da empresa ou grupo no ano anterior à decisão do Tribunal do CADE que, inclusive, assemelha-se a disposições de outras jurisdições). Nesse sentido, veja-se o Parecer do Deputado Relator Danilo Forte que restou aprovado na CCJC:

Ainda que, em tese, a opção de se mensurar a multa pelo ganho efetivamente auferido pela empresa com o ilícito por ela praticado soe como corolário da justiça material, o Poder Executivo carece da capacidade técnica necessária ou das ferramentas metodológicas para aplicação desse parâmetro com segurança e eficiência. Por isso, aderimos ao texto do Substitutivo apresentado pelo Dep. Vinícius Carvalho e aprovado pela CDEICS. O uso de percentuais do faturamento da empresa e o refinamento proposto quanto ao período de referência para cálculo da multa a ser aplicada geram maior segurança jurídica para os jurisdicionados e apaziguam de vez as discussões travadas pelo CADE, em suas várias composições do Tribunal. No entanto, após amplo diálogo com meus nobres Colegas de CCJC, optamos por excluir a previsão, constante do Substitutivo adotado pela CDEICS, de um duplo teto de multa de 20% do faturamento bruto obtido pela empresa ou grupo no ano anterior à decisão do Tribunal do CADE. Pela proposta da CDECIS, o Tribunal do CADE, além de levar em consideração no cômputo da multa todo o período da conduta no mercado relevante afetado, deveria também fazer incidir a limitação referente a percentual do faturamento obtido pela empresa, em todos ramos de atuação, no ano anterior à condenação.

O objetivo da norma seria o de evitar multas estratosféricas, que gerem custos sociais e econômicos superiores àqueles aconselhados pela proporcionalidade e razoabilidade, especialmente em casos que superem a capacidade atual de pagamento dos infratores. Por outro lado, vozes experientes da CCJC externaram receio de esse segundo teto poderia incentivar comportamentos oportunistas por parte de empresas e seus dirigentes, que poderiam se sentir compelidos a fazer uma análise de custo benefício da infração. Pontue-se, ainda, que a própria dosimetria de multa constante do art. 31, inciso I, da Lei n. 12.529/2011, que vai de 0,1% a 20% do faturamento da empresa no mercado relevante, cominada com a prescrição do art. 45 de que a situação econômica do infrator deve ser levada em consideração no momento de calcular a multa, já permite ao CADE adequar a multa a capacidade de pagamento do infrator. A conjugação desses fatores tornaria, portanto, desnecessária a inclusão desse segundo teto de multa em lei. (sem ênfase no original) Nesse sentido, tem-se a versão mais recente do Projeto de Lei, aprovado pela CCJC em 14 de julho de 2021, na parte relativa ao art. 37[15]: Art. 37 ............................................................................

I – no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido nos exercícios de efetiva duração da infração no mercado relevante em que ocorreu a infração; ou II – no caso de pessoas físicas ou de pessoas jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). § 1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. § 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no mercado relevante em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta ou não for demonstrado de forma inequívoca e idônea. § 3º O cálculo das penas de pessoas físicas previstas no inciso II do caput deste artigo deverá considerar, sem prejuízo do previsto no art. 45 desta Lei, os seguintes fatores: I – a efetiva participação na execução da infração; II – a existência de culpa ou dolo na ação ou omissão que caracterizou a infração; III – o dever de agir para evitar, impedir ou fazer cessar a infração;

e IV – o cargo que a pessoa física exercia no momento da infração e o cargo atualmente por ela exercido, se permanece vinculado à mesma empresa, grupo ou conglomerado.” § 4º Para efeito da contagem dos exercícios nos termos do inciso I do caput, períodos inferiores a seis meses serão considerados como metade de um ano, enquanto períodos superiores a seis meses e inferiores a um ano serão considerados como um ano completo. (sem ênfase no original) Em conclusão, nota-se que o Projeto de Lei nº 9.238/2017 foi consideravelmente alterado em relação à proposição inicial do Deputado Hugo Leal. Com o Parecer do Deputado Vinicius Carvalho: (i) eliminou-se do texto qualquer menção à vantagem auferida, sob a justificativa de garantir maior segurança jurídica; (ii) manteve-se o critério inovador de multas para empresas que considera o faturamento obtido no mercado relevante ao longo de todos os anos de duração da conduta, o que se alinha à prática da maioria das jurisdições; (iii) eliminou-se do limite legal secundário de 20% do faturamento no ano anterior à decisão do Tribunal do CADE, nos termos do Parecer do Deputado Danilo Forte, o que parece ir em sentido contrário ao estabelecido em outras jurisdições. Tais aspectos, relacionados ao direito comparado, serão melhor examinados em tópico específico mais à frente. Assim, feita a análise das propostas legislativas de alteração do art.

37 da Lei nº 12.529/2011, passa-se à análise da Minuta do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel do CADE. III.1.3. Minuta do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel do CADE: esboço inicial e ausência de parâmetros para adaptação do ramo de atividade Em julho de 2020, o CADE lançou a versão preliminar (minuta) do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel ( “Minuta do Guia”), que teria sido submetida a Consulta Pública[16]. Embora o documento até o momento não tenha sido implementado em sua versão definitiva – provavelmente tendo em vista o avanço de propostas legislativas que buscam disciplinar o tema –, pode ser útil para ilustrar as discussões relacionadas à adaptação do ramo de atividade no âmbito do CADE. A Minuta do Guia aponta que “até a edição da Lei nº 12.529/2011 o conceito de ramo de atividade não era utilizado pela técnica mais consolidada da economia e do direito da concorrência. Assim, tal inovação legislativa pressupõe um conceito, a priori, indeterminado, que, portanto, deve ser conceituado por meio de interpretação. Nessa linha é que, quando da entrada em vigência da Lei, o CADE procurou dar alguma concretude ao conceito, elaborando a Resolução nº 3/2012”. Discorrendo acerca do contexto que levou à inclusão do art. 2-A na Resolução nº 3/2012, a Minuta do Guia aponta que os ramos de atividade previstos na Resolução “são bastante amplos e exemplificativos”, e que utilizá-los, em alguns casos, poderia resultar em penalidades desproporcionais.

Aponta ainda que determinadas condutas não se enquadrariam em nenhum dos ramos, e que a inclusão do art. 2-A decorreu da evolução jurisprudencial do CADE. Nesse sentido: Porém, o que se observa é que os ramos de atividade ali previstos [144 ao total] são bastante amplos e exemplificativos, e utilizá-los como base de cálculo para multa, em alguns casos, pode resultar em penalidades desproporcionais à gravidade dos fatos e à abrangência da conduta. Não raro, ainda, determinadas condutas não se enquadrariam em nenhum dos 144 ramos ou se enquadrariam em mais de um deles. Por isso, como será discutido na próxima seção, a jurisprudência evoluiu para a inclusão do art. 2-A na referida resolução, que permite que o ramo de atividade seja adaptado, de modo a refletir um sub-ramo ou o mercado afetado pela conduta anticompetitiva e conferir maior proporcionalidade e precisão à multa aplicada. A Minuta do Guia traz, ainda, exemplos de precedentes do CADE nos quais o ramo de atividade foi adaptado em casos de cartéis no setor de combustíveis: Exemplo A: Ramo de atividade de produção, transporte e distribuição de outros combustíveis, líquidos e gases Uma distribuidora de combustíveis foi condenada pelo CADE por influência de conduta coordenada uniforme na revenda de combustíveis (gasolina e álcool) em dois municípios paulistas, Marília e Bauru (PA 08012.011042/2005-61). Assim, o ramo de atividade considerado foi o 89 da Resolução nº 3/2012;

porém, como a distribuidora em questão atuava em nível nacional, ao considerar o faturamento bruto do ramo de atividade da conduta, a multa seria superestimada. Assim, a solução encontrada foi aplicar um percentual sobre o faturamento bruto no ramo de atividade com base na representatividade desses dois municípios em relação ao mercado nacional, para obter o faturamento bruto no mercado afetado. Exemplo B: Ramo de atividade de revenda de combustíveis No PA 08700.010769/2014-64, as investigações concluíram que houve uma infração de Cartel clássico no mercado de revenda e distribuição de combustíveis automotivos (gasolina C e etanol), em Belo Horizonte, Betim e Contagem no Estado de Minas Gerais. Embora o ramo de atividade, no caso concreto, seja a revenda de combustíveis, a multa aplicada considerou apenas o mercado afetado, ou seja, o faturamento com gasolina do tipo C e etanol. Dessa forma, observa-se que foi aplicado o artigo 2-A da Resolução nº 3/2012. Caso empregado o ramo de atividade, o faturamento teria de englobar outros combustíveis, como gasolina aditivada e diesel. Além disso, vale destacar que a Minuta do Guia aponta que a forma de aplicação de multas pela autoridade pode ser resumida em três etapas:

(i) definição do ramo de atividade ou do mercado afetado e da alíquota de referência a incidir sobre o valor do faturamento bruto no último período anterior a instauração do PA, (ii) análise das circunstâncias específicas do caso e dos Representados, incluindo tempo de duração da conduta, agravantes e atenuantes; e (iii) se o valor estipulado pela multa respeita os limites do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, transcrevo: Nos últimos anos, o método aplicado pelo CADE indica um claro padrão para as etapas de definição dos valores das multas a serem aplicadas pela autoridade antitruste. Buscando refletir a experiência internacional na matéria, o CADE resume seu procedimento de definição das penalidades em três etapas. A primeira etapa foca na definição do ramo de atividade ou do mercado afetado e da alíquota de referência a incidir sobre o valor do faturamento bruto no último período anterior a instauração do PA. Em seguida, são analisadas as circunstâncias específicas do caso e de cada Representado, considerando o tempo de duração da conduta, bem como a presença de situações agravantes e atenuantes na penalidade. Por fim, na terceira etapa, verifica-se se o valor estipulado pela multa respeita os limites estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011.

Ainda, a Minuta do Guia afirma expressamente que, entre janeiro de 2012 a julho de 2019, tem sido “praxe as decisões deste Tribunal utilizarem como base de cálculo da multa o valor do faturamento bruto no mercado afetado pela conduta”. Nesse sentido, transcreve-se: A jurisprudência do CADE em relação às multas aplicadas de janeiro 2012 a julho de 2019 revela que é de praxe as decisões deste Tribunal utilizarem como base de cálculo da multa o valor do faturamento bruto no mercado afetado pela conduta. Trata-se de uma adaptação do ramo de atividade para fins de proporcionalidade, no ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Entretanto, conforme será tratado mais à frente, foi possível observar a existência de julgados nos quais a multa foi aplicada sobre o ramo de atividade, considerando circunstâncias concretas da conduta, como a longa duração da conduta e a gravidade dos fatos investigados. III.1.4. Apontamentos da doutrina e da Revisão de Pares da OCDE sobre a questão da adaptação do ramo de atividade (e aspectos correlatos de dosimetria) O presente tópico traz um breve apanhado de considerações da doutrina e de relatórios internacionais acerca do tema da adaptação do ramo de atividade, bem como aspectos correlatos de dosimetria de multas.

Destaca-se que embora haja, de modo geral, um número relevante de literatura jurídica e econômica abordando o tema da aplicação de multas em cartéis, inclusive debatendo a chamada vantagem auferida, não foi possível encontrar, na elaboração do presente voto, um número relevante de publicações discorrendo acerca do problema da adaptação do ramo de atividade na dosimetria da multa. Como já foi apontado anteriormente, é consenso que o termo “ramo de atividade” é estranho à literatura jurídica e econômica do antitruste. Na elaboração do presente voto, não foi encontrada nenhuma previsão semelhante em outras jurisdições, no âmbito do direito concorrencial. Provavelmente em razão disso sejam escassas discussões envolvendo a adaptação do ramo de atividade – que se tornou aspecto verdadeiramente peculiar e particular do direito antitruste brasileiro. A Revisão por Pares da OCDE, que examinou a legislação e a política de defesa da concorrência do Brasil, lançado em 2019[17], deu especial destaque à dosimetria de multas aplicada pelo CADE. Algumas das considerações realizadas pelo organismo internacional dizem respeito à questão da adaptação do ramo de atividade. Nesse sentido, transcreve-se excerto abaixo: Além do uso de acordos, o CADE tem aplicado um número significativo de multas por infrações à Lei de Defesa da Concorrência. O valor das multas parece, contudo, ser baixo.

Há um debate em curso, tanto em âmbito interno quanto externo da instituição, acerca da metodologia utilizada para o cálculo da multa. Isto inclui a discussão sobre como determinar o ramo de atividade empresarial em relação ao faturamento da empresa, e sobre como o valor da multa deve levar em consideração a vantagem auferida em decorrência da infração. Outro problema reside no fato de que a multa somente pode ser imposta em relação ao último exercício anterior à instauração do processo administrativo. As divergências acerca da metodologia do cálculo das multas têm sido bastante públicas dentro do CADE, tanto no âmbito do Tribunal quanto entre uma minoria do Tribunal e a SG. Isso tem gerado insegurança sobre a política de aplicação de multa e suas implicações nas negociações de acordos. A adoção de guias sobre o tema é aguardada com expectativa, tanto por profissionais da área quanto pela equipe do CADE. [...] Há considerável debate dentro do CADE, entre os advogados atuantes na área e a comunidade acadêmica acerca da definição de “ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”. Esse é claramente um dos temas mais controversos atualmente em relação à aplicação de multas e negociação de acordos no Brasil.

Alguns defendem que esse conceito jurídico deva ser interpretado para abranger somente os produtos e serviços afetados pelas condutas investigadas ou os mercados relevantes afetados, enquanto que outros, incluindo o CADE, defendem uma interpretação mais ampla, a fim de incluir outros produtos e serviços que possam ser considerados como parte da mesma atividade econômica [...] [...] Diversos observadores notaram, durante a missão de verificação da OCDE, que há, tanto dentro quanto fora do CADE, um debate em curso sobre a adequação dos diversos fundamentos para determinar o valor da multa (por exemplo, como estabelecer o ramo de atividade empresarial no qual ocorreu a infração ou a vantagem auferida com a prática da infração concorrencial). Uma preocupação manifestada de forma frequente foi a necessidade de uma metodologia mais objetiva para calcular multas, bem como diretrizes mais claras. Como resposta à incerteza sobre o que constituiria “ramo de atividade empresarial”, o CADE adotou a Resolução nº 3/2012, que estabelece 144 ramos de atividade baseados na classificação industrial utilizada por outras autoridades públicas e no trabalho realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos. A classificação é tão ampla que pode incluir o faturamento total de uma empresa. Ademais, caso dois ou mais ramos de atividade listados na Resolução sejam afetados, os faturamentos serão somados para o cálculo do valor que servirá como base da multa.

O CADE poderá também utilizar-se do faturamento total sempre que a receita derivada do “ramo de atividade empresarial” relevante não esteja disponível. Esse sistema de classificação tem sido, portanto, de difícil aplicação na prática. Um problema apontado por diversas vezes foi que a multa somente pode ser imposta em referência ao último exercício anterior à instauração do processo. Isso leva a multas geralmente muito baixas, uma vez que a maior parte das condutas duram mais do que apenas aquele período – às vezes, consideravelmente mais. O CADE afirma que há uma garantia prevista em lei contra isso – em forma de um “piso” baseado na vantagem auferida pela empresa em virtude de sua conduta – mas os efeitos de tal garantia parecem limitados em razão das dificuldades para determinar a vantagem auferida, e das dúvidas acerca de o cálculo da vantagem obtida com a infração ser obrigatória ou apenas opcional. A discordância de opiniões no CADE sobre a metodologia para o cálculo de multas tem sido bastante pública, tanto em relação às opiniões no âmbito do Tribunal quanto entre a minoria do Tribunal e a SG. A visão minoritária no Tribunal é que a prática da autoridade de basear as multas no percentual do faturamento relativo ao ano anterior à instauração do processo administrativo não permite a contabilização dos ganhos obtidos pela empresa e os danos que a conduta pode ter causado ao mercado.

Isso resultaria em multas menores para empresas que se envolveram em condutas anticompetitivas por anos, em comparação a empresas cuja conduta anticompetitiva durou apenas meses. Também há divergência em relação a se as multas deveriam levar em consideração a vantagem auferida com a violação. Apesar de representarem uma minoria, os Conselheiros firmemente a favor desse método argumentam que quantificar o impacto da conduta da empresa no mercado é mais importante do que o tamanho da empresa. Também afirmam que os TCCs do CADE carecem de uma metodologia padrão para o cálculo de contribuição pecuniária, o que gera insegurança jurídica. A maioria do Tribunal e da Superintendência-Geral defende que o cálculo dos ganhos obtidos com a prática ilícita é de difícil aferição e poderia resultar em casos sendo discutidos no Poder Judiciário com resultados imprevisíveis. Também há discordâncias, dentro da minoria dos Conselheiros, sobre como exatamente a multa deve ser calculada. Como destacado acima, a OCDE expressamente apontou alguns problemas da legislação e da política concorrencial brasileira, notadamente: (i) o fato de a multa somente ser limitada ao último exercício anterior à instauração do PA; (ii) as dificuldades relacionadas à interpretação do ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração; e (iii) a ausência de uma metodologia clara de cálculo de multas, o que tem resultado em divergências no Tribunal.

As dificuldades expostas do relatório acima também são identificadas pela literatura antitruste. Nesse sentido, examinando a questão da incidência da base de cálculo sobre o ramo de atividade, em artigo acadêmico, João Paulo Resende anotou que uma das razões pelas quais a redação do art. 37 teria sido “muito infeliz” decorre da adoção do conceito de ramo de atividade, o que tornaria a aplicação de multa incerta, gerando imprevisibilidade das punições[18]: [...] o art. 37 teve uma redação muito infeliz, por duas razões. Em primeiro lugar, por inserir a qualificação “no ramo de atividade” para faturamento, pois ramo de atividade é conceito jurídico indeterminado e torna o limite máximo de aplicação de multa incerto. Como vimos, grande parte da imprevisibilidade das punições atualmente aplicadas decorre de adaptações caso a caso do que seria o ramo de atividade. Nem a Lei anterior 8.884/94, nem as legislações do restante do mundo qualificam o limite máximo de aplicação de multa utilizando conceito semelhante a ramo de atividade (muito menos mercado relevante).

Assim, frente à dificuldade trazida pela pobre técnica legislativa, para permitir que o dispositivo fosse cognoscível e aplicável, publicou-se, nos primórdios da vigência da nova Lei, a Resolução 3/2012, que definiu os ramos de atividade [...] Discorrendo a respeito da votação na Câmara dos Deputados, de 05 de outubro de 2011, que, como visto, acabou mantendo a redação da Emenda nº 21 do Senado – que substituiu de “mercado relevante” por “ramo de atividade” no art. 37, inciso I –, Leonor Cordovil apontou que teria havido um erro na votação da referida Emenda, que acabou sendo aprovada em sua integralidade (e não apenas na parte final, conforme havia inicialmente indicado o Deputado Pedro Eugênio em seu Parecer)[19] : Não obstante o alerta feito pelo Deputado Pedro Eugênio, a Câmara dos Deputados aprovou a redação do Senado Federal, na noite de 5 de outubro de 2011. Este fato ficou conhecido como um grande vacilo ou erro grosseiro. Houve um sério engano na condução da votação, que pode ser facilmente percebida por aqueles que a acompanharam, no Congresso Nacional ou pela internet.[20] O erro decorreu da discussão da emenda do Senado que regulava o depósito em garantia a ser feito pelas empresas que desejassem recorrer, judicialmente, das decisões do CADE. No calor da discussão, houve controvérsia e, ao final, decisão pela aprovação da redação do Senado.

Por engano, foi incluída a emenda inteiro, ou seja, também a parte que trazia as multas em patamares inferiores [bem como a parte referente ao “ramo de atividade”]. Demandará definição, por Resolução ou jurisprudência, o conceito de ramo de atividade empresarial. Contudo, especula-se que o Conselho vá adotar significado próximo ou coincidente com o de mercado relevante. Uma tentativa de alargar a base de cálculo, interpretando-a extensivamente, seria uma forma, nas palavras do Deputado Pedro Eugênio acima citadas, de suprimir a infração. A seu turno, João Paulo Resende apontou que: “[...] a Resolução [nº 3/2012] é clara ao distinguir ramo de atividade de mercado relevante (este segundo ainda mais restrito) e permite, portanto, alguma margem de manobra para que o CADE possa aplicar multas proporcionais à duração da infração”. Por uma razão simples, conforme explicou o ex-Conselheiro:

“Caso contrário, ou seja, caso ramo de atividade fosse confundido com mercado relevante e o limite máximo de aplicação de multa administrativa autorizado pela lei fosse, portanto, apenas o do faturamento de um ano no mercado relevante, qualquer conduta que conseguisse sustentar um cartel com sobrepreço de 20% (média geral) por um ano (prazo muito aquém da média geral) valeria a pena, pois a multa máxima do CADE seria inferior a esse montante”.[21] Em sentido semelhante, Flávia Chiquito observou que a ampliação da dimensão de faturamento pela Lei nº 12.529/2011 constitui “[...] questões que envolvem o espaço de discricionariedade da autoridade concorrencial, cujos limites podem servir de estratégias, inclusive para os fins dissuasórios de punição, à medida que a autoridade poderá ampliar ou reduzir a força da aplicação de determinada pena, a depender das variáveis específicas do caso concreto e das variáveis individuais envolvendo a conduta do infrator [...]”.[22] Também apontando dificuldades na dosimetria de multas pelo CADE, o ex-Conselheiro Mauro Grinberg anotou que “O ramo de atividade empresarial demonstrou-se um parâmetro difícil de obter, sendo que o próprio Presidente do CADE reconheceu em palestra apresentada em 15.12.2017 que a Resolução nº 3 da autarquia, que tentou a definição, raramente é aplicada. Fica o administrado assim sem previsibilidade e consequente segurança jurídica”.

Assim, conforme o autor, o que se vê é “uma enorme dificuldade (a) na definição do ramo de atividade empresarial, (b) na escolha do ano de incidência e (c) na própria definição da porcentagem”. Assim, entende “essencial que haja previsão em regulamento sobre o método de cálculo, com critérios objetivos que eliminem a subjetividade hoje existente. Por ora, à míngua da possível regulamentação, não há como aplicar o sistema da vantagem auferida, por mais justo que seja, e deixar de lado o sistema do faturamento”[23] . Em conclusão, parece lugar comum o apontamento, por parte da doutrina, de dificuldades decorrentes da técnica legislativa utilizada no art. 37 da Lei 12.529/2011. Buscarei examinar, no tópico seguinte, como a questão vem sendo enfrentada no âmbito da jurisprudência do CADE. III.1.5. A jurisprudência do CADE acerca da adaptação do ramo de atividade Para a análise da adaptação do ramo de atividade no âmbito da jurisprudência do CADE, buscarei examinar primeiramente a questão no âmbito dos TCCs (i.e., no cálculo da contribuição pecuniária dos colaboradores). Em seguida, abordarei o tema no que tange à condenação de infratores (i.e., dosimetria de multas) pelo Tribunal. III.1.5.1. Adaptação do ramo de atividade no cálculo das contribuições pecuniárias de TCCs:

um breve panorama dos critérios adotados pelo CADE Como sabido, os TCCs devem estabelecer o pagamento de contribuição pecuniária por parte dos compromissários, que a seu turno se beneficiam de descontos de 15% a 50% do total da multa esperada no Processo Administrativo em questão, desconto este que depende do momento de apresentação da proposta de TCC e da amplitude e da utilidade da colaboração com a instrução processual. É importante observar que tal exigência – que a contribuição guarde correspondência com a multa esperada – decorre de disposição do Regulamento Interno do CADE (arts. 187 e 188), e não constitui uma exigência legal expressa. Nota-se, portanto, que a experiência do CADE com a assinatura de TCCs também permite reflexões acerca da adaptação do ramo de atividade, para estimação da multa esperada e, por decorrência, cálculo da contribuição pecuniária. O Guia de TCC para casos de cartel do CADE oferece orientações para “parametrização com relação ao ramo de atividade descrito na Resolução CADE nº 3/2012”. Nesse sentido, dispõe o Guia de TCC: Nesse sentido, para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao Termo firmado, a experiência do CADE tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: (i) faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não necessariamente se confunde com a definição de mercado relevante (ex.

cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo); (ii) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não necessariamente se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); (iii) faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente). [...] - para os casos em que há evidente desproporcionalidade entre o faturamento no ano anterior à instauração PA/IA e o faturamento obtido no período da conduta (tendo em vista, por exemplo, encerramento das atividades da empresa no mercado cartelizado ou crescimento/redução considerável do mercado), é possível levar em consideração: (i) aplicação do faturamento nos 12 últimos meses na conduta; (ii) aplicação do maior faturamento anual obtido durante a conduta; (iii) média dos faturamentos durante o período da conduta. [...] Para os casos em que o Proponente de TCC não possui faturamento no Brasil (ex.:

casos de cartel internacional em que a proponente não auferiu receita no mercado brasileiro sob investigação), observadas as exigências legais, é possível levar em consideração os seguintes aspectos para fins de proporcionalidade e razoabilidade: (i) “faturamento virtual” no mercado brasileiro, isto é, aplicação, sobre o volume total do mercado nacional, da participação de mercado mundial da Proponente; (ii) outros fatores, como, por exemplo, em casos de cartel internacional e empresa sem faturamento no Brasil, estimativas de vendas indiretas da Proponente no mercado nacional, isto é,estimativas de vendas no Brasil de subprodutos que utilizaram como insumo o produto objeto do cartel produzido pela Proponente. Nota-se, portanto, que já no Guia de TCCs o CADE indica a possibilidade de utilização de critérios diversos para adaptação do ramo de atividade, utilizando-se, por exemplo, do faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, do faturamento limitado ao escopo geográfico da conduta, a receita que efetivamente é obtida pela empresa, além da utilização do faturamento obtido em outros períodos que não aquele anterior à instauração do PA/IA. No documento “TCC na Lei 12.529/11”[24], elaborado por Carolina Saito enquanto Consultora PNUD do CADE, foi realizado um levantamento sobre as bases de cálculo utilizadas pelo CADE nos TCCs firmados pela autoridade. Abaixo é reproduzida a tabela constante do estudo, que cobre um total de 313 TCCs analisados pelo estudo:

Figura 1 – Bases de cálculo utilizadas nos TCCs firmados no CADE Fonte: Saito (2021) Nota-se que o faturamento com o produto e/ou serviço afetado pela conduta constitui o critério utilizado para a composição da base de cálculo de quase metade dos TCCs firmados pela autoridade, de longe o parâmetro mais utilizado. O restante dos acordos firmados utilizou critérios diversos para composição da base de cálculo, sem que nenhum outro tenha tido grande representatividade. Nota-se que apenas 4,15% dos TCCs utilizaram o faturamento no ramo de atividade. Outros 5,11% utilizaram o faturamento total dos compromissários. Tal fato foi destacado por Carolina Saito, apontando que “a regra tem sido utilizar como base de cálculo material para as contribuições pecuniárias de TCCs o ‘faturamento obtido com o produto e/ou serviço afetado pela conduta [...] Importante esclarecer que não se trata necessariamente da definição de mercado relevante. Da mesma forma, não se trata dos ‘ramos de atividade’ estabelecidos na Resolução 3/2012 (modificada pela Resolução 18/2016), classificação que representou apenas 4,15% dos Requerimentos (totalizando 13 Requerimentos)”. Tal constatação aponta que a “autoridade acaba, dependendo das condições fáticas em referência, adaptando a base de cálculo material adotada para melhor atender questões dos casos específicos”. Nesse sentido, veja-se:

Observa-se que a regra tem sido utilizar como base de cálculo material para as contribuições pecuniárias de TCCs o ‘faturamento obtido com o produto e/ou serviço afetado pela conduta’ (48,88% dos Requerimentos). Importante esclarecer que não se trata necessariamente da definição de mercado relevante. Da mesma forma, não se trata dos ‘ramos de atividade’ estabelecidos na Resolução 3/2012 (modificada pela Resolução 18/2016), classificação que representou apenas 4,15% dos Requerimentos (totalizando 13 Requerimentos). A categoria que tem sido aplicada como regra apenas reflete o produto e/ou serviço que a Autoridade entende que foram afetados pela conduta. Juntamente com a classificação ‘ramo de atividade’, as classificações de ‘faturamento total’ (que totalizou 16 Requerimentos, equivalente a 5,11% dos TCCs) e ‘intervalo de valores fixos legalmente previstos’ (que totalizou 9 Requerimentos, equivalentes a 2,88% dos TCCs) foram consideradas estarem de acordo com a previsão legal. Isso significa que a base de cálculo material seguiu os exatos termos da Lei 12.529/2011 em 38 Requerimentos (que representam 12,14% dos TCCs). As demais classificações não apresentaram resultados significativos, pois foram utilizadas em poucos casos e de forma diluída.

Esse fato, por si só, gera um resultado interessante pois, por terem sido utilizadas diversas classificações, verifica-se que a autoridade acaba, dependendo das condições fáticas em referência, adaptando a base de cálculo material adotada para melhor atender questões dos casos específicos. [grifado] Em outro estudo empírico interessante, realizado por Deborah Lopes D’arcanchy França[25] , foram analisados todos os processos administrativos em que houve (i) aplicação de multas e (ii) TCCs julgados entre a 1ª e 124ª Sessão Ordinária de Julgamento (i.e., de 04.07.2012 a 23.05.2018) sob a Lei nº 12.529/2011. Conforme a metodologia utilizada no estudo, foram considerados apenas os casos em que foi claramente expressa a intenção do CADE de considerar o ramo de atividade empresarial ou sua eventual adaptação, totalizando 135 condenações e TCCs analisados pelo estudo. O mapeamento concluiu ter havido sete parâmetros para determinação da base de cálculo (seja da multa, seja da contribuição pecuniária): “A) ramo(s) de atividade previsto(s) na Resolução n. 3/2012 do CADE; B) mercado relevante; C) mercado relevante do produto (sem delimitação geográfica); D) Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); E) contrato afetado; F) receita que efetivamente é retida com o negócio em questão;

e G) meio-termo entre dois critérios de fixação de multa-base admitidos pelo CADE” (grifado).[26] A autora apresentou tabela com os parâmetros mais utilizados pelo CADE, no período abrangido pelo estudo, conforme consolidados na Figura 2 abaixo. Figura 2 – Parametrização do ramo de atividade entre 2012 e 2018 (multas em PAs e contribuições pecuniárias em TCCs) Fonte: França (2018, p. 64) Nota-se, portanto, que o estudo realizado anteriormente por França foi no sentido semelhante daquele realizado por Saito, mais recente; ou seja, na maioria dos casos (ao menos em TCCs) o CADE considera o produto afetado (ou o mercado relevante, conceito distinto). A seu turno, a utilização do faturamento nos ramos de atividade – no que se refere aos TCCs – é menos utilizada. Entretanto, destaca-se novamente que o estudo de França também abrangeu multas (e não apenas TCCs, que têm maior representatividade numérica) e não apresentou estatísticas segregadas por tipo de procedimento, de modo que não foi possível identificar a representatividade estatística das multas nos critérios mapeados. Os critérios adotados nos TCCs resultaram em divergências entre Conselheiros no âmbito do Tribunal, a respeito da adaptação ou não do ramo de atividade. Como caso ilustrativo, veja-se o Requerimento de TCC nº 08700.004797/2017-95. (j. 04.10.2017), referente ao Cartel no mercado internacional de fabricação e venda de tubos para imagem colorida para televisão – CPT.

Nele, o Conselheiro Relator Paulo Burnier votou pela adaptação do ramo de atividade, entendimento que restou vencedor: 34. Ademais, o ramo de atividade em que se insere o produto é demasiadamente amplo. Utilizando os ramos de atividade definidos pela Resolução nº 3 do CADE, o produto melhor se enquadraria no item 60: “Fabricação de equipamentos e componentes de informática e periféricos, de comunicação e transmissão, de áudio e vídeo, cinematográficos, produtos eletrônicos e ópticos”. 35. O faturamento das Representadas nesse ramo de atividade, principalmente em 2009, era significativamente maior do que o faturamento com o produto CPT. Estaríamos levando em conta, por exemplo, produtos como caixas de som ou telefones. Nesses casos, a própria Resolução nº 3/2012 admite, em sede de eventual condenação, que o CADE adapte o ramo de atividade ao caso concreto: [...] Não obstante, o Conselheiro João Paulo Resende, que restou vencido, anotou sua discordância, rejeitando o TCC proposto, entendendo que a proporcionalidade não abrangeria apenas o escopo da conduta (isto é, os produtos afetados), mas também a gravidade e a duração da conduta, aspectos que impediriam a adaptação do ramo no caso concreto. Nesse sentido, veja-se: 9. Como já manifestado reiteradas vezes, considero que o inciso I do art.

37 da Lei 12.529/2011 estabelece os limites mínimo e máximo para a aplicação da sanção de multa, e não o valor em si, de modo que concordo que a simples aplicação de uma alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA não é capaz de tornar a penalidade proporcional. No entanto, considero que a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade. É proporcional, sim, reduzir o ramo de atividade para o mercado relevante, mas não é proporcional ignorar a duração da conduta. Em outras palavras, vimos nos preocupando com proporcionalidade quanto ao escopo da conduta, o que está correto, mas não quanto à sua duração, o que, na minha visão, está incorreto. Por isso, na esteira das principais jurisdições antitruste do mundo (vide Anexo), entendo que a melhor referência é a definição de uma multa-base a partir do faturamento no mercado relevante em que ocorreu o cartel, durante todo o período da conduta, multiplicado por um sobrepreço predeterminado. Discussões relativas à adaptação do ramo de atividade, aliás, também têm sido observadas neste Tribunal em TCCs recentemente submetidos à homologação pelo Plenário.

No âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004404/2016-62, referente ao cartel no mercado de compras de resíduos animais (graxarias e transporte de cargas relacionadas), o Conselheiro Sérgio Ravagnani e a Conselheira Paula Azevedo, que restaram vencidos, votaram por rejeitar os quatro requerimentos de TCC apresentados[27], divergindo acerca da base de cálculo utilizada pela SG, qual seja o custo total de aquisição dos insumos objetos do conluio. Em síntese, os Conselheiros entenderam que a adaptação do ramo não constituía método adequado para base de cálculo da multa esperada. Na visão da Conselheira Paula Farani, a flexibilização da base de cálculo proposta no caso feriria “o juízo de conveniência e oportunidade ao subestimar o valor de multa que deveria ser cominado para as empresas envolvidas no conluio, prejudicando os efeitos repressivos e dissuasórios que devem emanar das sanções pecuniárias, bem como o atendimento aos interesses protegidos por lei”, concluído que a “flexibilização reiterada e inconsistente das bases de cálculo tem gerado baixos valores recolhidos no âmbito de TCCs”, entendimento este reproduzido também no Requerimento de TCC nº 08700.005718/2020-69. O Conselheiro Sérgio Ravagnani, por sua vez, asseverou que a opção pelo faturamento no mercado afetado (adaptação do ramo de atividade) deveria ser adotada “como exceção e não regra, por restringir significativamente a base de cálculo prescrita pelo legislador”.

O mesmo entendimento do Conselheiro Sérgio Ravagnani quanto à adaptação do ramo de atividades também já foi registrado nos Requerimentos de TCC nos 08700.004140/2018-17, 08700.004648/2019-98 e no já citado 08700.005718/2020-69, posicionamento que igualmente restou vencido nesses casos. Em síntese, em todos eles, o Conselheiro entendeu que o uso da adaptação do ramo de atividade empresarial se deve em casos de desproporcionalidade exagerada, de modo excepcional, e não como regra geral para substituição do uso do ramo de atividade empresarial pela utilização do mercado, produto ou serviço afetado, este sempre reduzido e incapaz de atingir o objetivo dissuasório da Lei Antitruste. No último processo mencionado, em especial, o Conselheiro, juntamente com a Conselheira Paula Farani, divergiram da jurisprudência do CADE quanto aos argumentos que serviriam para justificar a adaptação do ramo de atividade. O Conselheiro apontou que a flexibilização do ramo de atividade sob o argumento da proporcionalidade subverteria a ordem jurídica, “pois se afasta do dever de obediência à norma da presunção de constitucionalidade das leis”, ao mesmo passo, que desvirtua “a correta proteção dos valores tutelados pela Lei nº 12.529/11”.

Frisa-se que, neste processo em questão, o Conselheiro Maurício Bandeira teceu comentários a favor da homologação do TCC, arguindo que a flexibilização da base de cálculo ocorreria “por questões de proporcionalidade”, vez que “se mostraria deveras desproporcional, diante da disparidade existente entre o faturamento da Sistema no Ramo de Atividade e aquele observado no mercado de lousas digitais, que é o efetivamente afetado pela conduta”. No mesmo sentido seguiu o Conselheiro Luis Henrique Braido que, dentre outros pontos, defendeu o uso no caso concreto do faturamento da adaptação do ramo de atividade (mercado afetado), “sem que isso signifique apoio ao uso indiscriminado de tal prática” ao apresentar uma série de elementos fáticos constantes nos autos que demonstrariam que a aplicação do ramo afetado traria mais proporcionalidade ao feito. Para tal, recorreu ao art. 2-A da Resolução CADE 3/2012: Como se vê, uma vez que o art. 37, I, da Lei 12.529/2011 utiliza um termo aberto para definição da base de cálculo (“faturamento no ramo de atividade”), quando ficar claro que a conduta ilícita afetou um mercado específico, a Resolução CADE 3/2012 possibilita o recorte de faturamento auferido no “sub-ramo” de atividade da pessoa jurídica, que corresponda a este mercado, de modo a que a pena seja proporcional ao ilícito praticado.

(SEI 0893961) Por fim, oportuno destacar que, nos Requerimentos recentes comentados acima, votei pela homologação dos TCCs propostos, de modo que também defendi, a princípio, a aplicação da adaptação do ramo de atividade para as devidas adequações no que toca à proporcionalidade da multa esperada. Não obstante, considerando o estudo realizado por ora do presente voto, entendo que não há prejuízo da adoção dos critérios a serem trazidos no presente voto também quanto aos próximos TCCs que vierem à homologação pelo Tribunal, devendo ser sempre observada a coerência em relação aos TCCs eventualmente já homologados nos autos dos processos em análise, nos termos de minhas manifestações quando das homologações realizadas Em conclusão, nota-se que em sede de TCCs, a regra do CADE – incluindo da SG, quem negocia a maior parte dos acordos, sempre submetidos à homologação pelo Tribunal – tem sido utilizar como base de cálculo material para as contribuições pecuniárias de TCCs o faturamento obtido com o produto e/ou serviço afetado pela conduta. Apenas uma pequena minoria dos TCCs adotou o critério dos ramos de atividade estabelecidos na Resolução nº 3/2012. Assim, no que tange aos TCCs firmados, em sua ampla maioria, o CADE acaba adaptando o ramo de atividade, conforme as condições fáticas e específicas de cada caso concreto. III.1.5.2.

Adaptação do ramo de atividade na dosimetria das multas por infração à ordem econômica A presente seção buscará analisar como o Tribunal do CADE tem se posicionado no que concerne à adaptação do ramo de atividade para fins de dosimetria de multas. Embora nos TCCs a adaptação do ramo de atividade pareça constituir uma regra, a princípio não parece ocorrer o mesmo em relação à aplicação de multas, quando a adaptação do ramo é menos comum. Não obstante, foi possível encontrar alguns julgados do Tribunal em que o ramo de atividade foi adaptado. Antes da edição da Resolução nº 18/2016 – que alterou a Resolução nº 3/2012 para lhe acrescer o art. 2-A – já se via nos processos administrativos pedidos de Representados pleiteando a adaptação do ramo de atividade, alegando sua amplidão. Veja-se, nesse sentido, por exemplo, o voto condutor nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 (Representados: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company), julgados em 05.08.2015: 73. Em seus embargos, a Eli Lilly chegou, inclusive, a apontar que o voto teria sido omisso por não ter se manifestado sobre a alegação da representada de que, em razão de o ramo de atividade previsto na Resolução nº 3/2012 do CADE ser muito amplo e levar em consideração diversos produtos que não têm relação com a infração ora analisada, deveria ser considerado o valor obtido com a comercialização do GEMZAR. 74. A decisão embargada, contudo, não padece de nenhuma omissão.

Com efeito, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos argumentos suscitados pela representada, quando se verifica que não têm nenhuma relevância sobre a conclusão. De fato, como venho ressaltando em meus votos, o “ramo de atividade” a que faz referência a Lei 12.529/2011 não se confunde com o mercado relevante, de modo que é a própria legislação que autoriza a aplicação de multa sobre base de cálculo diversa daquele em que foi praticada a infração. Acresce que, em casos em que o ramo de atividade não encontra previsão na Resolução do CADE, o Tribunal tem entendido que a multa deve ser calculada sobre o valor do faturamento bruto, ainda que o mercado relevante afetado tenha desdobramentos sobre a alíquota aplicada. A adaptação do ramo de atividade tem suscitado discussões nas diferentes composições do Tribunal, sobre quais seriam os parâmetros adequados para aferir a “proporcionalidade” para adaptação do ramo. Nesse sentido, no Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 (Cartel do mercado de rolamentos), julgado em 31.03.2021, o Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia votou pela adaptação do ramo de atividade à multa aplicada sobre a empresa SKF, nos seguintes termos, no que foi seguido à unanimidade pelo Tribunal: 186.

Ante o exposto, considerando que o Ramo de atividade nº 73 previsto no anexo da Resolução CADE 03/2012 – “Fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)” – é desproporcionalmente amplo em relação ao objeto da suposta conduta, seguiu-se a praxe recente em casos recentes envolvendo peças e partes automotivas, adotando-se, assim, a métrica dos produtos afetados pela conduta. 187. Assim, considero proporcional como base a utilização do faturamento da Representado no ano de 2013 nos segmentos em que a empresa se envolveu em práticas anticompetitivas, quais sejam: OEM automotivo e IAM automotivo. 188. Ressalta-se que tal exercício de flexibilização da base de cálculo já foi utilizado em TCCs negociados no presente processo. É o caso dos acordos negociados com as Representadas Nachi e Timken. 189. A soma do faturamento da SKF nos segmentos OEM automotivo e IAM automotivo no ano de 2013 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo) resulta na base de (SEI 0112391) [ACESSO RESTRITO]. Diante do fato de tratar-se de um cartel hardcore, e levando em consideração a participação da Representada na conduta investigada, o nível de institucionalização do ilícito e o período das provas que envolvem a SKF, determino a aplicação de uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] sobre esse valor. 190.

Assim, a multa destinada à SKF, já atualizada pela SELIC, resulta no valor de R$ 78.780.900,59 (setenta e oito milhões, setecentos e oitenta mil, novecentos reais e cinquenta e nove centavos). O Conselheiro Luis Braido concordou com o voto do Relator neste ponto, porém, fez considerações adicionais. Assim, para o Conselheiro Braido, o recorte do sub-ramo pela Resolução nº 3/2012 precisa respeitar o limite mínimo legal, que em alguns casos pode ser inclusive a vantagem auferida, quando possível sua estimação. Nesse sentido, veja-se excerto do voto-vista: 107. Na ausência de faturamento no ramo de atividade, o art. 37, § 2º, da Lei 12.529/2011 autoriza o CADE a “considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas”. Ou seja, em caso de omissão, a Lei amplia o conceito de faturamento, não o restringe. É preciso adaptar nossas práticas a isso. A instrução deve buscar informações idôneas sobre o faturamento total do grupo e também o faturamento no ramo de atividade. A Receita Federal é um aliado importante nesta missão. 108. Ademais, sempre que possível, faz-se necessário estimar a vantagem auferida, piso para a multa. Caso essa estimativa seja superior a vinte por cento do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do Processo Administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a pena deverá corresponder à vantagem auferida, conforme estabelecido expressamente pelo art.

37, I, da Lei 12.529/2011. 109. Por outro lado, caso a vantagem auferida seja inferior a vinte por cento do referido faturamento, caberá ao CADE a aplicação de alíquota sobre o faturamento, de modo a corresponder a um multiplicador da vantagem auferida, resultando, assim, em uma multa proporcional ao ilícito praticado e com efetivo dissuasório. 110. Porém, e como se extrai do próprio art. 37, I, da Lei 12.529/2011, nem sempre será possível calcular a vantagem auferida. O presente caso é um exemplo dessa situação, uma vez se tratar de acusação com base em indícios, sem a existência de dados sobre preços ou quantidades vendidas em decorrência do cartel que possibilitem algum tipo de averiguação da vantagem auferida. 111. De acordo com o voto do Conselheiro-Relator, a multa para SKF foi aplicada com base no faturamento no mercado afetado (i.e., fabricação de embreagens), e não no ramo de atividade estabelecido na Resolução CADE 3, de 29 de maio de 2012 (i.e., fabricação de peças e acessórios para veículos automotores). Ocorre que o art. 2-A da Resolução CADE 3/2012, introduzido pela Resolução 18, de 23 de novembro de 2016, autoriza o CADE a, “mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais”. 112. Enfatize-se que o termo “desproporcional” depende de uma base de comparação. Algo só pode ser ou não ser proporcional a alguma outra coisa.

Conforme já expresso neste voto, a meu ver, as penas precisam ser proporcionais ao ilícito cometido. Sempre que a vantagem auferida puder ser estimada e o teto legal da multa for respeitado, a multa dissuasória deverá ser um múltiplo dessa vantagem. Na impossibilidade de estimação da vantagem auferida, deve-se buscar outros critérios de proporcionalidade (sempre respeitando o piso e o teto legal). 113. Feitas essas ressalvas, observo que, quando restar claro que a conduta ilícita afetou um mercado específico, a Resolução CADE 3/2012 possibilita o recorte de faturamento auferido no “sub-ramo” de atividade da pessoa jurídica. Esse recorte, entretanto, precisa respeitar os limites mínimo e máximo definidos na Lei além de requerer fundamentação de proporcionalidade. As considerações do voto acima transcrito lembram ponderações já feitas pelo Conselheiro João Paulo Resende, em precedentes neste Tribunal. Nesse sentido, o referido Conselheiro também manifestava preocupação acerca do que poderia ser considerado “proporcional”. Veja-se, por exemplo, seu voto-vogal no Processo Administrativo nº 08012.010744/2008-71 (Cartel no mercado de leite pasteurizado), julgado em 18.01.2017, no qual se manifestou nos seguintes termos: 9. O CADE vem interpretando esse dispositivo [art.

37, I, da Lei nº 12.529/2011], até hoje, não como limites máximos e mínimos de multas permitidos pelo legislador, mas no sentido de que a multa, para carteis, deve ser resultante da aplicação de alguma alíquota entre 12% e 20% sobre o faturamento de um ano no ramo de atividade. O ramo de atividade, por sua vez, é definido na Resolução 3/2012, segundo classificação semelhante ao Cadastro Nacional de Atividade Econômica - CNAE. No entanto, como o faturamento de um ano nos ramos de atividade previstos na Resolução podem não guardar (e em geral não guardam) qualquer relação com a gravidade e o dano da infração, a aplicação da Resolução, em conjunto com a interpretação predominante do CADE sobre dosimetria, poderia gerar multa potencialmente elevadas. Para contornar esse risco, foi introduzida na Resolução a possibilidade de flexibilizar o conceito de ramo de atividade, desde que aquele previsto na resolução se mostrasse manifestamente desproporcional. O recurso a esse dispositivo, preconizado como uma exceção, vem, no entanto, se tornando a regra. Mais preocupante ainda, em muitos casos, sequer há nos autos informações acerca do faturamento no ramo de atividade para que se possa verificar a sua desproporcionalidade, mas apenas um argumento nesse sentindo. Juízos de proporcionalidade, a meu ver, não devem ser feitos em tese; pelo contrário, demandam a análise detida do caso concreto. 10.

Para sabermos se uma determinada base de cálculo (faturamento no ramo de atividade, conforme lista anexa à Resolução 3/2012) é manifestamente desproporcional, precisamos comparar a multa resultante da adoção dessa base de cálculo com algum valor. Esse valor, como disse, deve ser tal que guarde proporcionalidade com o volume de vendas afetado pela conduta, inclusive quanto à sua duração, pois não faz sentido punir de maneira igual (ou, no mínimo, muito semelhante) carteis com duração bastante diversa, de um, cinco ou dez anos. A duração da infração tem relação direta com vários critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011, como gravidade da infração, vantagem auferida ou pretendida, grau de lesão e efeitos econômicos negativos; e não pode ser ignorada em juízos de proporcionalidade. Assim, tenho optado, nos juízos de proporcionalidade, adotar a regra de aplicar um percentual predeterminado sobre o volume de vendas afetado pela conduta. No precedente acima, entretanto, restaram vencidos o Conselheiro João Paulo Resende juntamente à Conselheira Relatora Cristiane Alkmin, que havia proposto uma dosimetria baseada na vantagem auferida. Prevaleceu o entendimento do voto-vista do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos, que refutou a tese da vantagem auferida, bem como aplicou uma alíquota de 15% às pessoas jurídicas sobre faturamento no “ramo de lácteos”.

Como sabido, o Conselheiro João Paulo Resende destacou-se por criticar a ausência, a seu ver, de uma metodologia clara de dosimetria de multas de cartéis, inclusive quanto à aplicação da Resolução nº 3/2012, o que gerava, conforme o Conselheiro, “imprevisibilidade e ausência de segurança jurídica das multas”. Nesse sentido, o seu voto no Processo Administrativo nº 08012.002812/2010-42 (Cartel de distribuidoras de recarga eletrônica, julgado em 13.06.2018), seguindo a Relatora Cristiane Alkmin, pode ser mencionado como exemplo da sua visão em relação ao tema, incluindo as razões que o levaram a propor uma metodologia de multa que, conforme apontava, estaria mais alinhada às práticas internacionais (SEI 0490173). Vale destacar que no referido caso o Conselheiro restou vencido, tendo sido adotada a dosimetria proposta pelo Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, a qual se deu sobre o ramo de atividade objeto de investigação, considerando a durabilidade da conduta, e com alíquota de 12% da base de cálculo para fins de mensuração da proporcionalidade do montante fixado (SEI 0489122) No Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (Cartel dos postos de revenda de combustíveis em Joinville/SC), julgado em 12.05.2021, o Conselheiro-Relator Maurício Oscar Bandeira Maia votou pela utilização da base de cálculo referente ao faturamento em gasolina e álcool, uma vez ter sido esta a base utilizada nos TCCs firmados no âmbito daquele Processo.

Entretanto, a Conselheira Paula Farani apresentou voto divergente, entendendo que deveria ter sido aplicada a base de cálculo referente a todo o ramo de atividade, citando precedentes do CADE, entendimento que também foi seguido pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani em seu voto no mesmo PA. Assim, reproduz-se abaixo excerto do voto da Conselheira Paula Farani: 99. A jurisprudência deste Conselho estabelece que apenas será considerado reincidente o Representado que, já havendo sido condenado pelo Tribunal do CADE, pratique novamente a conduta anticompetitiva. Nesse sentido, verifico que o período da conduta praticada pelo Representado Sérgio Victor Olbrich no presente processo foi anterior à sua condenação pelo CADE. Dessa forma, entendo que a reincidência de tal Representado não se encontra configurada no presente processo administrativo. 100. Dito isso, permito-me apresentar outras três divergências em relação à dosimetria aplicada pelo Conselheiro-Relator. 101. Quanto ao primeiro ponto, entendo que a base de cálculo empregada não deveria limitar-se ao faturamento dos Representados em gasolina e etanol. 102. Via de regra, este Conselho vem utilizando o faturamento total no ramo de atividade em que ocorreu a infração (i.e. combustíveis líquidos automotivos). 103.

Dessa forma, consoante jurisprudência desse Conselho, utilizei como base de cálculo para fins de dosimetria o faturamento bruto das pessoas jurídicas Representadas em combustíveis líquidos automotivos, conforme pode ser visualizado na memória de cálculo encontrada no Anexo I no final do voto. Entretanto, neste ponto, proferi voto seguindo o entendimento proferido adotado pelo Conselheiro Relator, pela adaptação do ramo de atividade para abranger apenas o faturamento em gasolina e álcool, uma vez este ter sido também o mesmo parâmetro utilizado nos TCCs firmados naqueles autos, além de o cartel ter se restringido aos referidos segmentos: 351. Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator, uma vez que a adoção da base de cálculo tendo em vista o faturamento de gasolina e álcool se revela, a meu ver, o critério que atende à proporcionalidade e isonomia no caso concreto, uma vez que (i) esse foi o critério utilizado nos TCCs no presente caso, e (ii) o cartel se restringiu aos segmentos de gasolina e álcool; e, além disso, (iii) a Resolução nº 3/2012, art. 2-A, faculta ao CADE a adaptação do ramo de atividade às especificidades da conduta, em observância à proporcionalidade.

No Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 (Cartel no mercado de aparelhos eletro-eletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a ar, Air Insulated Switchgear – AIS), julgado em 13.02.2019, o Conselheiro Paulo Burnier da Silveira proferiu voto-vogal que acabou vencedor no que tange à dosimetria das multas. O Conselheiro adaptou o ramo de atividade das empresas, com fundamento no art. 2-A da Resolução nº 3/2012. No referido caso, o cartel abrangeu ramos de atividades relativos ao setor elétrico, constituídos por diversos produtos além daqueles afetados pelo cartel. O voto-vogal condutor apontou que a incidência da multa sobre o faturamento obtido nos ramos abrangeria a receita de produtos que sequer seriam utilizados em subestações de AIS e que não faziam parte da investigação. Em síntese, o Tribunal, por maioria, votou por considerar apenas os produtos afetados pelo cartel, afastando a metodologia de vantagem auferida que havia sido proposta pelo Conselheiro Relator João Paulo Resende. Nesse sentido, destaca-se excerto do voto-vogal condutor do Conselheiro Paulo Burnier: 10. No caso em tela, o cartel afetou produtos utilizados em subestações AIS de alta tensão. De um modo geral, tais produtos se inserem nos Ramos de Atividade nº 65 e 66 definidos na Resolução nº 3 de 29 de maio de 2012 do CADE, quais sejam: 65. Fabricação de máquinas, aparelhos e materiais elétricos (geradores, motores, transformadores, pilhas, baterias, acumuladores); 66.

Fabricação de equipamento de controle e de transmissão de energia elétrica (cabos, fios, condutores, controles de energia 11. Cabe ressaltar, todavia, que os referidos ramos de atividade englobam diversos produtos utilizados no setor de energia elétrica para além daqueles que foram objeto do conluio. Nesse sentido, ainda que de forma não taxativa, a Superintendência Geral listou os seguintes produtos afetados pelo cartel (§ 32, da Nota Técnica Confidencial nº 35/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE, de SEI nº 0462469): (i) Aparelhos eletro-eletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a ar (AIS); (ii) Disjuntores Tanque Vivo de alta voltagem (LTB); (iii) Transformadores de Potência; (iv) Transformadores Industriais; (v) Transformadores de Instrumentos; (vi) Reatores shunt de derivação; (vii) Capacitores; (viii) Disjuntores; (ix) Pára-raios; (x) Relés, proteção e equipamentos de controle; (xi) Equipamentos de telecomunicações; (xii) Equipamentos elétricos de média voltagem; e (xiii) Sistemas Flexíveis de Transmissão de Corrente Alternada. (“FACTS”). 12.

Considerando que os Ramos de Atividade nº 65 e 66 são demasiadamente amplos, ao utilizá-los como base de cálculo para a sanção pecuniária, estar-se-ia levando em consideração a receita obtida produtos que sequer são utilizados em subestações de AIS e que nem fazem parte da investigação, tais como painéis GIS e produtos de baixa tensão, como mini disjuntores de baixa tensão residenciais, disjuntores de baixa tensão industriais e capacitores de baixa tensão. Por esse motivo, nos Termos de Compromissos de Cessação (TCC) celebrados neste PA, tanto na Superintendência-Geral[2], quanto no Tribunal Administrativo[3], optou-se por adaptar o ramo de atividade ao caso concreto, com fundamento no art. 2º-A da Resolução nº 3/2012, in verbis: [...] 13. Portanto, assim como decidido por este Tribunal no âmbito dos Requerimentos nº 08700.002526/2018-86 (Schneider Electric Brasil Ltda.) e nº 08700.004372/2018-67 (WEG S.A), entendo que se deve utilizar como base de cálculo das multas o faturamento bruto das Representadas no ano anterior à instauração do PA, obtido com produtos afetados pelo cartel, incluindo valores referentes a exportações. Ressalta-se que essa base de cálculo coincide com a definida pelo voto-relator, que utilizou, para cada Representada, os faturamentos com Subestações AIS e os equipamentos destinados a Subestações AIS de alta voltagem por elas comercializados, durante o período da conduta atribuído a cada uma. 14.

No que tange à alíquota a ser aplicada, a jurisprudência do CADE, sob a égide da Lei 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (quinze por cento) do faturamento das empresas obtido no ano anterior à instauração do PA para casos de cartéis clássicos (v.g. Processos Administrativos 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). 15. No caso concreto, ante as provas constantes dos autos que indicam uma significativa longevidade do conluio, a Nota Técnica da SG nº 35/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n. 0463260) sugeriu a incidência de alíquota de 17% (dezessete por cento). Ressalta-se que tal foi a alíquota que integrou a multa esperada para uma das líderes do cartel que optou pela celebração de TCC no âmbito do Tribunal do CADE. No julgamento dos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 (Cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de material rodante e sistemas auxiliares e manutenção de trens e metrô), julgados em 26.08.2020, o Tribunal, por unanimidade, julgou procedente o recurso de embargos de declaração interposto pela Representada MGE Equipamentos e Serviços Ferroviários LTDA., para aplicar o art. 2-A da Resolução nº 3/2012 do CADE, reduzindo substancialmente a multa inicialmente aplicada à Representada.

O Embargante havia alegado que o objeto do cartel se limitou ao mercado de transporte ferroviário de passageiros, que representava apenas parte do faturamento total da empresa, pleiteando que o Tribunal desconsiderasse o faturamento em outros mercados relevantes. A multa havia sido inicialmente fixada em R$ 80.709.860,42. O Relator dos Embargos, o Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia, considerou que “o cálculo da multa incluiu indevidamente o faturamento com outras atividades alheias àquelas relacionadas a licitações públicas de projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares (objeto do cartel)”. Assim, com a exclusão do faturamento referente a outras atividades não abrangidas pelo cartel, a multa foi estabelecida em R$ 7.712.021,90. Nesse sentido, destaca-se trecho do voto Conselheiro-Relator Bandeira Maia (SEI 0799085): 319. No caso da Embargante, o cálculo da multa incluiu indevidamente o faturamento com outras atividades alheias àquelas relacionadas a licitações públicas de projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares (objeto do cartel).

Ao ter considerado, por exemplo, o faturamento da Embargante no transporte de cargas prestadas a clientes privados e com reciclagem de materiais ferrosos, a decisão apresentou vício apto a ensejar sua reforma, na medida em que foi omissa sobre a escolha dessa base de cálculo mais ampla, bem como contraditória com a base utilizada para outras empresas também condenadas neste processo, qual seja, o faturamento no ramo de atividades específico. 320. Desta forma, acolho os embargos neste aspecto em particular para sanar o vício em tela e, com isso, conferir excepcionais efeitos infringentes ao julgado, reformando-se a decisão embargada a fim de restringir a base de cálculo da multa à Embargante ao faturamento referente aos serviços de transit, que correspondem à reforma e modernização de trens de passageiros, incluindo fabricação, reforma e revisão de motores de tração de transit e excluir da base de cálculo da multa o faturamento da Embargante referente à operação com produtos para transporte de cargas (i.e., locomotivas, mercado privado) e qualquer outro serviço prestado pela empresa relativo a veículos ferroviários (i.e., a reciclagem e venda de metais ferrosos). 321.

Sob essa premissa e mantendo-se a mesma alíquota fixada no decisum embargado, estabeleço a multa de R$ 7.712.021,90 (sete milhões setecentos e doze mil e vinte e um reais e noventa centavos), já atualizada pela Taxa Selic, equivalente a [ACESSO RESTRITO] do faturamento bruto da Embargante no ramo de atividade afetado pela conduta cartelística, que foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MGE]. 322. Por estes motivos, conheço dos embargos de declaração e dou parcial provimento para sanar o vício detectado, emprestando-lhe excepcionais efeitos infringentes, e estabelecer a multa em face da Embargante no valor de R$ 7.712.021,90 (sete milhões setecentos e doze mil e vinte e um reais e noventa centavos), tendo em vista o ajuste da base de cálculo ao mercado objeto do cartel, dentro do ramo de atividade estabelecido pela lei e pela Resolução CADE nº 3/2012. Estabeleço o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE.

Os escassos casos em que foi expressamente discutida a questão da adaptação do ramo de atividade (para aplicação de multa) parece apontar no sentido de que, na maioria dos casos, sejam cartéis ou condutas unilaterais, o Tribunal tem se manifestado pela aplicação da multa sobre o ramo de atividade, embora excepcionalmente tenha adaptado o ramo de atividade em alguns casos, a exemplo dos trazidos acima. Como exemplo, tem-se os Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 (Embargante: PST Eletrônica S.A.), julgados em 09.09.2020. No julgamento, o Tribunal votou por unanimidade pela manutenção da multa no ramo de atividade. Em seu recurso, a Embargante havia pleiteado a aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, de modo a reduzir a multa que lhe foi aplicada. Entretanto, no voto condutor, manifestei-me pela manutenção da incidência da alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade[28], uma vez que a conduta praticada foi de longa duração (isto é, envolveu contratos de exclusividade que remontavam desde o ano de 2001 até a data do julgamento), de modo que, conforme expus, a incidência da multa sobre o ramo de atividade asseguraria sua proporcionalidade no caso concreto. Vale notar que a base de cálculo foi calibrada por uma alíquota relativamente baixa em relação aos limites legais fixados no art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011. Assim, destaco excerto do voto condutor (SEI 0803775): 22.

Extrai-se da referida resolução, portanto, haver justamente a lista dos ramos de atividades empresariais mencionados na Lei no 12.529/2011 a serem utilizados para fins de base de cálculo das multas, reforçando o comando disposto no art. 37, inciso I, do texto legal. Muito embora o art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012 faculte à autoridade a adaptação do ramo de atividade à conduta investigada mediante decisão fundamentada, entendo que tal medida tem caráter excepcional, que somente deve ocorrer quando a utilização do faturamento no ramo de atividade for “manifestamente desproporcional”. 23. Nesse sentido, não se nega que em algumas oportunidades este Conselho tenha entendido pela flexibilização do ramo de atividade, mas tão somente o fez visando a assegurar a proporcionalidade e razoabilidade da multa a ser aplicada de acordo com as especificidades do caso concreto. 24. Por exemplo, no Requerimento de TCC no 08700.002005/2018-28, cujo voto vogal do Conselheiro João Paulo de Resende foi citado pela Embargante como precedente em que houve flexibilização da base de cálculo por parte deste Conselho, por entender que a multa aplicada com base no ramo de atividade seria desproporcional, nota-se que tal voto afirmou que tal flexibilização não poderia ignorar a duração da conduta:

“Em suma, essa breve análise apenas vem a reforçar o que venho argumentando de que a simples aplicação de uma alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA não é capaz de tornar a penalidade proporcional. No entanto, considero que a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade. De modo que é sim proporcional, reduzir o ramo de atividade para o mercado relevante como foi feito pela SG neste caso, mas isso não pode ser feito ignorando a duração da conduta.” 25. Já em relação ao Processo Administrativo no 08012.001377/2006-52, outro precedente mencionado pela Embargante, nota-se que, nos termos do voto condutor do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, novamente a questão da longa duração da conduta foi invocada, além da necessidade de considerar os benefícios auferidos pelos infratores, tendo o ramo de atividade sido considerado como base de cálculo para a multa de alguns representados, inclusive: [...] 28. No caso em tela, em linha com o exposto na decisão embargada, reputou-se que a fixação da multa de valor de R$ 7.994.733,09 (sete milhões, novecentos e noventa e quatro mil, setecentos e trinta e três reais e nove centavos), equivalente a [ACESSO RESTRITO AO CADE] do faturamento da Representada no ramo de atividade afetado, além de respaldar-se no texto do art.

37, inciso I, da Lei no 12.529/2011, encontra-se em linha com o entendimento deste Conselho em casos envolvendo condutas similares e se mostra razoável e proporcional à luz das particularidades do caso concreto, tais como (i) a longa duração da conduta, tendo em vista que os primeiros contratos de exclusividade firmados pela PST datam de 2001 – os outros também são duradouros, tendo sido firmados em 2006, 2007, 2010 ou 2011 – e perduram até o momento; (ii) a gravidade do fechamento do mercado em discussão, considerando que os distribuidores exclusivos da Representadas representaram de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do total de unidades anuais vendidas no mercado relevante afetado, no período de 2010 a 2018; (iii) reconhecimento de má-fé da Representada; não havendo que se falar ser o ramo de atividade aplicado na decisão embargada “manifestamente desproporcional”, independentemente do faturamento em tal ramo corresponder ou não ao faturamento total da empresa. Em conclusão, após a realização de busca aprofundada, não foi encontrado número significativo de casos com aplicação de multas com base no art. 2-A da Resolução nº 3/2012, o que aponta no sentido de que a adaptação do ramo tem restado limitada a uma quantidade menor de casos na aplicação de multas. Assim, infere-se que o Tribunal tem aplicado por regra, seja a multa sobre o ramo de atividade, seja o faturamento bruto total (na forma do art.

37, § 2º, da Lei 12.529/2011), além de outras situações excepcionais em que, por total ausência de dados, o CADE busca estimar valores de faturamento virtual com base em circunstâncias específicas. Nos casos em que houve adaptação do ramo de atividade para fins de aplicação de multa, o Tribunal considerou circunstâncias específicas de cada caso, como a existência de faturamento em diversos produtos ou mercados relevantes sem relação com o mercado afetado pela conduta. Por outro lado, quando negou a adaptação do ramo de atividade, o Tribunal considerou outros aspectos, como a longa duração da conduta, o que também seria um parâmetro para aferir a proporcionalidade da multa. III.1.6. Precedentes do Poder Judiciário: a ausência de debates sobre os critérios de dosimetria aplicados pelo CADE Para elaboração do presente voto, realizou-se uma pesquisa de jurisprudência, a fim de verificar como o Poder Judiciário tem discutido a dosimetria de multas impostas pelo CADE, com foco, especialmente, em questões relacionadas à aplicação dos arts. 37, 38 e 45 da Lei nº 12.529/2011. Apesar do esforço de busca, não foram identificados números relevantes de casos. Em verdade, foram identificados apenas dois acórdãos em que o Poder Judiciário abordou expressamente a dosimetria aplicada pelo CADE.

Na Apelação Cível nº 0115389-39.2015.4.02.5101, que questionava a imposição de multa pelo CADE, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região[29] proferiu acórdão, em 29.08.2017, analisando a decisão do CADE quanto à dosimetria da penalidade imposta. O acórdão afastou a alegação da apelante de que teria havido vício a ensejar a desconstituição da multa imposta pelo CADE. Nesse sentido, o Tribunal entendeu que a multa foi devidamente fundamentada nos arts. 37 e 45 da Lei 12529/2011. Transcreve-se o acórdão: APELAÇÃO. MULTA. CADE. INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DE MÉRITO PELO PODER JUDICIÁRIO. RESTRIÇÃO AOS CRITÉRIOS DE LEGALIDADE E PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. 1. Recurso de apelação contra sentença que julgou improcedente pedido anulação de multa aplicada pelo CADE no procedimento administrativo nº 08012.011042/2005-61 ou, subsidiariamente, a redução do respectivo valor para o patamar mínimo. [...] 5. Ao que se depreende da certidão de julgamento trazida aos autos, a conclusão de julgamento do CADE foi no sentido da condenação da recorrente, por maioria, pelas condutas previstas nos arts. 20, I e IV e 21, II e XI da Lei 8884/94, com imposição de multa, vencido o Conselheiro Relator que se manifestou pelo arquivamento do feito.

Os votos proferidos pelos Conselheiros integram para todos os fins a fundamentação do acórdão condenatório, uma vez que, embora possam congregar argumentos diferentes, convergem no sentido da prática das condutas previstas nos arts. 20, I e IV e 21, I da Lei 8884/94. 6. Conforme jurisprudência sobre o tema, “em face da constitucionalização do direito administrativo e da evolução do estado de direito, tem-se entendido que o Poder Judiciário pode se imiscuir na análise do mérito do ato administrativo, desde que seja analisado sob o seu aspecto jurídico, e para que sejam observados, além da legalidade em sentido amplo do ato, também os princípios e mandamentos constitucionais.” Mostra-se vedada, portanto, a verificação do mérito do ato administrativo produzido pelo CADE sem nenhuma justificação de infringência aos ditames da lei ou às normas constitucionais. (STJ, 2ª Turma, AGRESP 1436903, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 04.02.2016; TRF3, 4ª Turma, AC 00035332519934036100, Rel. Des. Fed. MARCELO SARAIVA, EDJF3R 12.07.2017; TRF1, 5ª Turma, AC 200134000253660, J. F. Conv. ALEXANDRE JORGE FONTES LARANJEIRA, EDJF1R 18.05.20100). 7. Não procede a alegação de que a sentença impugnada, ao entender por vedado ao Poder Judiciário a intromissão no mérito de decisão do CADE, importou violação ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, bem como à jurisprudência dominante sobre o tema.

No caso em apreço, não se vislumbra qualquer vício relacionado à oferta de contraditório ou de fundamentação probatória no procedimento administrativo questionado. Portanto, considerando os limites estipulados ao Poder Judiciário para se imiscuir em atos administrativos discricionários, não há que se cogitar de análise de mérito das sanções aplicadas pelo CADE à apelante, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes. Quanto à dosimetria da penalidade imposta, também não se vislumbra vício a ensejar sua desconstituição, porquanto devidamente fundamentada nos arts. 37 e 45 da Lei 12529/2011 (correspondência no art. 27 da Lei 8884/94). 8. Recurso de apelação não provido. No voto condutor, Desembargador Relator Ricardo Perlingeiro apontou que o voto do proferido pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Junior havia considerado os critérios legais de dosimetria. Nesse sentido, considerou que os parâmetros legais foram amplamente expostos quando do julgamento pelo CADE: No caso em apreço, conforme já demonstrado, não se vislumbra qualquer vício relacionado à oferta de contraditório ou de fundamentação probatória no procedimento administrativo questionado. Portanto, considerando os limites estipulados ao Poder Judiciário para se imiscuir em atos administrativos discricionários, não há que se cogitar de análise de mérito das sanções aplicadas pelo CADE à apelante. Quanto à dosimetria da penalidade imposta, também não se vislumbra vício a ensejar sua desconstituição.

Sobre o tema, dispõem os arts. 37 e 45 da Lei 12529/2011: [...] No voto condutor do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior, em que estabelecido o valor da multa aplicada, consignou-se que (fls. 1560-1566): [...] Não se vislumbra, portanto, fuga aos parâmetros legais de dosimetria da multa, cujos critérios de fixação foram amplamente expostos quando do julgamento. Conclui-se, assim, pela inexistência de razões de reforma da sentença impugnada, mantendo-se a condenação imposta pelo CADE à apelante. No âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, também se discutiu a dosimetria da pena imposta pelo CADE na apelação de nº 5000461-84.2017.4.03.6105 interposta pelo CADE e pelo Instituto do Radium Instituto do Radium de Campinas Ltda, de relatoria do Desembargador Antonio Cedenho. Este julgamento decorreu do PA 08012.009606/2011-44, no qual o CADE condenou o Instituto do Radium de Campinas Ltda por formação de cartel, aplicando multa relativa a 10% do faturamento bruto em relação ao ano anterior à instauração do PA, considerando os critérios de dosimetria expressos na Lei nº 12.529/2011. No Judiciário, o apelante Instituto do Radium de Campinas Ltda. contestava a tese do cartel e a dosimetria de pena adotada pelo CADE. Em análise do pleito em sede recursal, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu correta a conclusão do CADE quanto à condenação pela prática de cartel da apelante;

por outro lado, manteve a redução do percentual da multa para 5% que havia sido aplicada pelo juízo de primeiro grau. De acordo com o acórdão, a decisão do CADE apontou mais atenuantes do que agravantes, justificando a redução da alíquota. Nesse sentido, veja-se a ementa do julgado[30]: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CADE. FORMAÇÃO DE CARTEL CARACTERIZADA. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. 1. Consta dos autos que diversas clínicas oncológicas, dentre elas a apelante Instituto do Radium, firmaram contrato com a Unimed Campinas para prestação de serviços referentes a procedimentos de diagnóstico e de terapia na especialidade de oncologia clínica, sendo certo que o fornecimento de medicamentos necessários estaria incluso e seria pago pela própria clínica e posteriormente seriam reembolsados pela UNIMED. 2. Ocorre que, segundo consta, os valores referentes a tais medicamentos estavam muito acima dos valores praticados no mercado, o que ensejou uma tomada de atitude por parte da UNIMED perante às credenciadas a fim de ajustar os preços. 3. Entretanto, aparentemente, as clínicas entenderam que a UNIMED teria imposto de forma unilateral e arbitrária novo critério de pagamento, o que as fez rescindir conjuntamente os contratos firmados com a cooperativa. 4. Da análise dos autos, contudo, extrai-se que o CADE concluiu que as clínicas, dentre elas a autora/apelante, em verdade agiram em conluio a fim de manter os preços anteriormente praticados. 5.

A tal conclusão se chegou tendo em vista o fato de as notificações extrajudiciais de rescisão contratual enviadas pelas clínicas à UNIMED, dentre elas a autora/apelante, terem sido apresentadas no mesmo dia e contendo exatamente a mesma redação e a mesma formatação. 6. Além disso, diversas outras condutas foram tomadas pelas mesmas pessoas jurídicas de forma igual e coordenada, o que se pode concluir pela juntada da Ata de Assembleia, pela apresentação de contranotificação, reunião dos representantes das clínicas comprovada por notícia de jornal para avaliar os fatores operacionais, pela sentença transcrita na decisão do CADE proferida pelo TJ/SP em que se concluiu que “se as apelantes não concordam com os termos do novo contrato, não pode este juízo coibir a Unimed a contratar com regras das quais não mais lhes são favoráveis.” Assim, entendeu o CADE pela ocorrência da infração. 7. No mesmo sentido, é o posicionamento do Ministério Público Federal ao concluir que “as provas dos autos levaram a SG a concluir que a Unimed pretendia apenas reduzir os custos na oncologia clínica, redução essa que atentava contra os interesses e lucros das representadas, levando-as a formalizar um cartel, que visa unicamente a manter preços homogêneos entre concorrentes (representadas), com uma taxa uniforme e linear sobre serviços prestados.” 8. Ausente qualquer ilegalidade na conclusão do CADE, a qual se encontra devidamente embasada.

Veja-se que ao Judiciário não cabe adentrar no mérito administrativo, mas tão somente analisar a decisão no tocante à sua legalidade. 9. No tocante à penalidade imposta, por outro lado, entendo que agiu corretamente o magistrado de primeiro grau em reduzir o percentual da multa aplicada. De fato, a simples leitura da decisão do CADE evidencia fundamentação bem detalhada na dosimetria da pena. No entanto, a sua análise demonstra que houve mais atenuantes do que agravantes, o que não justifica, portanto, a fixação do percentual sustentado. 10. Entendeu-se pela gravidade da infração, pois se trata de uma afronta direta à concorrência; reconheceu-se a atenuante da boa-fé dos infratores, pois as representadas não empreenderam esforços para ocultar a conduta praticada; considerou-se que não houve vantagem auferida, o que também configura atenuante; levou-se em conta que a lesão à livre concorrência e à economia nacional foi fator agravante; ainda, considerou o elemento atenuante da pena referente à ausência de efeitos econômicos negativos no mercado, bem como a inocorrência da reincidência. 11. Desse modo, concluiu-se: “observando os limites do art. 37, inciso I, da nova lei concorrencial, bem como os elementos de dosimetria da pena acima apresentados, verificando-se mais atenuantes do que agravantes, fixo multa em percentual inferior à média das multas aplicadas pelo CADE em casos de cartel, que é a conduta concorrencial mundialmente reconhecida como a mais lesiva à concorrência.

Nesse sentido, aplicou o percentual de 10% do faturamento bruto no ramo de atividade dos Representados”. 12. A pena de multa imposta teve como base os limites estabelecidos no inciso I do artigo 37 da Lei 12.529/2011: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. 13. Como se pode ver, dentre os oito elementos previstos no artigo 45 da Lei 12.259/2011, que norteiam a fixação da pena de multa, apenas dois fatos foram considerados agravantes contra três atenuantes, além de outros três elementos que não foram considerados nem como agravantes e nem como atenuantes. 14. Nesse prisma, entendo que observando a razoabilidade e a proporcionalidade parece mais justa a fixação do percentual de 5% do faturamento bruto da empresa, acrescido de correção monetária a partir do ato ilícito (janeiro de 2011) e juros de mora a partir do vencimento da multa. 15. Por fim, deve ser mantida a sucumbência mínima tal como dispôs na sentença, pois a pretensão inicial dizia respeito à nulidade da multa ou à sua redução ao patamar mínimo (0,1%). 16. Apelações não providas.

Em conclusão, embora certamente exista número maior de casos questionando, de modo geral, a aplicação de multas pelo CADE, não foi possível identificar, no âmbito do Poder Judiciário, uma discussão aprofundada acerca dos critérios de dosimetria adotados pelo CADE. Tal fato pode decorrer seja da própria dificuldade técnica do Poder Judiciário na análise da matéria, seja em razão da deferência do Poder Judiciário às decisões do CADE. III.1.7. Análise dos critérios de dosimetria de pena adotados em jurisdições estrangeiras: as melhores práticas internacionais A presente seção pretende realizar uma análise sobre os parâmetros de dosimetria de multas utilizados em diferentes jurisdições do mundo, com especial foco na composição da base de cálculo das multas. A análise realizada abrange os regulamentos e guias de dosimetria das jurisdições cujas autoridades antitruste são consideradas referências internacionais. Como critério objetivo, foram incluídas na análise as jurisdições mais bem pontuadas no ranking da publicação Global Competition Review em 2021: (i) União Europeia, (ii) Estados Unidos, (iii) França e (iv) Alemanha. Além disso, foram incluídas análises também em relação a países como Reino Unido, Coréia do Sul, África do Sul, Colômbia, México, dentre outras.

Vale destacar que o Conselheiro João Paulo Resende já fez um levantamento semelhante em alguns de seus votos, razão pela qual a presente revisão busca ampliar, complementar e atualizar a referida análise, uma vez que algumas autoridades (como a francesa) atualizaram seus guias[31] . Destaca-se ainda também o recente levantamento feito pelo Presidente Alexandre Cordeiro focando no tema da vantagem auferida[32] . a) União Europeia Na União Europeia, a aplicação de multas em casos de cartel é disciplinada pelo Artigo 23 da Regulação nº 1/2003. O dispositivo estabelece que, no caso de empresas, a multa não pode exceder 10% do seu faturamento total mundial no exercício anterior (ou do faturamento anual mundial do grupo econômico, caso este tenha exercido influência dominante nas decisões da empresa). Além disso, na fixação do montante da multa, deve ser levado em consideração a gravidade e a duração da infração.[33] As regras atualmente vigentes no Bloco substituíram as diretrizes de 1998. De acordo com a União Europeia, a atualização foi necessária porque, com o tempo, “ficou claro que essas as diretrizes [de 1998] resultaram em multas muito baixas para grandes empresas, especialmente aquelas em cartéis de longa duração que cobrem um grande volume de produtos, bem como para empresa reincidentes”.

Assim, a Comissão promoveu uma revisão nas suas diretrizes, vindo a publicar novas orientações em 2006[34] , que constituem as Guidelines atualmente vigentes.[35] De acordo as Guidelines atuais, de 2006, a dosimetria da multa é realizada adotando-se os seguintes passos: (i) Primeiramente, realiza-se o cálculo do faturamento anual obtido pela empresa com as vendas de bens e serviços direta ou indiretamente relacionados à infração, no mercado relevante geográfico dentro do Espaço Econômico Europeu, referente ao último ano completo da sua participação na infração; (ii) Em seguida, aplica-se uma alíquota de até 30% sobre o referido faturamento anual calculado no passo anterior (com efeito, nos casos de cartel, costuma ficar entre 15-20%[36]), que é multiplicado pelo número de anos e meses da infração; (iii) Analisam-se eventuais agravantes e atenuantes. Nesta etapa, tem-se que a reincidência poderá aumentar a multa em até 100%; (iv) Para casos de cartel, aplica-se uma alíquota adicional de 15-25% sobre o valor do faturamento anual da empresa calculado no ponto (i) acima, a título dissuasório[37]. Trata-se da chamada “entry-fee”, que tem o objetivo de dissuadir sobretudo os cartéis de curta duração, criando um desincentivo para que o agente econômico sequer tente o cartel;

(v) Por fim, verifica-se se a multa está abaixo do limite legal de 10% do faturamento anual total da empresa envolvida na infração (ou do grupo econômico, caso seja constatado que este exercitava influência decisiva sobre os negócios da empresa infratora durante o período da infração). Nota-se, portanto, alguns aspectos que se destacam no referido método de dosimetria da multa. A base de cálculo parece deve ser constituída pelo faturamento anual das vendas do produto a princípio diretamente afetado pela conduta. Além disso, a duração do cartel constitui um componente essencial para a dosimetria da multa, uma vez que a alíquota é multiplicada pela quantidade de anos de duração do cartel. Além disso, há ainda uma alíquota adicional com efeito dissuasório. Assim, por exemplo, em um cenário otimista, considerando um cartel de duração de 5 anos, com aplicação de alíquota de 15%, somada a uma alíquota extra dissuasória (entry-fee) de 15%, o valor total da multa pode chegar a 90% do faturamento anual de vendas do produto afetado pelo cartel em relação à empresa infratora. Por fim, vale notar que o Guia de dosimetria da União Europeia determina expressamente que a autoridade antitruste deve ajustar o valor da multa para que ela exceda a vantagem auferida pelo infrator:

“A Comissão terá também em consideração a necessidade de aumentar a multa a fim de ultrapassar o montante do ganho econômico obtido indevidamente como resultado da infracção, sempre que seja possível estimar esse montante”.[38] b) Estados Unidos No enforcement antitruste dos Estados Unidos, as sanções são aplicadas principalmente pela prática de cartel hardcore (fixação de preços, cartel em licitações e divisão de mercado entre concorrentes), que é considerado crime no país. A responsabilização criminal individual é tida como um componente importante de dissuasão da conduta, ao lado das multas aplicáveis aos indivíduos e às organizações envolvidas na infração.[39] O país não possui um Guia específico para penalização de cartéis. Em verdade, as diretrizes para a penalização da prática de cartel constituem um capítulo específico do documento Guidelines Manual, atualizado pela Comissão de Sentenciamento dos Estados Unidos (US Sentencing Commission) e cuja versão mais recente é de 2018[40]. Trata-se de extenso documento que compila regras gerais e específicas para dosimetria de penas para diversas espécies de crimes, dentre as quais os cartéis hardcore, cuja dosimetria está disciplinada no Capítulo 2º, Parte R do documento. Nos termos da Seção §2R1.1(d) do Manual, em casos de cartel hardcore, a multa a ser aplicada para as empresas consiste no maior valor dentre as seguintes alternativas:

(i) um valor de multa entre 70 mil e 15 milhões de dólares, determinado por uma tabela de pontuação (offense levels) conforme o volume de comércio atribuível ao infrator e afetado pelo cartel; ou (ii) o ganho pecuniário obtido pela empresa infratora com o cartel; ou (iii) o valor correspondente a 20% do volume do comércio afetado pelo cartel. Um primeiro esclarecimento é necessário: o conceito de “volume do comércio afetado pela infração” (que permeia os critérios (i) e (iii) acima), nos últimos anos, foi objeto de debate em tribunais de diferentes Circuitos nos Estados Unidos, nos poucos casos que chegaram a discutir a questão. De modo geral, o conceito de “volume de comércio” se relaciona ao faturamento obtido pela empresa infratora com a venda de produtos e serviços no contexto do cartel (ou seja, “afetados pelo cartel”). Alguns tribunais entendem que há uma presunção juris tantum de que todas as vendas realizadas durante o cartel seriam afetadas, cabendo ao réu provar a parcela de vendas que não foi afetada pela conduta anticompetitiva.[41] Outro esclarecimento também é importante, relacionado ao critério (iii): o Manual aponta que a proxy de 20% corresponde justamente ao valor do dano presumido causado pelo cartel (isso porque, conforme o Manual, os danos geralmente superam o sobrepreço médio de cartéis, estimado em 10% na venda).

Portanto, trata-se de uma proxy já estabelecida de antemão pelo Manual, a fim de poupar tempo e recursos que seriam despendidos por um tribunal na tentativa de estimação dos ganhos causados pelo cartel. Entretanto, em casos em que há evidências de que o sobrepreço do cartel pode ter sido substancialmente maior ou menor, o tribunal pode levar em consideração tal fato na estipulação da multa.[42] Em seguida, após determinado o maior valor dentre as três alternativas de multa-base indicadas acima, aplica-se uma alíquota (isto é, um “multiplicador”), cuja faixa é determinada pela quantidade de agravantes e atenuantes da conduta. Assim, a multa pode ser multiplicada de 0,75 a 4,00 vezes, a depender da quantidade de minorantes ou majorantes relacionadas à atuação da empresa infratora. O fator de multiplicação dependerá da pontuação de culpabilidade (culpability score), de 0 a 10 pontos, que leva em consideração critérios objetivos como tamanho da organização e envolvimento de funcionários do alto escalão, tolerância à infração, a reincidência em infração semelhante nos últimos 10 ou 5 anos, entre outros. Vale esclarecer, entretanto, que a multiplicação da multa-base pode restar limitada pelo teto estabelecido na própria legislação dos Estados Unidos. Assim, o limite máximo das multas para empresas corresponde a 100 milhões de dólares (conforme o Sherman Act); entretanto, esse valor poderá ser maior:

alternativamente, a multa poderá ser aumentada em até duas vezes o ganho ou a perda econômica gerada pelo cartel (18 U.S.C. § 3571 (d)). O Manual registra ainda que, caso o cálculo do ganho pecuniário da empresa complique indevidamente ou prolongue o processo de condenação, o cálculo do referido montante (i.e., da vantagem pecuniária auferida pelo infrator) não deve ser usado para a determinação da multa-base (cf. seção §8C2.4. (c) do Manual). Além disso, no caso de cartel em licitações em que a empresa infratora apresentou uma ou mais propostas complementares (i.e., propostas para criar a aparência de competitividade), o volume de comércio a ser tomado como base deve ser o maior entre (i) o volume de comércio feito pela empresa nos bens ou serviços que foram afetados pela infração, ou (ii) o maior contrato no qual a empresa apresentou uma proposta complementar em conexão com o cartel. Em conclusão, nota-se que as diretrizes de dosimetria estadunidenses buscam estabelecer critérios bem detalhados e descritivos, buscando determinar, de modo mais objetivo e simplificado, a multa a ser aplicada. Além disso, a base de cálculo guarda relação com o volume de comércio de produtos e serviços afetados ou perdas infligidas pelo cartel (ou seja, no escopo do mercado diretamente afetado pela conduta). Conforme o caso, a multa poderá ser multiplicada por até duas vezes o ganho ou a perda resultantes do cartel, constituindo este o caráter dissuasório da multa.

c) Alemanha O Budeskartellamt possui um Guia específico para a aplicação de multas administrativas em casos de cartel (denominado Guidelines for the setting of fines in cartel administrative offence proceedings)[43] . Conforme seu Guia de dosimetria, a aplicação de multas pela autoridade alemã pode ser resumida conforme os seguintes passos: (i) A autoridade parte de uma presunção de ganhos e danos potenciais de 10% das vendas da empresa relacionadas à infração durante o período da infração. O faturamento a ser considerado é o doméstico, com a venda de produtos ou serviços em conexão com o cartel; (ii) Em seguida, tem-se a multiplicação do valor obtido por fatores de 2 a 6 ou mais, conforme o porte da empresa envolvida na infração. Assim, pequenas empresas (i.e., com faturamento menor ou igual a 100 milhões de euros) terão um fator de multiplicação de 2 a 3, enquanto aquelas com faturamento superior a 100 bilhões de euros terão um fator de multiplicação superior a 6. Ainda, na determinação do fator de multiplicação, podem ser consideradas as agravantes e atenuantes do caso concreto; (iii) Quando o valor obtido após a aplicação do fator multiplicador for muito pequeno em face do ganho ou dano potencial causado pela empresa infratora, a autoridade pode excepcionalmente exceder o valor estabelecido após a aplicação do fator referido acima[44];

(iv) Por fim, a autoridade deve observar o limite para a punição de cartéis hardcore, que para empresas corresponde a 10% do faturamento global obtido pela empresa no ano fiscal precedente à decisão da autoridade concorrencial alemã. Em síntese, nota-se que a Alemanha tem algumas particularidades relativas à sua jurisdição. A proxy utilizada (10%) é diferente daquela das outras jurisdições; além disso, o país utiliza uma sistemática de multiplicadores conforme o porte da empresa. Não se multiplica o faturamento de um ano pela duração da conduta; ao contrário, considera-se o faturamento obtido durante toda a conduta (o que lembra em parte neste ponto os Estados Unidos). Destaca-se também a possibilidade de, excepcionalmente, exceder os próprios critérios quando constatar, no caso concreto, que a multa a ser aplicada é muito baixa face aos ganhos e danos potenciais resultantes da conduta. d) França Recentemente, em 30 de julho de 2021, a Autorité de la Concurrence publicou a atualização das suas regras relativas ao método de determinação de sanções pecuniárias (Communiqué de l’Autorité de la concurrence relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires)[45]. De acordo com as novas regras, a base da multa será determinada por uma fração do valor das vendas do produto ou serviço relacionados à infração, e depende da avaliação feita pela Autoridade sobre a gravidade dos fatos e a duração do delito.

O primeiro passo consiste em identificar a base de cálculo na qual incidirão a alíquota e os multiplicadores. A princípio, utiliza-se o valor das vendas de todas as categorias de produtos ou de serviços em relação direta ou indireta com a infração, no último ano fiscal completo de participação na conduta, realizadas na França (§ 22-23). Caso os dados de vendas não sejam completos ou confiáveis, a autoridade pode se utilizar de outros dados disponíveis, como o faturamento total da empresa (§ 24). Destaca-se, entretanto, a existência de regras específicas que permitem certa maleabilidade para aferição do valor mais apropriado conforme o caso concreto (por exemplo, nas situações em que o último ano fiscal completo na conduta não seja considerado apropriado, § 25, ou quando se entenda que o valor das vendas naquele ano manifestamente não reflita a amplitude da infração, § 26). O segundo passo da dosimetria consiste na análise da gravidade dos fatos para aplicação de uma alíquota de 0 a 30% a depender da infração. Para tanto, leva-se em conta a natureza da infração e as variáveis concorrenciais afetadas; a natureza das atividades, do setor e mercado envolvido; os grupos de pessoas suscetíveis de serem afetadas pela conduta; as características objetivas da infração (e.g., caráter secreto, grau de sofisticação, conhecimento e existência de monitoramento e retaliação, abuso da legislação etc.) (§§ 28 e 30).

Conforme aponta o Comunicado, em casos de cartéis hardcore, em razão da sua gravidade, a alíquota deve se situar geralmente entre 15 a 30% (§ 30). Para além da referida alíquota, em casos de cartéis hardcore, a Autorité pode aplicar ainda uma entry-fee, ou seja, uma alíquota adicional entre 15% e 25% do valor das vendas (§ 31). Trata-se aqui de inovação introduzida nestas regras de 2021, e que reproduz a sistemática utilizada nas regras da União Europeia. O terceiro passo consiste na apreciação da duração da conduta, tida como um passo significativo na determinação do montante apropriado da sanção. Nesta etapa, multiplica-se a fração das vendas – conforme alíquotas aplicadas anteriormente – pelo número de anos da participação na conduta. Os anos incompletos são contados na forma pro rata temporis. A autoridade destaca que a combinação do valor das vendas relacionadas à infração e a duração da conduta “refletem a importância econômica da infração, assim como o peso relativo da participação de cada empresa na infração” (§§ 32-34). O quarto passo consiste na verificação das circunstâncias agravantes e atenuantes da atuação de cada agente econômico envolvido, que podem resultar na redução ou no aumento da base da multa (§§ 37-38), bem como outros aspectos específicos relacionados à situação financeira e ao porte econômico das empresas (§§ 40-41). A reincidência também pode elevar consideravelmente a multa (com aumento entre 15 a 50% sobre o valor das vendas) (§ 45).

Em previsão semelhante àquela da Alemanha, a autoridade francesa aponta que pode majorar a sanção caso entenda que os elementos à sua disposição levem à conclusão que os ganhos ilícitos estimados do infrator foram superiores ao montante da sanção que se pretenderia aplicar: “L’Autorité peut également décider de majorer la sanction lorsqu’il résulte des éléments à sa disposition que les gains illicites estimés réalisés par l’entreprise ou l’association d’entreprises concernée grâce à l’infraction ou les infractions en cause sont supérieurs au montant de la sanction pécuniaire qu’elle pourrait prononcer” (§ 42). O último passo consiste na verificação se a multa a ser aplicada está abaixo do limite legal. De acordo com o Código Comercial francês, a multa máxima deverá corresponder a 10% do maior faturamento anual mundial sem impostos registrado desde o ano anterior ao início da infração (§ 49). Vê-se, portanto, que o limite legal é semelhante àquele adotado na União Europeia e na Alemanha. Um aspecto interessante a ser notado das diretrizes francesas é a expressa previsão de que o caráter punitivo e dissuasório das multas não deve ser confundido com a reparação de danos. Nesse sentido, afirma-se categoricamente: “Tendo em vista o seu caráter repressivo e dissuasivo, mas de forma alguma reparatório, as sanções pecuniárias impostas aos autores das práticas anticoncorrenciais não devem ser confundidas com os danos destinados a compensar os danos sofridos pelas vítimas da infração.

Com efeito, não compete à Autoridade da Concorrência avaliar os danos destinados a reparar os danos sofridos pelas vítimas de práticas anticoncorrenciais. Essa tarefa cabe ao juiz de primeira instância, que tem poder soberano a esse respeito”[46]. A seu turno, as diretrizes francesas também apontam, como atenuante apta a reduzir o montante do valor da multa, a prova da existência de medidas de compensação tomadas pelo agente infrator para reparar as vítimas da prática anticompetitiva, notadamente por meio da destinação de uma indenização através de um acordo com as vítimas da conduta tomadas no curso do processo[47]. Tais previsões deixa clara, portanto, a distinção entre a função repressiva da autoridade e a função reparatória a ser exercida em juízo, sem que por isso a autoridade deva descuidar de levar em conta o ganho econômico ou o dano gerado pela conduta anticompetitiva. Em conclusão, portanto, nota-se que as regras da França são semelhantes àquelas da União Europeia, inclusive no que diz respeito às alíquotas adotadas, à multiplicação do faturamento no último ano completo da conduta pela duração da infração e à previsão de uma alíquota adicional (entry-fee). A França, entretanto, estipula que as multas para cartéis poderão atingir a alíquota máxima de 30%. Além disso, as regras são mais descritivas, principalmente quanto às possibilidades de adaptações na base de cálculo.

Entretanto, à semelhança da Alemanha, prevê uma “válvula de escape”, isto é, a possibilidade de aumentar a multa caso constate que as estimativas de ganhos realizados pela empresa infratora são superiores à multa que se pretende aplicar. e) Reino Unido No Reino Unido, a metodologia para aplicação de multas é dada pelo Guia da autoridade concorrencial, a Competition & Markets Authority – CMA[48] . Assim como na França, a metodologia utilizada pelo CMA é bastante semelhante àquela utilizada pela Comissão Europeia. Conforme o Guia britânico, a base de cálculo leva em consideração o faturamento obtido pela empresa nos mercados relevantes de produto e geográfico afetados pela infração, no último ano fiscal anterior ao término da conduta anticompetitiva. Um aspecto distintivo, entretanto, é que o Guia expressamente estabelece que o faturamento será calculado após a dedução de descontos e tributos ligados ao faturamento. Após o estabelecimento da base de cálculo, aplica-se uma alíquota de até 30% sobre a base de cálculo, que poderá variar conforme a gravidade da infração. Para infrações mais graves, como o cartel, as alíquotas podem variar de 21% a 30%. O próximo passo consiste no ajuste da multa em relação à duração do cartel. Para tanto, multiplica-se a multa em relação ao número de anos de duração da conduta anticompetitiva, podendo haver arredondamentos para anos incompletos abrangidos pela conduta.

Além disso, a multa pode ser reduzida ou majorada, conforme a quantidade de agravantes ou atenuantes. Aqui, de modo semelhante a outras jurisdições (e.g., União Europeia e França), a autoridade britânica prevê que a reincidência em infração semelhante poderá resultar em aumentos de multa de até 100% sobre o agente infrator. Em seguida, aplica-se um ajuste adicional, para fins dissuasórios e de proporcionalidade. Assim, a multa pode ser aumentada, em razão de circunstâncias particulares, como o fato de o agente econômico deter significativo tamanho ou posição financeira (o que poderá ser aferido a partir de indicadores objetivos como o faturamento total, a lucratividade da empresa, margens de lucro da indústria, ativos líquidos etc.). Além disso, de modo semelhante a outras jurisdições, a autoridade aponta que a multa poderá ser aumentada quando houver evidências de que a empresa auferiu benefícios econômicos ou financeiros maiores do que a multa fixada nos passos anteriores[49] . Por fim, a autoridade britânica verifica se a multa aplicada está abaixo do limite legal, estabelecido em 10% do faturamento global da empresa (ou do grupo econômico, caso operem como uma única unidade econômica, conforme o caso) no ano fiscal anterior à decisão do CMA. Em síntese, nota-se que o Reino Unido adota sistemática semelhante à União Europeia, com algumas particularidades.

Assim como a França, anuncia alíquotas para cartéis que podem chegar ao teto de 30% e realiza a multiplicação da multa-base pela duração da conduta. Porém, de modo distinto, não pré-estabelece uma alíquota adicional (entry-fee), mas tão somente aponta que aumentará a multa considerando a capacidade econômica do infrator, sem apresentar alíquotas pré-determinadas para esta etapa. f) A composição da base de cálculo em outras jurisdições Para além da análise ampla das jurisdições específicas realizada nos tópicos anteriores, buscarei também expor brevemente como ocorre a composição da base de cálculo em outras mais algumas jurisdições. A OCDE conduziu um estudo, em 2016, no âmbito do Fórum Global de Concorrência, sobre os parâmetros de sanção antitruste em diferentes jurisdições. Um dos parâmetros analisados pelo estudo foram os diferentes métodos de obtenção das bases de cálculo pelas várias jurisdições, que serviriam como ponto de partida para aplicação de alíquotas (ou multiplicadores) até se chegar ao valor das multas finais.[50] Destaca-se, portanto, que a determinação da multa-base (isto é, multa básica ou base de cálculo, conforme termo utilizado em cada país) é apenas o primeiro passo na dosimetria da multa.

Como visto nas jurisdições já examinadas e como aponta a OCDE, na maioria das jurisdições, para obtenção da multa-base se costuma multiplicar uma fração do faturamento relevante (isto é, do valor das vendas afetadas em conexão com a prática anticompetitiva) pela quantidade de anos de duração da infração. Assim, destacam-se, a seguir, alguns dos conceitos e metodologias utilizados por diferentes jurisdições mapeadas pela OCDE e as respectivas multas-base utilizadas como ponto de partida para cálculo da multa[51]: (i) Na Colômbia, a determinação do valor multa base começa com o cálculo do valor das vendas da empresa no mercado afetado durante o último exercício fiscal em que a conduta foi executada; (ii) Na Coréia do Sul, o “faturamento relacionado” significa “o faturamento incorrido por uma empresa que comete uma infração ao vender bens ou serviços em áreas de transação específicas durante o período da infração ou o valor dela decorrente”; (iii) Na Hungria, o faturamento relevante é referido como “as receitas líquidas das vendas da empresa no mercado relevante ao longo da duração total da participação na infração”; (iv) Na Malásia, “faturamento do mercado envolvido” é definido como “o faturamento da empresa durante o período da infração ou, se os números não estiverem disponíveis para esse ano fiscal, aquele imediatamente anterior”;

(v) No México, as “Vendas Afetadas” são o produto da multiplicação do tamanho do mercado pela participação de mercado do infrator e a duração da prática monopolística ou concentração proibida; (vi) Em Cingapura, a autoridade antitruste considera “o faturamento da empresa em Cingapura para os mercados relevantes de produto geográficos afetados pela infração no último ano comercial da empresa”; (vii) Na África do Sul, “o faturamento afetado” é tido como “o faturamento da empresa derivado das vendas de produtos e serviços que podem ser considerados afetados pela contravenção”. Em síntese, nota-se, portanto, que nenhuma jurisdição utiliza conceito semelhante ao ramo de atividade. A maioria dos – se não todos os – países utilizam o valor das vendas afetadas pela conduta anticompetitiva ou o valor das vendas no mercado relevante afetado pela conduta (conceitualmente distinto). Como visto, essa é a praxe nos países da Europa, mas também em diversas jurisdições, elencadas acima, de diferentes continentes. Como visto, de modo semelhante, os Estados Unidos utilizam o conceito de “volume de comércio afetado”. Entretanto, à diferença do Brasil, todos esses países colocam um peso significativo à duração da conduta, seja calculando desde já o faturamento afetado durante todo o período do cartel, ou tomando por base o faturamento afetado durante o último ano completo da conduta e multiplicando pela quantidade de anos e meses de duração da conduta.

(Sem mencionar a aplicação de outros multiplicadores ou alíquotas adicionais.) g) Conclusões parciais sobre as metodologias de dosimetria de penas em jurisdições estrangeiras A presente seção analisou os critérios de dosimetria de penas em diferentes jurisdições estrangeiras, a fim de buscar identificar quais seriam as melhores práticas internacionais em termos de dosimetria de penas. Para tanto, foram analisadas algumas das jurisdições com autoridades antitruste reconhecidas internacionalmente, como União Europeia, Estados Unidos, França, Alemanha e Reino Unido. Ao final, foi analisado ainda o método de estimação da multa-base em outras jurisdições em diferentes continentes. Uma conclusão inicial que pode ser traçada é que as diferentes jurisdições utilizam métodos que, no geral, guardam mais semelhanças do que diferenças entre si. Embora as jurisdições adotem variações na metodologia, pode-se dizer que, de modo geral, os princípios gerais anunciados são parecidos (quando não coincidentes); inclusive, os resultados almejados (incluindo a estimação do montante da multa) são semelhantes, apesar das ligeiras diferenças em cada metodologia. Os Estados Unidos são provavelmente o país onde o cálculo pareceu mais distinto, por (i) determinar três cenários de cálculo de multa, devendo-se adotar aquele com maior montante, e (ii) por ser bastante detalhista quanto aos critérios de pontuação para aferição das faixas de multa e de fatores de multiplicação em um dos cenários.

A despeito da dificuldade inicial de compreensão da sistemática, ao final, infere-se que se trata de uma metodologia que prima pela objetividade, o que neste ponto não se diferencia das demais. Foi possível notar a existência, nas diferentes jurisdições, de um padrão de técnica legislativa que busca cristalizar na legislação apenas o teto da multa, ou seja, geralmente o faturamento anual global da empresa infratora. Na Europa, há grande semelhança entre as jurisdições que, em decorrência da Regulação nº 1/2003, adotam como limite 10% do faturamento anual total da empresa (ou do grupo econômico), geralmente no ano anterior à decisão da autoridade. Nos Estados Unidos, o teto estabelecido na legislação corresponde a US$ 100 milhões ou até duas vezes o ganho ou a perda econômica gerada pela conduta. Assim, enquanto na Europa o critério está mais relacionado à capacidade econômica da empresa no momento da decisão da autoridade (em termos de faturamento), nos Estados Unidos, a depender do critério utilizado, dá-se maior peso aos ganhos obtidos e danos gerados pela conduta (o que não necessariamente implica cálculo econométrico, uma vez que, como visto, um dos critérios adotados pelo país consiste em uma proxy pré-determinada). Assim, o padrão de técnica legislativa observado nas jurisdições consiste, geralmente, em fixar em lei apenas o teto da multa, deixando os demais critérios de dosimetria a serem estabelecidos pela autoridade concorrencial.

Essa técnica legislativa permite certa flexibilidade possibilitando que a autoridade concorrencial possa disciplinar a dosimetria da multa observando a melhor técnica de regulação e atualizando o guia periodicamente conforme a experiência adquirida. Para além da semelhança quanto à estipulação da multa-base, nota-se um grande peso conferido em todas as metodologias em relação à duração da conduta. Nesse sentido, a multa-base estipulada, quando não calculada considerando o faturamento obtido ao longo de toda a conduta (ou seja, quanto adota por base apenas o último ano completo da conduta), é multiplicada pela quantidade de anos e frações de anos da conduta. Nos Estados Unidos e na Alemanha, calcula-se com base no faturamento de todo o período da conduta. Na União Europeia, França e Reino Unido, multiplica-se o faturamento de um ano pela duração da conduta. Outra semelhança entre as jurisdições diz respeito à adoção de uma alíquota, que pode ou não ser pré-determinada. Nas jurisdições onde o guia de dosimetria é dedicado à prática de cartel, essas alíquotas são pré-determinadas (o que se tem chamado nos debates deste Tribunal de proxy). Nos Estados Unidos, um dos critérios de dosimetria é a aplicação da alíquota de 20% do volume de comércio afetado. Na Alemanha, para cartéis, a alíquota pré-estabelecida em 10% (menor pois o país adota multiplicadores mais altos).

Nesses países, aponta-se que a alíquota pré-definida (proxy) decorre de estudos que apontam estimativas médias de ganho e dano gerados pelos cartéis. Como visto, em outras jurisdições, a alíquota para cartéis pode variar, como na União Europeia (15-20%), França (15-30%) e no Reino Unido (21-30%). Outro aspecto também notório das jurisdições é a existência de alíquotas adicionais (dissuasórias) para cartéis (denominadas de entry-fee) ou, ainda, multiplicadores que são aplicados conforme os critérios de cada jurisdição levando em conta agravantes e atenuantes. Na União Europeia e na França, adota-se uma alíquota adicional de 15-25% do faturamento anual afetado pelo cartel. Nos Estados Unidos, adota-se multiplicadores de 0,75 a 4,00. Na Alemanha, os multiplicadores são aplicados em faixas, conforme o porte econômico da empresa, sendo que, em relação às maiores empresas, o multiplicador pode superar 6 vezes a multa-base. No Reino Unido, não é estabelecida uma alíquota ou um multiplicador de antemão, mas aponta-se que a multa será aumentada tendo em vista a capacidade econômica do infrator, auferida a partir de informações financeiras. Em qualquer caso, a majoração ou multiplicação da multa-base pode ficar limitada ao limite legal mencionado anteriormente. A partir da análise dos critérios elencados em cada guia de dosimetria, nota-se o rigor na aplicação de multas em casos de cartéis, o que é constatado pelos seguintes critérios:

(i) consideração de toda a duração da conduta, (ii) aplicação de alíquotas que, pré-determinadas ou não, buscam ser ao menos equivalentes ou superiores ganhos ou danos médios gerados pelo cartel, e (iii) aplicação de alíquotas adicionais (entry-fees) ou multiplicadores à multa-base. A reincidência é outro critério presente nos diversos guias de dosimetria analisados o qual pode, como visto, na União Europeia e no Reino Unido, resultar em um aumento de 100% da multa. Nos Estados Unidos, é utilizada a reincidência no quadro de pontuação que determinará o fator de multiplicação da multa. Na França, pode resultar em um aumento da multa entre 15 e 50%. Os diversos guias de dosimetria, em geral, levam em conta também a capacidade contributiva e financeira da empresa infratora em fazer frente à multa estipulada pela autoridade. Embora este aspecto não tenha sido analisado com mais profundidade acima, vale destacar que os guias examinados trouxeram previsões de atenuação da multa caso haja elementos apontando dificuldades financeiras ou a comprovação da ausência de capacidade da empresa de pagamento da multa estipulada. Outra questão relevante diz respeito à própria noção de vantagem auferida, tão discutida no âmbito deste Tribunal. Como se pôde notar, a vantagem auferida (ou o ganho econômico) é um princípio que permeia o regramento de penalização antitruste de todas as jurisdições analisadas, que se manifesta em duas vertentes:

(i) primeiro, para fundamentar a fixação de alíquotas, seja como um percentual pré-determinado (proxy) ou uma faixa percentual, e (ii) segundo, para embasar disposições de que a autoridade pode, eventualmente, basear o cálculo da multa no ganho econômico auferido pelo infrator para calcular ou majorar a multa, aplicando atenuantes e agravantes, como adiante tratarei. No que tange à primeira vertente, como visto, diversos países estabelecem alíquotas (ou proxies) alegando que elas seriam equivalentes à vantagem auferida pelo agente infrator: (i) os Estados Unidos adotam como um dos critérios de cálculo da multa a aplicação da alíquota pré-determinada de 20%, apontando ser este o valor médio estimado dos ganhos e danos gerados por cartéis; (ii) a Alemanha adota uma alíquota pré-determinada de 10%, afirmando tê-la como presunção dos ganhos e danos potenciais obtidos com a prática do cartel. Já outras jurisdições, como União Europeia, França e Reino Unido, adotam diferentes faixas percentuais (faixas entre 15-30%) como possíveis alíquotas para estimação da multa-base em casos de cartéis. Em relação à segunda vertente, têm-se as disposições que possibilitam a estimação do ganho econômico pela autoridade, seja como critério alternativo de cálculo da multa, seja como parâmetro para majorar a multa. Nos Estados Unidos, uma das possíveis multas seria o “ganho pecuniário da organização obtido com a infração”[52] , caso este seja maior que os demais critérios, como visto.

Entretanto, o próprio Manual estadunidense reconheceu a dificuldade de cálculo da vantagem econômica, estabelecendo uma alíquota de multa pré-definida em 20% referente à presunção do dano causado (considerando uma estimativa de sobrepreço de 10% na venda).[53] A hipótese mais provável, portanto, é que o cálculo da vantagem auferida não seja realizado na prática no Estados Unidos, ante a possibilidade de utilização da referida alíquota pré-fixada (ou da multa com base na tabela de pontuação já referida). Em qualquer caso, até mesmo o Manual estadunidense reconhece a possibilidade de levar em consideração situações em que o sobrepreço tenha sido “substancialmente maior ou substancialmente menor que 10%”[54] . Como visto, a União Europeia determina expressamente que a autoridade antitruste deve ajustar o valor da multa para que ela exceda a vantagem econômica auferida pelo infrator, “sempre que for possível estimar esse montante”.[55] A seu turno, como visto, a França também estabelece que a autoridade pode majorar a sanção, caso tenha à sua disposição evidências de que os ganhos ilícitos estimados realizados pelo agente infrator sejam superiores àqueles da multa que a autoridade pretendia aplicar, declarando expressamente que a aplicação de multas não se confunde com reparação de danos a ser realizada em juízo.

No Guia de dosimetria britânico, à semelhança da França, estabelece-se que o CMA poderá majorar a multa quando houver evidências de que os ganhos econômicos ou financeiros obtidos com a infração foram maiores do que a multa que foi previamente calculada pela autoridade. Do mesmo modo, na Alemanha[56] , como visto, o Guia de dosimetria prevê que a multa calculada inicialmente pode ser excepcionalmente aumentada caso se constate a existência de “ganhos ou danos potenciais significativamente maiores” decorrentes da infração. Assim, com relação à vantagem auferida, fica evidente que as jurisdições preferem evitar o seu cálculo, estipulando de antemão percentuais a serem aplicados, a título de sobrepreço ou dano estimado decorrente da prática anticompetitiva. Porém, constata-se que as jurisdições não descartam a possibilidade de examinar o ganho econômico do infrator, quando houver evidências de que tenha sido superior à multa que se pretendia aplicar. Em conclusão, nota-se que as jurisdições estrangeiras têm mais semelhanças do que diferenças entre si. Apesar disso, a regulação de dosimetria de multas nas jurisdições estrangeiras parece ser distinta da legislação e da prática antitruste no Brasil, o que será analisado na seção seguinte. III.1.8. Conclusões:

adaptação do ramo de atividade e sua relação critérios de dosimetria de penas no direito concorrencial brasileiro Na presente seção, buscou-se examinar o tema da adaptação do ramo de atividade e sua relação com os critérios de dosimetria de penas estabelecido pela Lei nº 12.529/2011. Como visto, a base de incidência da multa (art. 37, I da Lei) foi alterada em relação àquela do art. 23, I da Lei nº 8.884/1994. Assim, em relação à lei anterior, na legislação atualmente vigente (i) foi introduzida a expressão “ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”, (ii) foram reduzidas as alíquotas mínimas e máximas, (iii) o faturamento anual ficou limitado àquele do último exercício fiscal antes da instauração do PA, e (iv) o faturamento utilizado como base da multa passou a abranger não apenas a empresa, mas também o grupo econômico ou conglomerado. No processo legislativo da Lei nº 12.529/2011, conforme redação original da Câmara dos Deputados, cogitou-se utilizar a expressão “mercado relevante”, porém, prevaleceu a Emenda nº 21 do Senado, aprovada posteriormente na Câmara, determinando a incidência da multa sobre o “ramo de atividade empresarial”. Assim, quando a lei entrou em vigor, o CADE editou a Resolução nº 3/2012, estabelecendo a lista dos ramos de atividade atualmente vigente. Com o passar do tempo, notou-se que alguns ramos de atividade seriam demasiadamente amplos, o que levou à edição da Resolução nº 18/2016, que incluiu o art.

2-A na Resolução nº 3/2012, prevendo a possibilidade de adaptação do ramo de atividade, quando as dimensões deste forem “manifestamente desproporcionais”. A análise da jurisprudência do CADE aponta que a adaptação do ramo de atividade tem sido a regra no âmbito dos TCCs. Nesse sentido, por exemplo, o estudo “TCC na Lei 12.529/11” apontou que quase metade dos requerimentos (48,88%) tem utilizado o faturamento com o produto e/ou serviço afetado como base de cálculo para a multa. A seu turno, apenas 4,15% utilizaram o ramo de atividade e 5,11% utilizaram o faturamento total da empresa. Por outro lado, na aplicação de multas por infração à ordem econômica, a partir do levantamento realizado, a adaptação do ramo de atividade, na forma do art. 2-A, parece ter restado limitada a um número reduzido de casos. Neles, observou-se que o ramo de atividade foi adaptado, em geral, sob as seguintes justificativas: (i) os TCCs firmados no mesmo processo teriam adaptado o ramo de atividade, (ii) o ramo de atividade seria demasiadamente amplo em relação aos produtos afetados pelo cartel, e (iii) o faturamento do Representado abrangeria outros produtos no mesmo ramo de atividade sem relação com o cartel. A seu turno, os seguintes argumentos são utilizados para afastar a adaptação do ramo de atividade:

(i) a conduta teria sido de longa duração, (ii) a jurisprudência do CADE ter utilizado o ramo de atividade em outros precedentes envolvendo o mesmo mercado relevante, e (iii) a legislação expressamente determinar a aplicação da multa sobre o ramo de atividade, de modo que a adaptação do ramo constituiria uma faculdade da autoridade. Em síntese, nota-se que a adaptação do ramo de atividade na aplicação de multas tem restado limitada a um número menor de casos, e tem sido enfrentada conforme as particularidades de cada caso concreto e dos produtos/serviços em questão. Na tentativa de trazer mais claridade ao tema da dosimetria, o CADE começou a esboçar um Guia de Dosimetria de Multas de Cartel. A minuta, ainda preliminar (ou seja, que não foi aprovada definitivamente pela autoridade), estabelece que os ramos de atividades previstos na Resolução nº 3/2012 são “bastante amplos”, de modo que utilizá-los em alguns casos poderia resultar em penalidades desproporcionais. Entretanto, a minuta do Guia, em seu estado atual, não traz maiores detalhes ou parâmetros para a adaptação do ramo de atividade, indicando que esta tarefa, por ora, deve ser construída caso a caso pela jurisprudência do CADE. À luz de tudo que foi analisado, parece evidente que a dificuldade de dosimetria de multas enfrentada pela CADE, ao longo dos anos, decorre da própria redação do art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011.

O termo “ramo de atividade”, como sabido, é estranho à literatura jurídica e econômica antitruste, constituindo um conceito jurídico indeterminado, que traz insegurança jurídica e imprevisibilidade à atividade jurisdicional. Além disso, quando se compara a redação do art. 37, inciso I, com a prática estabelecida em outras jurisdições estrangeiras, constata-se que foi infeliz a redação do dispositivo em questão pelo legislador brasileiro. Tal afirmação não é nova, pois que já apontada em precedentes neste Tribunal, alguns citados ao longo do presente voto. De modo geral, observou-se que diversas jurisdições adotaram como técnica legislativa a previsão em lei apenas do teto legal para aplicação da multa, possibilitando à autoridade antitruste de cada país a regulamentação dos critérios de dosimetria, via de regra detalhados em guias de dosimetria, o que poderia ter sido a solução adotada no Brasil, na ausência de uma redação mais clara e adequada para o dispositivo em questão. Os critérios de dosimetria adotados em jurisdições estrangeiras também guardam muitas semelhanças. Nesse sentido, as jurisdições analisadas adotam como multa-base o faturamento obtido com produtos ou serviços afetados pela conduta (ou no mercado relevante afetado), considerando todo o período da conduta. Em seguida, aplica-se sobre tal base de cálculo uma alíquota que, a depender da jurisdição, pode ser de 10%, 20% ou até 30%.

A multa é, então, majorada por multiplicadores (e.g., 2 a 6 vezes ou mais) ou por alíquotas adicionais (“entry-fees”) em casos de cartel (de 15% a 25%), com possibilidade de majoração da multa em caso de reincidência (em até 100%). Depreende-se, portanto, que a lógica subjacente à metodologia de dosimetria das jurisdições é que a multa seja justamente maior do que o ganho econômico do agente, constituindo este o caráter dissuasório da multa; caso contrário, a prática anticompetitiva sempre compensará. A redação do art. 37, inciso I, limita o montante da multa ao faturamento obtido no período de um ano, no ramo de atividade em que ocorreu a infração, sistemática essa que, em algumas situações, pode levantar dúvidas, conforme se discute, se estaria presente o caráter dissuasório da multa. A escolha do legislador pela incidência da multa sobre o “ramo de atividade” pode ter dificuldades na análise de casos concretos, por exemplo, nas seguintes situações: (i) um cartel que afeta um ramo de atividade muito restrito (suponhamos, para argumentação, coincidente com o mercado relevante afetado); ou (ii) uma empresa que tem faturamento em apenas um único produto relacionado à infração dentro do respectivo ramo de atividade afetado. Nessas condições, bastaria um cartel com duração superior a um ano para que a conduta obtenha maior vantagem econômica do que a multa usualmente aplicada pelo CADE.

Nesse sentido, apenas a título de exemplificativo da diferença entre as metodologias de multa adotadas no Brasil e em outras jurisdições, veja-se o exemplo a seguir de um cartel hipotético com duração de 5 (cinco) anos: Tabela 1 - Multas conforme critérios de cada jurisdição em cenário hipotético Obs.: Valores não consideram impostos, tampouco a aplicação de atenuantes ou agravantes que podem alterar o valor das multas conforme a jurisdição. A única exceção é os Estados Unidos cujo multiplicador de 0,75 constitui o piso considerando a aplicação de atenuantes. * Os Estados Unidos possuem ainda outra sistemática de aferição de multa com base em um sistema de pontuação tendo em vista o volume de comércio afetado, que não foi considerado nesta simulação. ** Foi utilizada alíquota de 15%, tendo em vista ser esta a alíquota-base geralmente aplicada pelo CADE em casos de cartel hardcore. Vale considerar que a Minuta do Guia de Dosimetria recomenda o acréscimo de 0,5 pontos percentuais por ano de duração da conduta, o que no caso hipotético resultaria em uma alíquota de 17,5% (considerando 5 anos de duração da conduta). *** O Reino Unido não estabelece alíquotas ou multiplicadores pré-determinados em seu guia de dosimetria; apenas afirma que a multa será majorada conforme a capacidade econômica do infrator. Fonte: elaboração própria.

Como se nota da tabela acima, no caso hipotético de um cartel de 5 (cinco) anos de duração, em que o faturamento com produtos afetados pelo cartel coincide com o ramo de atividade, nota-se que a multa que seria aplicada pelo CADE no caso hipotético se mostra bastante aquém das multas que seriam aplicadas por outras jurisdições. Ademais, considerando o sobrepreço hipotético de 15% utilizado, nota-se que a multa ficaria, também, significativamente inferior à vantagem econômica auferida pela empresa infratora. Nota-se, portanto, que a consideração da duração da conduta anticompetitiva constitui aspecto fundamental no cálculo da multa para diversas jurisdições. Entretanto, esse aspecto foi desconsiderado pelo legislador na redação do art. 37, inciso I. Em razão disso, como ilustrado no exemplo acima, em algumas situações a multa aplicada pelo CADE pode perder parte considerável de seu caráter dissuasório, situando-se abaixo da vantagem econômica obtida pelo infrator com a conduta anticompetitiva. É por tal razão que algumas interpretações apontam que a previsão de incidência da multa sobre o “ramo de atividade” constitui uma margem de ajuste da multa pela autoridade, que deverá negar a adaptação do ramo de atividade ante a gravidade e a longa duração da conduta, exatamente para que a multa seja proporcional à conduta no caso concreto, tendo em vista a vantagem econômica obtida pelo infrator.

Em relação a tal discussão, discorri a respeito da vantagem auferida no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (Cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações, j. 03.02.2021)[57], onde apontei, naquela oportunidade, as dificuldades metodológicas de cálculo da vantagem auferida, que poderia levar à insegurança jurídica nas decisões do CADE. O maior obstáculo é constituído, possivelmente, pela dificuldade (ou talvez impossibilidade) de se encontrar um método de estimação de vantagem auferida que possa ser replicado em todos os casos. Vale lembrar, ainda, que o art. 45, inciso III da Lei n.º 12.529/2011 já estabelece a vantagem auferida como um dos critérios para dosimetria de multas, o que deve ser levado em consideração pelo julgador no próprio ajuste da multa, o que seria uma contradição, como já apontado em meus votos anteriores e nos precedentes deste Tribunal. Dos guias de dosimetria das diversas jurisdições analisadas no presente voto, percebe-se que todos eles determinam que a autoridade antitruste majore a multa quando identificar que a multa que se pretendia aplicar estará abaixo do ganho econômico do infrator, sempre que houver evidências ou quando for possível a sua estimação. Trata-se de previsão que consta nos guias de dosimetria inclusive daqueles países que adotam uma alíquota pré-determinada, como a Alemanha e os Estados Unidos.

Trata-se também de previsão constante nos guias de dosimetria da União Europeia, da França e do Reino Unido. Portanto, a aplicação de multa em patamar superior ao ganho do infrator constitui um princípio que é adotado por diversas jurisdições, com objetivo eminentemente dissuasório. Assim, percebe-se que o legislador brasileiro, ao prever que a multa nunca será inferior à vantagem auferida, nada mais fez do que se alinhar às práticas internacionais, que já incorporavam essa previsão em diferentes regulações antes da edição da Lei nº 12.529/2011. Além disso, nota-se na jurisprudência do CADE que as sanções previstas no art. 38 raramente são aplicadas, notadamente quando o cartel não envolve licitações públicas, de modo que o caráter dissuasório da pena, via de regra, fica restrito à multa pecuniária aplicada pela autoridade, além do aspecto reputacional. Evidentemente, a princípio, entende-se que não necessariamente o legislador precisava prever a vantagem auferida na legislação. Porém, ao fazê-lo, não se distanciou das melhores práticas internacionais relacionadas a este tema; muito pelo contrário, apenas seguiu aquilo que outras jurisdições já estabeleciam. Assim, entendo que a grande dificuldade originada na aplicação de multas pelo CADE decorre não da previsão referente à vantagem auferida, mas sim da limitação da multa ao ramo de atividade no exercício anterior à instauração do processo administrativo (conforme redação do art. 37, inciso I).

Trata-se de critério que pode não ser capaz de traduzir adequadamente a capacidade econômica do infrator, uma vez que os processos administrativos levam anos para serem julgados pelo Tribunal, de modo que, ao tempo do julgamento, o mercado afetado pela conduta pode ter mudado significativamente, e a empresa infratora pode ter tido oscilações no seu faturamento. Assim, o critério é especialmente problemático para condutas de longa duração. A autoridade fica limitada a um critério de um único ano, distante da data da decisão, como calibrador da multa a ser imposta, o que na prática, em muitas circunstâncias, pode resultar no esvaziamento do caráter dissuasório da multa. Como visto, as jurisdições preferem não realizar o cálculo da vantagem auferida e optam por adotar alíquotas pré-determinadas, que incidem sobre o faturamento obtido durante a duração de toda a conduta, com a posterior multiplicação desta multa-base por outros fatores. Mas, para que tal sistemática funcione, é fundamental que haja um quadro legal que permita tal utilização, o que não ocorre no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, a única solução ao problema parece ser a necessária alteração do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Feitas tais considerações, é possível extrair diretrizes de interpretação do art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012, aspecto que tratarei no tópico seguinte. III.1.8.1. Diretrizes para interpretação do art.

2-A da Resolução CADE nº 3/2012 Em conclusão, à luz de todo o exposto, considerando a redação estabelecida no art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011 e no art. 2-A da Resolução nº 3/2012, entendo que, para fins de aplicação de multas por infração à ordem econômica, devem, necessariamente, ser considerados os elementos do caso concreto, de modo a concluir se há necessidade de adaptar o ramo de atividade para que seja utilizada, excepcionalmente, outra base de cálculo (e.g., faturamento no mercado relevante, faturamento com produtos e serviços afetados), caso a utilização do ramo de atividade como base de cálculo se revele “manifestamente desproporcional” às especificidades da conduta. Nesse sentido, tendo em vista o ordenamento jurídico pátrio, a prática deste CADE e a experiência comparada de outras autoridades antitruste, entendo relevante examinar os seguintes aspectos para a eventual adaptação do ramo de atividade: 1) Duração da infração à ordem econômica; 2) Checar se as informações de faturamento foram apresentadas de forma completa, inequívoca e idônea, conforme estabelece o art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011; 3) Analisar a proporção do faturamento obtido no mercado relevante afetado (ou com produtos e serviços afetados pela conduta) em relação ao faturamento total no ramo de atividade empresarial no ano anterior à instauração do processo administrativo;

4) Verificar se há nos autos elementos econômicos indicativos da substancialidade da vantagem econômica auferida pelo infrator; e 5) Eventual ajuste da alíquota, em atenção à jurisprudência do CADE, para resguardar a proporcionalidade ou o caráter dissuasório da multa. Veja-se que tais critérios, explicitados nos itens anteriores de modo objetivo, são na realidade uma sugestão de metodologia para uma melhor intepretação dos critérios legais, de modo a guardar uma coerência na análise da problemática tratada, possibilitando uma maior segurança jurídica e previsibilidade na atuação deste Tribunal. Não se trata, de qualquer modo, de qualquer alteração no arcabouço jurídico ou de inovação sem fundamentação legal, mas sim uma harmonização dos dispositivos legais de modo a colaborar com o enforcement das decisões deste Conselho. Vale notar que os critérios acima expostos possuem, como já exposto, fundamentação legal, uma vez que (i) a consideração da duração da conduta encontra amparo no art. 45, incisos I, III, V e VI da Lei nº 12.529/2011, (ii) a prestação das informações de faturamento possui supedâneo no art. 37, caput e § 2º da Lei nº 12.529/2011, e (iii), a observância da proporcionalidade e razoabilidade da multa atende aos princípios que devem orientar o processo administrativo e a atuação da Administração Pública (Lei nº 9.784/1999, art. 2º), observados os limites mínimos e máximos impostos pela Lei nº 12.529/2011 (art.

37, I a III), (iv) a verificação se há elementos nos autos relacionados à substancialidade da vantagem econômica obtida pelo infrator encontra amparo no art. 45, incisos III e VI, da Lei nº 12.529/2011. Ademais, cumpre ressaltar que não se trata aqui de adoção da vantagem auferida, em relação à qual mantenho o meu posicionamento estampado nos autos do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (Cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações, j. 03.02.2021), no qual fiz uma análise aprofundada a respeito, mas sim somente da análise de eventual adaptação do mercado afetado, com base no art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012. A princípio, em linha com a análise feita anteriormente, entendo que pode haver uma tendência maior de adaptação do ramo de atividade em relação às condutas de curta duração. Por oposição, pode ser improvável a adaptação do ramo de atividade em relação às condutas de longa duração. Ressalto que os critérios de duração, a fim de observar se se trata de curta ou longa duração, deverão ser observados nos casos concretos, frente às peculiaridades de cada caso concreto, inexistindo uma fórmula ou um padrão específico, o que provavelmente será analisado pela jurisprudência, caso estas sugestões venham a ser adotadas.

A observância da duração da conduta para verificar se o ramo de atividade deve ou não ser adaptado busca resguardar o caráter dissuasório da multa, tendo em vista que condutas de longa duração geram maiores benefícios econômicos ao infrator. A seu turno, entendo também que pode haver uma possibilidade maior de adaptação do ramo de atividade quando a proporção do faturamento dos produtos afetados for pequena em relação ao faturamento total no respectivo ramo de atividade. Isso porque a não adaptação do ramo de atividade, em circunstâncias semelhantes, poderia resultar em multas desproporcionais em relação à gravidade da conduta. A existência de elementos econômicos nos autos (por exemplo, valores de contratos significativos, alta participação de mercado etc.) pode constituir evidência de que o agente infrator obteve ganhos significativos com a prática da conduta anticompetitiva, o que deve auxiliar na análise sobre a adaptação ou não do ramo de atividade, sem que isto tenha que conduzir à estimação da vantagem auferida. Assim, por exemplo, a comprovação de que um agente dominante praticou valores significativos ao longo de toda a duração da conduta pode servir de reforço para fundamentar a não adaptação do ramo de atividade em questão.

Por fim, o ajuste da alíquota, tendo em vista também a jurisprudência do CADE, pode auxiliar na preservação da proporcionalidade e do caráter dissuasório da multa, após a observação dos passos anteriores, ressaltando que devem ser observadas obrigatoriamente as peculiaridades dos casos concretos, não se tratando as diretrizes de regras rígidas e imutáveis, mas sim orientações de modo a proteger o espírito da lei e a sua devida observância. Em síntese, a análise se as dimensões do ramo de atividade são “manifestamente desproporcionais” (expressão do art. 2-A da Resolução nº 3/2012) deve observar os passos anteriores, ou seja, deve levar em consideração a (i) duração da conduta, (ii) a proporção do faturamento afetado em questão em relação ao ramo de atividade e (iii) eventuais elementos econômicos existentes nos autos. Por fim, a alíquota a ser aplicada poderá auxiliar na preservação da proporcionalidade e do caráter dissuasório da multa. III.2. Alegações em relação à dosimetria da multa III.2.1. Asperbras – Contradição, omissão e erro material. Suposta possibilidade de cálculo da vantagem auferida e desproporcionalidade da multa A Asperbras e o Sr.

Francisco Carlos Jorge Colnaghi, que opuseram Embargos Declaratórios conjuntamente, alegaram que teria havido contradição, omissão e erro material na decisão embargada, relacionados ao fato de que a multa aplicada à empresa seria, conforme se alega, desproporcional à suposta vantagem auferida pela empresa nas licitações em que esteve envolvida. Mais especificamente, os Embargantes argumentaram que na 179ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Tribunal deferiu a expedição de ofícios à Receita Federal pela Conselheira Lenisa Prado, a fim de buscar informações a fim de subsidiar possível análise da vantagem auferida no caso. Porém, este Tribunal chegou à conclusão, na 180ª Sessão Ordinária de Julgamento, que não havia nos autos elementos suficientes para o cálculo da vantagem auferida. Os Embargantes argumentaram, entretanto, que haveria nos autos “elementos suficientes para o cálculo da suposta vantagem auferida pela Representada”, para tanto apoiando-se na citação de trecho do meu voto (§ 705, item “d” do voto), na parte que discorro acerca da dosimetria da multa. 13. Ocorre que há sim nos autos elementos suficientes para o cálculo da suposta vantagem auferida pela Representada, conforme elementos descritos no próprio voto do d. Conselheiro Relator:

“No cartel em licitações no mercado de obras de infraestrutura de saneamento (esgoto e água), verificou-se que do total de 28 procedimentos licitatórios analisados em tópico específico do presente voto, um número relevante foi afetado ou potencialmente afetado pela conduta anticompetitiva, consubstanciada na divisão de lotes e combinação de resultados. Assim, os partícipes lograram obter margens supracompetitivas nos certames, pelo menos de 2008 até o ano de 2013. Além disso, como bem afirmou a SG, “a vantagem auferida ou pretendida não foi comum a todos os Representados que comprovadamente praticaram o cartel, mas é possível distingui-la a partir do número de processos de contratação, bem como dos resultados e valores de cada certame em que cada um esteve envolvido” (§ 123, Nota Técnica 113/2018).” (item 705(ii) do voto - grifo nosso). 14. Há, portanto (i) contradição interna entre posição da maioria dos integrantes deste E. Tribunal Administrativo (devidamente registrada em voto e gravação eletrônica, com trechos transcritos acima), vis a vis voto deste d. Conselheiro Relator que lastreia o cálculo da sanção aplicada à Representada, bem como (ii) omissão do cálculo da pretensa vantagem auferida pela Asperbras Tubos, com base em elementos nitidamente presentes nos autos. Sanados tais vícios, resta notório o erro material, consistente na desproporcionalidade entre tal montante e valor final da multa aplicada à Representada.

[sem grifos] Entretanto, conforme observa-se no excerto acima, em nenhum momento foi afirmado que existiriam nos autos elementos para cálculo de vantagem auferida. O que foi afirmado no trecho do meu voto transcrito pelos Embargantes foi que a vantagem auferida pelas empresas envolvidas no cartel foi diferente, pela simples razão lógica que algumas empresas ganharam mais licitações do que outras, e em valores licitados distintos. Tal constatação não autoriza o salto à conclusão pela existência de elementos para a utilização da metodologia de cálculo da vantagem auferida no presente caso, tal como alegado pelos Embargantes. Feito este aparte, nota-se que na 180ª Sessão Ordinária de Julgamento houve consenso no Tribunal no sentido de que não há nos autos elementos suficientes para cálculo de vantagem auferida. Portanto, à luz do exposto, não há que se falar em “contradição interna”, conforme alegado pelos Embargantes, entre a posição do Tribunal e o voto que proferi, que restou vencedor. Os Embargantes alegaram, ainda, que teria havido “omissão do cálculo da pretensa vantagem auferida pela Asperbras”. Entretanto, como visto, a questão foi devidamente enfrentada em debate no Tribunal, por meio do qual os Conselheiros afirmaram não ser possível a estimação da vantagem auferida no caso concreto, razão pela qual não foi utilizada como parâmetro.

Assim, por decorrência lógica, também não há que se falar em “omissão” do cálculo da vantagem auferida, ou “erro material” em razão da suposta desproporcionalidade da multa, conforme pleiteiam os Embargantes. Mesmo que prejudicadas as alegações acima referidas, apenas para fins de argumentação e completude, endereçarei os demais pontos trazidos no recurso relacionadas a este ponto. A Asperbras busca que lhe seja aplicada a metodologia da vantagem auferida para imposição da multa e, para tanto, trouxe informações acerca do valor final dos 9 (nove) lotes que vencidos pela empresa. A empresa pleiteia, entretanto, que seja excluído do cálculo da vantagem auferida o valor da licitação da Compesa (que corresponde a 67% do valor total), sob o argumento de que os pareceres da SG, MPF e PFE não teriam apontado que a referida licitação teria sido fraudada pela Asperbras. Ao fim, a Embargante pleiteia a aplicação do percentual de 10% sobre o valor dos lotes vencidos, a título de sobrepreço estimado. Ora, nota-se que a linha de argumentação desenvolvida pelos Embargantes não merece prosperar. Em primeiro lugar, reafirmo o quanto já decidido pelo Tribunal: não há elementos suficientes no presente caso para o cálculo de vantagem auferida.

Isso porque a conduta abrangeu o segmento privado (obras civis) – por meio do reajuste coordenado de preços entre cartelistas – e o segmento de contratações públicas (infraestrutura de saneamento) – através da fixação de preços, divisão e rotação de licitações, supressão e cobertura de propostas e lances –, com diferentes graus de envolvimento das empresas. Assim, considerando o grande número de licitações afetadas pela conduta (muitas das quais sem informações sobre valores licitados), e o fato de que algumas empresas participaram do cartel em apenas um ou em ambos os segmentos, não há nos autos elementos precisos e suficientes para utilização da pretendida metodologia de vantagem auferida, a todos os Representados, de forma confiável e resguardando a isonomia e proporcionalidade na aplicação da penalidade. Vale lembrar que discorri a respeito da vantagem auferida no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (Cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações, j. 03.02.2021).[58] Naquela oportunidade, apontei as dificuldades metodológicas de cálculo da vantagem auferida, que poderiam levar à insegurança jurídica nas decisões do CADE. A maior dificuldade reside na dificuldade (ou talvez impossibilidade) de se encontrar um método de estimação de vantagem auferida que possa ser replicado a todos os casos de modo confiável. A esse respeito, cumpre notar que o art.

45, inciso III da Lei nº 12.529/2011 estabelece como um dos critérios de dosimetria a vantagem auferida pelo infrator, o que pode ser considerado mesmo aplicando-se a multa com base no ramo de faturamento. Por fim, como destacado anteriormente no presente voto, diferentes jurisdições não realizam o cálculo de vantagem auferida na prática, optando por estabelecer um valor pré-definido (ou “proxy”). Ainda, a Lei 12.529, art. 37, inciso I, estabelece que a vantagem auferida é o piso do valor da multa, quando for possível sua estimação. Assim, ainda que, feitas as ressalvas no item anterior e no voto embargado, seja possível a aplicação da vantagem auferida, o valor aplicado de multa à Asperbras encontra-se acima do suposto “piso” por ela pleiteado, de modo que a multa aplicada à empresa na decisão recorrida se encontra dentro dos parâmetros legais estabelecidos no dispositivo mencionado, resguardando ainda o caráter dissuasório da pena e a proporcionalidade em relação aos demais Representados. Em terceiro, cumpre reafirmar que o envolvimento da Asperbras na licitação da Compesa (Pregão Eletrônico nº 99/2012) foi comprovado através de e-mail enviado entre concorrentes, com alocação do Lote 03 à empresa (§§ 394-396 do voto que proferi).

Além disso, o conjunto probatório que demonstrou a materialidade da participação da Embargante é variado, constituído de diferentes provas, diretas e indiretas, como cópias de e-mails enviados e recebidos, planilhas de alocações de lotes, atas de licitações etc. (sendo que a empresa venceu ao menos 9 lotes em 4 pregões alocados). Assim, foi garantido à Representada o amplo direito de defesa e contraditório ao longo do Processo Administrativo, o que foi exercido por meio de diversas manifestações nos autos. Daí porque não há que se falar em violação a tais garantias. Ademais, os pareceres da SG, PFE e MPF têm caráter recomendativo e opinativo. Cabe ao Representado refutar as provas existentes nos autos contra si, bem como apresentar provas sobre a verdade dos fatos (o que não foi feito em relação à licitação da Compesa). A seu turno, o Tribunal é livre para formar o seu convencimento, a partir do conjunto probatório existente nos autos, podendo a partir dele traçar inferências e conclusões para fundamentar sua convicção. No presente caso, a convicção da participação da Asperbras foi formada, como dito, por um variado conjunto probatório, que não envolveu apenas a licitação da Compesa.

Portanto, não pode o Tribunal simplesmente ignorar provas nos autos contra a Representada, simplesmente porque não foram expressamente indicadas por pareceres opinativos anteriores, a despeito das diversas outras provas já mencionadas no voto recorrido, e que segundo os pareceres opinativos eram suficientes para a condenação da Representada. Em suma, percebe-se que as alegadas contradição e omissão suscitadas pelos Embargantes constituem-se subterfúgio para rediscussão de mérito visando à alteração da multa proposta. Assim, pelas razões expostas, considerando inexistirem contradições, omissões e erros materiais na decisão embargada quanto a este ponto, bem enfrentado pela decisão do Tribunal, afasto as alegações da Embargante. III.2.2. Asperbras e Corr Plastik – Contradição e erro material. Exclusão de parte do faturamento da base de cálculo em razão de ramo de atividade distinto da conduta anticompetitiva Inicialmente, esclareço que tratarei no presente tópico de supostas contradições e erros materiais no voto recorrido em relação ao ramo de atividade no qual a conduta foi enquadrada, para fins de composição da base de cálculo da multa. Em outro tópico, mais à frente, tratarei especificamente dos pleitos dos Embargantes relacionados à adaptação do ramo de atividade para fins de proporcionalidade (art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012).

A Asperbras e a Corr Plastik alegam que teria havido contradição e erro material na decisão recorrida, uma vez que a base de cálculo utilizada para o cálculo da multa, correspondentes aos respectivos faturamentos totais de cada Representada no ano de 2015[59], abrangeu outros ramos de atividade que não estariam no escopo da conduta anticompetitiva investigada. Esclareça-se inicialmente que no voto que proferi o ramo de atividade no qual a conduta foi enquadrada correspondeu ao ramo de atividade nº 49 da Resolução CADE nº 3/2012, isto é “Fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico)”. Trata-se do mesmo ramo de atividade em que a SG recomendou o enquadramento da conduta para fins de dosimetria[60]. Além disso, trata-se também do mesmo ramo de atividade utilizado para apuração da base de cálculo da multa dos três TCCs firmados no âmbito deste Processo Administrativo[61]. Assim, a Asperbras alega que o faturamento total registrado pela empresa em 2015 – utilizado como base de cálculo da multa – também abrange “produtos para irrigação e rotomoldagem”, os quais, conforme a Embargante, não teriam relação com a conduta imputada. Nesse sentido, transcrevo trecho do recurso: 37. Os produtos rotomoldados (e.g.

caixas de plantadeiras e cochos) estão, em verdade, muito mais próximas do ramo de atividade nº 71 da Resolução nº 3/2012 [“Fabricação de tratores e de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária”]. Incluem-se aqui diversos produtos feitos pelo processo produtivo da rotomoldagem, o qual é totalmente distinto daquele empregado para tubos e conexões, e que resulta em produtos não-tubulares, como cochos e bebedouros para pecuária, caixas, tanques e poços. As plantas industriais de rotomoldagem são independentes, têm localização distinta e possuem equipamentos industriais específicos em relação às plantas em que são elaborados os tubos e conexões para saneamento. 38. Quanto aos produtos que compõem conjuntos de irrigação para fins agrícolas, as normas técnicas para sua fabricação são diferentes às aplicáveis a tubos e conexões, e - no caso da Asperbras Tubos - a maior parte dos produtos são fabricados em planta industrial específica, em localidade diferente das que fabricam tubos para saneamento. Confirmando a diferença entre as duas atividades, elas possuem diferentes Nomenclaturas Comuns do Mercosul - NCM e CNAE: os produtos que compõem conjuntos de irrigação para fins agrícolas são classificados no n.º 8424.81.29 do NCM e atividade de fabricação de equipamentos para irrigação agrícola, peças e acessórios é descrita pelo n.º CNAE 28.32-1- 00;

já tubos são classificados sob NCM n.º 3917.23.00 e a fabricação de tubos e acessórios de material plástico para uso na construção é descrita no n.º CNAE 22.23-4-00. Assim, em seu recurso, a Embargante incluiu imagem do CNPJ da empresa em 2015, em que constam as atividades econômicas principal e secundárias de atuação da empresa à época. Além disso, a Embargante fez referência ao relatório de auditores externos juntado originalmente à sua defesa (SEI 0270435, fls. 69), reproduzido abaixo (Figura 3). Assim, com base no trecho do relatório financeiro reproduzido abaixo, a Embargante pleiteia que sejam excluídos da base de cálculo os faturamentos referentes às rubricas “Irrigação” e “Rotomoldagem”, uma vez que, segundo a Recorrente, tais atividades estariam no ramo de atividade nº 71 da Resolução nº 3/2012 (“Fabricação de tratores e de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária”), não abrangido pela conduta. Figura 3 - Faturamento da Asperbras em 2015 [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] Argumentação semelhante também foi desenvolvida pela Corr Plastik, que alegou contradição e erro material quanto à definição da base de cálculo. Segundo a empresa, o voto recorrido utilizou a totalidade do faturamento da empresa em 2015 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo).

Entretanto, de acordo com a Embargante, parte do faturamento da empresa naquele ano correspondeu a produtos voltados para irrigação, que por sua vez integraria o ramo de atividade nº 71, não abrangido pela conduta. Para tanto, a Embargante fez referência à documentação financeira juntada aos autos, que reproduzo abaixo (Figura 4). Figura 4 – Faturamento da Corr Plastik em 2015 [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] Portanto, a Corr Plastik pleiteia a exclusão do faturamento constante na rubrica “9. Irrigação”, uma vez que, conforme alega, tal faturamento integraria o ramo de atividade nº 71, não abrangido pela conduta. Vale destacar que o documento acima foi emitido pela Corr Plastik e assinado pelo sócio-administrador Sérgio Monteiro e por um contador, razão pela qual reputo que o documento é idôneo. Vale lembrar que no cômputo da multa foi considerado como base de cálculo o valor total do faturamento no ano de 2015 para ambas as empresas (conforme retratados em ambas as Figuras 3 e 4 acima), uma vez que se reputava, inicialmente, que todas as vendas estavam abrangidas pelo ramo de atividade nº 49. O faturamento total da Asperbras correspondeu a [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] no ano de 2015, enquanto o da Corr Plastik correspondeu a [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK].

Excluídos os faturamentos com vendas para irrigação e rotomoldagem, conforme pleiteado pelos Embargantes, as bases de cálculo passariam, respectivamente, a [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] (Asperbras) e [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] (Corr Plastik). A respeito da Nomenclaturas Comuns do Mercosul – NCM, realizei uma consulta no site do Siscomex (Sistema Integrado de Comércio Exterior) do Governo Federal, e constatei que os sistemas de irrigação (por aspersão) estão inseridos no Capítulo 84, com o NCM nº 8424.82.21, conforme se verifica na Figura abaixo: Figura 5 - Consulta ao NCM para sistemas de irrigação Fonte: Siscomex (https://portalunico.siscomex.gov.br/). A seu turno, os tubos e conexões de PVC, voltados às demais atividades (como construção civil), possuem NCMs dentro do Capítulo 39; respectivamente, nº 3917.23.00 (tubos) e nº 3917.40.90 (conexões). Figura 6 - Consulta ao NCM para tubos de PVC Fonte: Siscomex (https://portalunico.siscomex.gov.br/). Figura 7 - Consulta NCM para conexões de PVC Fonte: Siscomex (https://portalunico.siscomex.gov.br/). Nota-se, portanto, que a depender da destinação dos tubos e conexões de PVC – se para irrigação ou outras atividades econômicas como construção civil – os números NCM serão distintos. É o que se percebe também, a título de exemplo, no documento de faturamento entregue pela Corr Plastik (SEI 0883149, reproduzido na Figura 4 acima). Observo também que lógica semelhante também ocorre em relação ao CNAE.

Existe um número CNAE voltado aos equipamentos para irrigação agrícola (“2832-1/00 Fabricação de equipamentos para irrigação agrícola, peças e acessórios”), enquanto que os tubos e conexões de PVC para uso na construção possuem um CNAE próprio (“2223-4/00 Fabricação de tubos e acessórios de material plástico para uso na construção”). Em síntese, em análise do pleito das Embargantes, entendo que razão lhes assiste, considerando que a fabricação de tubos e conexões para irrigação e rotomoldagem parece enquadrar-se no ramo de atividade nº 71 da Resolução nº 3/2012 (“Fabricação de tratores e de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária”), e não no ramo de atividade nº 49, conforme foi inicialmente imputado na decisão recorrida. Nesse sentido, entendo que a decisão precisa ser ajustada nesse ponto, para excluir da base de cálculo o faturamento com tubos e conexões de PVC para irrigação e rotomoldagem, o que será detalhado na seção IV do presente voto. III.2.3. Asperbras e Corr Plastik – Contradição, omissão e erro material. Aplicação do art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012. Adaptação do ramo de atividade por razões de proporcionalidade Além da discussão a respeito do ramo de atividade aplicável à base de cálculo – examinada no tópico anterior –, os Embargantes Asperbras e Corr Plastik também apontaram contradição, omissão ou erro material em razão da suposta desproporcionalidade da multa aplicada, pleiteando a adaptação do ramo de atividade nos termos do art.

2-A da Resolução nº 3/2012 do CADE. RESOLUÇÃO Nº 3, DE 29 DE MAIO DE 2012 Art. 1º. Expedir, para fins de aplicação do artigo 37 da Lei nº 12.529, de 2011, a LISTA DE RAMOS DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS, anexa a esta Resolução. Parágrafo único. Caso a infração à ordem econômica tenha ocorrido em mais de um ramo de atividade empresarial, será considerada a soma dos faturamentos brutos obtidos em todos os ramos afetados. Art. 2º Quando o representado não apresentar o valor do faturamento no(s) ramo(s) de atividade empresarial em que ocorreu a infração de forma completa, inequívoca e idônea, será considerado o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Art. 2-A. O CADE poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016). No caso da Asperbras, a empresa alega que sua conduta atingiu apenas o segmento de licitações públicas voltadas às obras de infraestrutura (água e esgoto). Nessa linha, não teria sido comprovada a participação da empresa no segmento privado (obras civis ou construção civil). Portanto, à luz das informações de faturamento apresentadas, conforme documento emitido por auditoria externa(vide Figura 3 acima; SEI 0270435, fls. 69), a Embargante pleiteia, com fundamento no art.

2-A da Resolução CADE nº 3/2012, a exclusão do faturamento referente a saneamento para o setor privado [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS], de modo que a base de cálculo seria composta apenas por saneamento para o setor público [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS]. A seu turno, a Corr Plastik alega que teria havido omissão em razão da ausência de análise a respeito da alegada desproporcionalidade da multa. Assim, considerando que a Representada foi condenada pela prática de cartel nos dois segmentos (i.e., mercado de obras prediais/construção civis e obras de infraestrutura/água e esgoto), e fazendo referência às suas informações de faturamento (vide Figura 4 acima; SEI 0883149, fls. 13), a Embargante pleiteia, com fundamento no art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012, que a base de cálculo da multa seja adaptada para abranger apenas o faturamento constante nas rubricas 1 e 2, respectivamente, “Predial” ([ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]) e “Licitações (OPs) - Infra-Estrutura (Água e Esgoto)” ([ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]), perfazendo o valor total de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK], ante o faturamento total de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]. Vale notar, portanto, que o pleito da Embargante implica a exclusão das rubricas 3 a 8 (vale lembrar, o pleito de exclusão da rubrica 9, “Irrigação”, já foi examinada em tópico anterior).

Assim, nota-se que o pleito da Embargante implicaria a exclusão do faturamento das rubricas “Licitações (OPs) - Outros Produtos”, “Construtoras”, “Loteamentos”, “Revendas de Produtos para Infra-Estrutura”, “PEAD” e “Revenda de Produtos de Terceiros”. Conforme analisado ao longo do presente voto, a aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012 constitui uma faculdade da autoridade, que deverá ser analisada em relação ao caso concreto, nos termos que foram abordados na seção III.1.8.1 deste voto. a) Asperbras Em relação à Asperbras, lembro inicialmente que, na decisão recorrida, foi aplicada uma multa no valor de R$ 20.961.024,22 (ou seja, correspondente à aplicação de uma alíquota de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] sobre o faturamento total obtido no ano de 2015, correspondente ao valor de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS]. No voto que proferi, utilizei como critérios atenuantes em relação à empresa – o que implicou na redução da alíquota em 2% – o fato da Representada ter tido uma curta participação na conduta e uma participação lateral/esporádica (nesse sentido, cf. §§ 710 e 711 do voto, SEI 0927242). Passo à análise das razões trazidas pela Representada por ora dos presentes Embargos de Declaração. Em relação ao pleito da Asperbras, traço a seguinte análise, em relação aos critérios para aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012: (i) Duração da conduta:

os elementos nos autos apontam que a participação da empresa Asperbras na conduta teria sido de duração aproximada de 6 (seis) meses; (ii) Verificação se as informações de faturamento foram apresentadas de forma completa, inequívoca e idônea, conforme estabelece o art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011: a Asperbras apresentou informações de faturamento no bojo da sua defesa (SEI 0270435, fls. 69), através de documento assinado por auditoria independente, o qual se reputa adequado para a presente análise; (iii) Proporção do faturamento no mercado relevante afetado x ramo de atividade: [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS]; e (iv) Elementos econômicos nos autos: as licitações vencidas pela empresa, afetadas pela conduta anticompetitiva, até onde se teve conhecimento, somam o valor de R$ 16.486.066,00 (em valores históricos de 2012). Como pode ser notado, a participação da Asperbras na conduta foi inferior a um ano, período em que logrou lotes em licitações afetadas pelo cartel. Entretanto, considerando o raciocínio desenvolvido ao longo do presente voto (notadamente, em relação à sugestão de diretrizes a orientar a aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, conforme seção III.1.8.1 acima), entendo ser possível a adaptação do ramo de atividade em relação àquelas condutas de curta duração, o que vem a ser o caso em relação à Representada.

Além da questão da duração da conduta, há também a proporção do faturamento obtido com produtos afetados comparativamente ao faturamento do ramo de atividade (ou, neste caso particular, em relação ao faturamento total da empresa, utilizado como base de cálculo na decisão recorrida). Como também destaquei ao longo deste voto, proporções baixas tendem a possibilitar a adaptação do ramo de atividade, a fim de evitar que a multa se revele manifestamente desproporcional às especificidades da conduta em cada caso concreto. Como percebido, no presente caso, o faturamento com produtos afetados constitui [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] do faturamento da Embargante no ramo de atividade, o que, quando conjugado com uma conduta de curta duração (no caso, inferior a um ano), constitui, a meu ver, um percentual apto a possibilitar a adaptação do ramo de atividade. A seu turno, também indiquei ao longo deste voto a possibilidade de utilização da alíquota como forma de ajustar a multa, de modo a preservar a proporcionalidade e o caráter dissuasório da multa. Vale notar que muitas jurisdições estabelecem proxies mais elevadas para multas de cartéis (e.g., Estados Unidos: 20%; União Europeia: 15-20%; França: 15-30%; e no Reino Unido 21-30%), tomando por base o sobrepreço médio estimado para condutas desse tipo. Isso sem mencionar os ajustes adicionais para cima (como entry-fees existentes na União Europeia e França, aplicáveis na punição de cartéis, majorando adicionalmente as multas).

No presente caso, na metodologia que utilizei inicialmente para penalização da Representada, apliquei uma alíquota de [ACESSO RESTRITO À ASPEBRAS] à Asperbras pois havia ali considerado a incidência da atenuante de curta participação na conduta e de participação lateral no cartel, sem que houvesse adaptado o ramo de atividade. Entretanto, após a adaptação do ramo de atividade, e levando em conta os valores em licitações vencidos pela empresa e a gravidade da conduta (i.e., envolvendo licitações públicas), reputo que o caráter dissuasório da multa ficará mais bem preservado com a majoração da alíquota para 15%. Ante o exposto, sintetizo no quadro abaixo as mudanças ora propostas para a multa da Asperbras, em razão das considerações trazidas por ora do presente voto e pela Embargante:

Tabela 2 – Ajuste na multa da Asperbras e do sócio-administrador REPRESENTADO FATURAMENTO (valores de 2015) FATURAMENTO (corrigido SELIC) ALÍQUOTA MULTA Decisão recorrida Asperbras [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] R$ 21.165.145,86 Francisco Carlos Jorge Colnaghi (administrador) 3,0% R$ 634.954,38 Ajuste ora proposto (conduta inferior a 1 ano) Asperbras [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] R$ 5.888.416,89 Francisco Carlos Jorge Colnaghi (administrador) 3,0% R$ 176.652,51 b) Corr Plastik Já em relação à Corr Plastik, relembro que, na decisão recorrida, utilizei como base de cálculo o valor correspondente ao total do faturamento da empresa no ano de 2015 (isto é, [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]), o que resultou na multa final correspondente ao valor de R$ 65.674.871,47. Na aplicação da multa, considerei que a empresa possuiu uma atuação proativa na conduta, a julgar pela quantidade de e-mails em que seus funcionários foram destinatários ou mencionados, da razoável duração em que participou da conduta (de 2008 até pelo menos 2013) além do fato de a empresa ter participado da conduta nos dois segmentos do cartel (i.e., licitações públicas para infraestrutura de saneamento e mercado privado de obras prediais/construção civil). Como já relatei acima, a empresa pleiteia a adaptação do ramo de atividade. Assim, passo à análise dos critérios para aplicação do art.

2-A da Resolução nº 3/2012 em relação à Corr Plastik. A esse respeito, teço os seguintes comentários: (i) Duração da conduta: embora a maioria das evidências contra a Corr Plastik se concentrem nos anos de 2011 e 2013, há indícios remontando ao ano de 2008, apontando que a empresa já participava de arranjos anticompetitivos naquele ano; (ii) Verificação se as informações de faturamento foram apresentadas de forma completa, inequívoca e idônea, conforme estabelece o art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011: a empresa apresentou documento assinado pelo Diretor-Presidente Sérgio Monteiro (sócio-administrador), Representado nestes autos, e por um contador (cf. SEI 0883149 e reprodução na Figura 4 acima). A Embargante pleiteia, conforme destaquei anteriormente, que haja uma subsegmentação do ramo de atividade, para que a base de cálculo da multa seja composta pelo faturamento afetado, ou seja, alegadamente registrado nas rubricas “Predial” e “Licitações (OPs) - Infra-Estrutura (Água e Esgoto)” (cf. Figura 4 acima). Entretanto, a partir da leitura deste documento, entendo ser difícil apontar a razão pela qual algumas das rubricas (como “construtoras”, “loteamentos”, “revendas de produtos para infra-estrutura” etc.) deveriam ser excluídas da base de cálculo, tal como alegado pela Embargante, uma vez que sua conduta envolveu também o mercado privado de obras prediais/construção civil;

e no contexto da conduta, conforme documentação carreada aos autos, reputo não ser possível distinguir se os tubos e conexões de PVC vendidos pela empresa teriam outros direcionamentos que não também a venda para loteamentos, construtoras ou revenda para infraestrutura. Por tal razão, reputo que a Embargante não trouxe elementos suficientes para sustentar a subsegmentação do ramo de atividade, conforme pleiteado. (iii) Proporção do faturamento no mercado relevante afetado x ramo de atividade: [ACESSO RESTRITO À CORR PLATIK]; (iv) Elementos econômicos nos autos: no segmento de fornecimento para obras de infraestrutura, não há elementos confiáveis nos autos apontando qual teria sido o valor total das licitações afetadas pela Corr Plastik; além disso, no setor privado (obras predias/construção civil), os autos não têm qualquer elemento indicativo da vantagem econômica auferida pela Representada;

Inicialmente, acerca da duração da participação da Representada na conduta, nota-se que as provas da atuação da Corr Plastik no cartel se concentram nos anos de 2011 a 2013, muito embora existam nos elementos autos apontando que sua atuação no cartel remonta desde pelo menos os anos de 2008 e 2009, através da combinação de resultados (conforme se infere das menções em e-mails internos da Tigre, e.g., Documentos 3 e 5 do Acordo de Leniência) e apresentando propostas e lances fictícios, conforme se depreende em atas de licitações analisadas pelo voto que proferi (e.g., §§ 129-128, 167-173). Nesse sentido, é provável que a conduta da Representada tenha se constituído de longa duração, ou seja, de pelo menos 6 (seis) anos. Como já destaquei anteriormente, para condutas de longa duração, reputo baixa a probabilidade de adaptação do ramo de atividade, ante o benefício econômico normalmente obtido por empresas participantes de cartel. Deve-se analisar, ainda, o critério da duração da conduta em conjugação com os demais critérios de análise.

Assim, quanto às informações de faturamento prestadas pela Representada, expressei acima uma dificuldade de compreender a razão pela qual a base de cálculo deve abranger algumas das rubricas e não outras, uma vez que, no contexto da conduta anticompetitiva, não estava claro qual era a destinação dos tubos e conexões de PVC (isto é, se para “construtoras”, para “loteamentos”, para “revendas de produtos para infra-estrutura”, sendo estas algumas das rubricas que a Embargante alega não estarem abrangidas pelas vendas afetadas). Mesmo que apenas para argumentação se admita que as rubricas pretendidas pela Embargante possam constituir a base de cálculo da multa, nota-se que a proporção do faturamento segmentado (vendas com produtos afetados, conforme se alega) em relação ao faturamento do ramo de atividade ainda assim se afigura alta (da ordem de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]). Deste modo, reputo que a longa duração da conduta, conjugada com a proporção do faturamento relativamente alto não autorizam a adaptação do ramo de atividade. Como já destaquei ao longo do presente voto, o raciocínio contrário, ou seja, a adaptação do ramo de atividade a condutas de longa duração, implicaria que a multa seria significativamente inferior ao benefício econômico auferido pelos participantes do cartel, o que seria contrário à lógica dissuasória do enforcement concorrencial, conforme aplicado por diferentes jurisdições ao redor do mundo.

Vale destacar ainda que, diferentemente da Asperbras – que trouxe aos autos informações relativas ao valor das licitações que teria vencido –, tais informações não foram trazidas pela Corr Plastik, sendo incerto o montante das licitações afetadas pela participação desta empresa. Outro aspecto que distingue a atuação de ambas as Representadas é que a Corr Plastik também participou do cartel no segmento privado (obras prediais/construção civil), razão pela qual não é possível aferir qual o valor do comércio afetado pela atuação da empresa. Em qualquer caso, mesmo que tais elementos estivessem disponíveis, entendo que não mudaria as conclusões pela impossibilidade de adaptação do ramo de atividade, à luz das ponderações acima expostas. Ante o exposto, entendo que tais aspectos específicos da conduta da Representada não possibilitam a adaptação do ramo de atividade, na forma do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, uma vez que (i) a conduta teria durado ao menos 6 (seis) anos; (ii) as informações de faturamento nos produtos alegadamente afetados (conforme segmentação pretendida pela Embargante) não se afiguram claras, e (iii) a proporção do faturamento com produtos alegadamente afetados (conforme recorte pretendido pela Embargante) não é baixa; aspectos que, em conjunto, corroboram a ausência de manifesta desproporcionalidade da multa face às especificidades da conduta.

Por fim, vale lembrar, como destaquei acima, que a conduta da Representada afetou os dois segmentos do mercado (i.e., fornecimento de tubos e conexões de PVC para o mercado privado de obras prediais/construção civil e empresas públicas de infraestrutura de saneamento). Por fim, por ora, afasto o pleito da Embargante Corr Plastik para a redução da alíquota que lhe foi aplicada, de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK], uma vez que entendo estar em patamares adequados a proporcionais face à gravidade e à duração da conduta, resguardando o caráter dissuasório da pena. III.2.4. Asperbras e Sr. Francisco Colnaghi – Contradição, omissão e erro material. Suposta desproporcionalidade das alíquotas da multa A Asperbras alega que teria havido contradição, omissão e erro material em razão da suposta “desproporcionalidade” da alíquota aplicada à empresa. Vale lembrar, na decisão recorrida foi aplicada à Embargante a alíquota de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS], após a redução de 2% em razão da consideração das duas atenuantes “curta duração da participação” e “participação lateral/esporádica na conduta”. Entretanto, a empresa alega omissão quanto à suposta não consideração de outros atenuantes estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/2011, como a “vantagem auferida” e os “efeitos econômicos negativos produzidos no mercado”. Nesse sentido, a Embargante pleiteia haja a redução de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS]. Entretanto, observo que no voto que proferi, especificamente no tópico “III.4.

Dosimetria”, foram considerados todos os critérios do art. 45 da Lei 12.529, inclusive aqueles mencionados pelo Embargante: (iii) Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator No cartel em licitações no mercado de obras de infraestrutura de saneamento (esgoto e água), verificou-se que do total de 28 procedimentos licitatórios analisados em tópico específico do presente voto, um número relevante foi afetado ou potencialmente afetado pela conduta anticompetitiva, consubstanciada na divisão de lotes e combinação de resultados. Assim, os partícipes lograram obter margens supracompetitivas nos certames, pelo menos de 2008 até o ano de 2013. [...] (v) Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado O cartel foi integrado por parte significativa dos agentes econômicos do mercado de tubos e conexões de PVC, incluindo as empresas líderes (Tigre e Amanco), bem como diversas empresas de médio porte. Como resultado da conduta, houve a cobrança de sobrepreço no fornecimento do produto tanto no âmbito de licitações, como no segmento de obras prediais (construção civil). [...] Como se vê acima, o excerto do voto, trazido acima, discorreu acerca dos critérios legais estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/2011, inclusive em relação àqueles mencionados pela Embargante em seu recurso.

Além disso, as atenuantes adotadas no voto (“curta duração da participação” e “participação lateral/esporádica na conduta”) consideram as noções de vantagem auferida e dos efeitos negativos econômicos negativos. Isso porque, por razões lógicas, uma empresa que tem participação ativa e duradoura na conduta terá maior potencial de auferir vantagem e produzir efeitos econômicos negativos, em oposição a uma empresa com participação curta e lateral. Destaco que o voto proferido teve um cuidado especial em discorrer acerca da proporcionalidade da alíquota adotada, incluindo suas reduções em razão de atenuantes, tudo levando em conta (i) a jurisprudência do CADE para casos de cartéis clássicos, (ii) as alíquotas aplicadas nos TCCs do presente caso, bem como (iii) a situação específica de cada representado no contexto da conduta como um todo e comparativamente à atuação dos demais agentes econômicos. De modo semelhante, o recurso interposto alega que a alíquota de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] aplicada ao Sr. Francisco Colnaghi, sócio-administrador da Asperbras, teria sido “desproporcional e irrazoável”, uma vez que resultou em valor superior a meio milhão de reais. Alega-se ainda que não teria sido comprovado dolo do indivíduo, de modo que deveria lhe ser aplicado mais uma atenuante, resultando em uma alíquota de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS].

Nota-se, nesse ponto, que as alegações do Embargante não apontam claramente qual teria sido a omissão, contradição, obscuridade ou erro material, buscando rediscutir o mérito da decisão recorrida. Com efeito, foram aplicadas duas atenuantes em relação ao proprietário Sr. Francisco Colnaghi – as mesmas da pessoa jurídica –, o que confirma que a decisão analisou de modo proporcional a participação do Representado. Além disso, os autos contêm diversas provas de que o indivíduo recebeu, por intermédio de sua assistente, sucessivos e-mails contendo planilhas de alocações de lotes, de modo que apontei no voto recorrido que houve “aquiescência”, “conduta dolosa”, ou seja, no mínimo por omissão, em “violação ao dever de diligência normalmente esperado do administrador” (§§ 420 e 433 do voto), ao contrário do afirmado pelo Embargante. Assim, é forçoso concluir que as alegações da Asperbras e do Sr. Francisco Colnaghi, nesse ponto, constituem inconformismo quanto à alíquota adotada no caso concreto, visando à rediscussão de mérito, o que é vedado em sede de embargos declaratórios. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DA DECISÃO RECORRIDA. ANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Não merecem acolhimento embargos declaratórios que, a pretexto de sanar omissões da decisão embargada, traduzem, na verdade, o inconformismo do embargante com a conclusão adotada. Precedentes. 2.

A análise probatória refoge ao âmbito restrito dos embargos declaratórios. Precedentes. 3. Embargos declaratórios rejeitados. (Inq. 2671 ED., Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 07.10.2014, Acórdão Eletrônico DJe-211, Divulg. 24.10.2014, Public. 28.10.2014) Ante o exposto, por entender inexistir suposta omissão na decisão recorrida, afasto a alegação dos Embargantes quanto à alegada desproporcionalidade das alíquotas aplicadas à Asperbras e ao seu sócio-administrador Francisco Colnaghi. III.2.5. Corr Plastik – Omissão e obscuridade. Alegada “desproporção entre o valor da multa e o lucro líquido” no período do cartel A Corr Plastik alega que houve omissão e obscuridade pelo Tribunal em relação à proporcionalidade da multa, uma vez que ela seria desproporcional ao total do lucro líquido da Embargante no período da conduta anticompetitiva. No caso, foi aplicada multa à Embargante de R$ 65.674.871,47, conforme reproduzido na Tabela 3 abaixo. Tabela 3 – Multa aplicada à Corr Plastik, conforme voto condutor (SEI 0868463) REPRESENTADO FATURAMENTO NO RAMO DE ATIVIDADE (corrigido SELIC) ALÍQUOTA (art. 37, Lei nº 12.529) MULTA Corr Plastik Industrial Ltda. [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] R$ 65.674.871,47 Entretanto, a Embargante alega que o valor da multa aplicada seria [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]. Nesse sentido, reproduz-se na Figura abaixo a trecho do documento acostado aos autos pela empresa (SEI 0883149):

Figura 8 – Demonstrativo do resultado da Corr Plastik (2008-2012) [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] Não obstante, vale ressaltar que a Lei 12.529/2011, em seu art. 37, inciso I, estabelece como parâmetro para aplicação da multa o “faturamento bruto da empresa”, “no último exercício anterior à instauração do processo administrativo”. Nesse sentido, veja-se: Lei 12.529/2011 Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; [...] Portanto, no presente caso, foi utilizado como parâmetro para o cálculo da multa o faturamento obtido pela Embargante no exercício anterior à instauração do Processo Administrativo; ou seja, ano de 2015. Portanto, a rigor, foi atendido estritamente o comando legal expresso, levando em considerando a gravidade da conduta e a jurisprudência do CADE para sancionamento de cartéis clássicos. A seu turno, a empresa não trouxe aos autos informações sobre eventual situação econômica excepcional (em atenção ao art.

45, VII da Lei 12.529/2011), que eventualmente justificaria a aplicação de uma multa que fuja à prática usual do CADE, como poderia ser o caso em empresas em situação falimentar ou situação correlata. Além disso, a aplicação de um critério diferente à Corr Plastik poderia resultar em “quebra de isonomia” em relação às demais Representadas, contra as quais não foi aplicado o mesmo critério benéfico, levando em consideração o lucro obtido por cada uma ao tempo da conduta anticompetitiva. Por fim, vale lembrar ainda que na seção III.2.2 do presente voto, concluí pela exclusão de parte do faturamento da Representada da base de cálculo da multa, uma vez que o faturamento obtido com a venda de produtos para irrigação não estaria abrangido pelo ramo de atividade nº 49, afetado pela conduta. Assim, entende-se que a multa teve uma redução relevante, restando prejudicado o pleito da Embargante. Ante o exposto, afasto a alegação da Corr Plastik quanto à suposta omissão e obscuridade quanto à alegada desproporção entre o valor da multa e o lucro líquido da empresa no período do cartel, uma vez que a aplicação da multa levou em conta o critério legal expressamente contido no art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011, que determina a aplicação de multa sobre o faturamento bruto da empresa no ano anterior à instauração do processo administrativo. III.2.6. Hidroplast – Omissão.

Exclusão da base de cálculo de valores referentes a devoluções de produtos e mercadorias Em seu recurso, a Hidroplast alega que teria apresentado, “durante as reuniões que realizou com os conselheiros deste CADE, memorial e documentos comprobatórios que não foram tratados pelo Plenário do Conselho”. Entretanto, argumenta que as considerações trazidas pelo Embargante nos referidos memoriais não foram consideradas por este Tribunal. Em síntese, a alegação do Embargante está adstrita a um ajuste na base de cálculo da multa, decorrente da devolução de produtos e mercadorias. Assim, de acordo com a Embargante, a base de cálculo deve ser reduzida para excluir os valores referentes produtos e mercados devolvidos: [ACESSO RESTRITO À HIDROPLAST]. Figura 9 – Demonstração de resultado do exercício (2015) – Hidroplast [ACESSO RESTRITO À HIDROPLAST] Ainda de acordo com o Embargante, “sob a ótica tributária, considera-se devolução de produtos e mercadorias a operação que teve por objeto a anulação de todos os efeitos da venda realizada. Como se trata de anulação de todos os efeitos da venda em questão, não é possível considerar tais valores como parte integrante do conceito de faturamento bruto”. A empresa faz, assim, referência à legislação tributária, para apontar que o mesmo racional deve ser considerado na aplicação do art. 37, inciso I da Lei 12.529/2011: 13.

Neste sentido, por exemplo, o artigo 220 do Anexo do Decreto no 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda) estabelece que "[a] base de cálculo estimada do imposto sobre a renda, em cada mês, será determinada por meio da aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta definida pelo art. 208 auferida mensalmente, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos [...]" (g.n.). Texto similar se aplica a pessoas jurídicas organizadas sob o regime de lucro presumidor (artigo 591 do Anexo do Decreto no 9.580/2018). 14. Isso significa dizer que o faturamento, para fins tributários, se refere à receita bruta deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais, o que não se confunde com o conceito de receita líquida previsto no artigo 208 do mesmo regulamento. Logo, na aplicação do conceito de faturamento bruto contido no artigo 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011, não se deve incluir valores relativos a devoluções, vendas canceladas ou descontos incondicionais uma vez que são valores meramente contábeis e não financeiros. Inicialmente, gostaria de ressaltar que a Hidroplast não realizou reunião com meu Gabinete, e tampouco enviou memoriais para o meu Gabinete, conforme restou evidenciado no próprio recurso apresentado (cf. § 7 do recurso).

Assim, considerando que essas informações não foram juntadas aos autos, somente pude tomar conhecimento da argumentação da Hidroplast nos presentes Embargos de Declaração. Não obstante, tendo em vista o princípio do informalismo moderado (art. 2º, par. único, VIII e IX da Lei nº 9.784/1999), o princípio da instrumentalidade das formas (arts. 188 e 277 da Lei nº 13.105/2015, Novo CPC), o direito fundamental de petição e o princípio da colegialidade, tendo em vista que os argumentos foram apresentados aos demais Conselheiros e antes do julgamento do caso pelo Tribunal, venho a examinar o seu mérito. A meu ver, não cabe a comparação feita pelo Embargante, em relação à legislação tributária. Nesse sentido, o art. 220 do Anexo do Decreto no 9.580/2018 (Regulamento do Imposto de Renda), referido pelo Embargante, expressamente faz menção às deduções da “receita bruta”, por uma razão simples: a base econômica do imposto de renda é justamente a “renda e proventos de qualquer natureza”, por expressa determinação constitucional (art. 153, inciso III da CF/88). Assim, a tributação do faturamento de produtos devolvidos ou cancelados configuraria inconstitucionalidade, uma vez que eles não constituem o fato gerador do imposto, isto é, renda ou acréscimo patrimonial, na forma do art. 43 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional). A seu turno, na Lei Antitruste, o legislador fez uma opção por utilizar expressamente o conceito de “faturamento bruto” no art. 37, inciso I.

Portanto, o legislador não escolheu outros conceitos – distintos – como “renda” ou “receita líquida” auferida pelo agente econômico, tampouco estabeleceu deduções que poderiam ser feitas sobre o “faturamento bruto”. Admitir o contrário implicaria, à autoridade antitruste, a cada aplicação de penalidade, ter de examinar se o agente econômico teve vendas canceladas, devoluções, abatimentos, descontos incondicionais, como ocorre na seara fiscal, e desconsiderando texto da Lei nº 12.529/2011. Além disso, noto também que os Embargos de Declaração carecem de maior aprofundamento na sua fundamentação, a respeito do embasamento para o referido pleito, fazendo apenas analogia à legislação tributária, sem tampouco mencionar precedentes em que lógica semelhante foi aplicada. Entendo que caso o legislador quisesse prever de modo diferente, teria inserido no texto legal quais seriam as deduções do faturamento bruto, a serem excluídas da base de cálculo. Nesse sentido, veja-se que a Lei nº 8.884/1994 determinava expressamente a exclusão dos impostos da base de cálculo da multa: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

Ante o exposto, afasto as alegações do Embargante acerca da suposta omissão quanto à não exclusão da base de cálculo da multa de valores referentes a devoluções de produtos e mercadorias. III.2.7. Krona – Obscuridade. Aplicação do art. 45 da Lei 12.529/2011 A Embargante Krona alega suposta obscuridade da decisão recorrida, relacionadas “à situação financeira da Krona, a limitação regional e a ausência de efeitos econômicos que lhe são atribuídos, em conformidade com o artigo 45 da Lei 12.529/2011”. Entretanto, a situação financeira da Krona, trazida em sede de alegações finais, foi devidamente analisada e afastada, conforme consta no voto condutor, em seu § 705 (item “vii”): “Alguns Representados alegaram como suposto atenuante a situação financeira decorrente do nível de endividamento (e.g., nesse sentido, Krona – 0548116), o que não considero argumento relevante como fundamento para atenuação da pena no caso concreto”. Também foi analisada a alegação da Embargante quanto à sua atuação regional, o que também foi afastado no voto condutor (§ 705, item “vi”). Veja-se, nesse sentido: “alguns Representados alegaram como suposto atenuante a atuação regional (e.g., nesse sentido, Krona – 0548116), que não considero argumento relevante para atenuar a pena no caso concreto”.

Além disso, foi demonstrado que o cartel resultou em efeitos negativos no mercado – tendo a Krona contribuído para o referido resultado –, por meio da conduta de alinhamento de preços, que eliminou a incerteza do processo competitivo. Nesse sentido, o voto condutor discorreu sobre os efeitos negativos gerados pela conduta, quando da análise dos critérios de dosimetria: “O cartel foi integrado por parte significativa dos agentes econômicos do mercado de tubos e conexões de PVC, incluindo as empresas líderes (Tigre e Amanco), bem como diversas empresas de médio porte. Como resultado da conduta, houve a cobrança de sobrepreço no fornecimento do produto tanto no âmbito de licitações, como no segmento de obras prediais (construção civil)” (§ 705, item “vi” do voto condutor). Ante o exposto, afasto as alegações da Embargante, a respeito de suposta obscuridade na aplicação dos critérios legais de dosimetria (art. 45 da Lei 12.529/2011). III.3. Alegações em relação à imputação da conduta e materialidade da participação III.3.1. Corr Plastik III.3.1.1. Contradição e omissão. A imputação da conduta no segmento de obras prediais/construção civil A Embargante Corr Plastik alega que teria havido supostas omissões e contradições na decisão embargada, no tocante à participação da empresa na conduta no segmento privado de obras prediais (construção civil).

Para fundamentar tal alegação, a Embargante afirma, em síntese, que (i) o Signatário do Acordo de Leniência não teria mencionado a participação da Corr Plastik no segmento de obras prediais (citando o § 24 do Histórico de Conduta Principal); (ii) a SG não teria mencionado a Corr Plastik em um determinado trecho da sua nota técnica (especificamente, nos §§ 76 e 77 da Nota Técnica nº 113/2018 da SG) – embora, como mesmo reconhecido pela Embargante, a SG tenha mencionado a Corr Plastik como integrante do “terceiro grupo”[62] –; (iii) o envolvimento da Corr Plastik não estaria comprovado documentalmente; (iv) o “mero recebimento de e-mails” não seria suficiente para configurar a participação em cartel (discutindo, especialmente, e-mail enviado por Gilberto Borges Filho, Diretor Presidente da BR Plásticos); (v) a decisão recorrida “omitiu-se de apreciar a situação particular da Corr Plastilk”; (vi) haveria contradição entre a “a narrativa da SG e do Relator quanto ao funcionamento do cartel”; (vii) subsidiariamente, dever-se-ia remover a agravante “duração elevada da conduta”. Primeiramente, reputo que a Embargante parece buscar, em sede de embargos de declaração, rediscutir o mérito e a análise de provas empreendida na decisão recorrida, expediente incompatível com o presente instrumento recursal. A esse respeito, vale transcrever precedente do Supremo Tribunal Federal: Ementa: AÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMENTA. DÚVIDA. INEXISTÊNCIA. SUPRESSÃO DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. REDISTRIBUIÇÃO DO RECURSO A NOVO RELATOR. DESCABIMENTO. DÚVIDAS, CONTRADIÇÕES, OMISSÕES E OBSCURIDADES NA ANÁLISE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. MERA PRETENSÃO À REITERAÇÃO DO JULGAMENTO DE MÉRITO. [...]. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO SEM QUALQUER VÍCIO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E DESPROPORCIONALIDADE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. [...] O embargante pretende rediscutir o mérito de cada voto, o que é absolutamente incabível na espécie recursal em julgamento. A contradição sanável mediante embargos de declaração é aquela verificada entre os fundamentos do acórdão e a sua conclusão, não a que possa haver nas diversas motivações de votos convergentes (Precedente: Inq 1070-ED, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2005, DJ 11/11/2005). Os embargos de declaração não se prestam à reavaliação das provas, detidamente apreciadas e sopesadas no julgamento de mérito desta ação penal. [...] A reanálise das circunstâncias judiciais, objetivando a mudança do critério adotado, constitui pretensão inadequada para os embargos de declaração, notadamente porque o caminho percorrido para se chegar à pena final foi devidamente indicado, estando claro que o acórdão embargado seguiu a técnica prevista em Lei, de forma objetiva e transparente. Embargos rejeitados. (AP 470 EDj-vigésimos quartos, Relator(a):

JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 09-10-2013 PUBLIC 10-10-2013) Um primeiro aspecto a ser destacado é que os embargos de declaração se prestam a sanar contradição internada decisão – existente na sua fundamentação –, e não supostas contradições entre os documentos constantes nos autos, como aquelas que poderia haver entre o Parecer da SG, o Histórico de Conduta e as conclusões do voto proferido. A meu ver, isso se trata, pois, de rediscussão de mérito. Embora a Nota Técnica da SG e o Histórico de Conduta do Acordo de Leniência sejam documentos importantes para delimitar as imputações e orientar a investigação, não são documentos vinculantes ao julgamento por parte do Tribunal. Assim, vige o princípio do livre convencimento, por meio do qual o Tribunal é livre para realizar a apreciação das provas constantes nos autos. A própria colaboração da Leniência pode ser clareada ou complementada posteriormente por TCCs firmados, como efetivamente o foi no presente caso. Além disso, o parecer da SG tem caráter recomendativo ao Tribunal. Embora a narrativa sobre o funcionamento do cartel (com menção aos “grupos” de agentes, conforme nomenclatura utilizada) seja didática para explicar a dinâmica econômica da conduta anticompetitiva, a materialidade da conduta é interpretada e verificada, sobretudo, individualmente, avaliando-se concretamente as provas relacionadas a cada agente econômico.

Portanto, não houve omissão quanto à consideração da “situação particular” da Corr Plastik no presente caso, conforme alegado pela Embargante. Pelo contrário, a participação da empresa no cartel no segmento de obras prediais (construção civil) foi extensamente analisada na individualização da conduta no voto que proferi (veja-se, particularmente, os §§ 472-475 do voto, com análises individuais das provas atribuídas à empresa no segmento de obras prediais). Além disso, destaco o seguinte trecho do voto, que faz um resumo das imputações à empresa neste segmento: 480. No segmento de obras prediais (construção civil), a Corr Plastik, por meio de seus funcionários, foi destinatária de e-mails tratando de alinhamento de preços com concorrentes, restando comprovado que pelo menos entre os anos de 2011 e 2013 (possivelmente até 2014) a Representada esteve envolvida em discussões para alinhamento de preços mínimos, conforme se depreende do conteúdo expresso dos e-mails recebidos de concorrentes, que falam em “manutenção de aumento de preços”, “aumento alinhado”, “valores mínimos”. Além disso, a empresa também recebeu e-mails anúncio de preços de concorrentes e esteve envolvida em e-mails com discussão de preços com concorrentes. 481. Corroborando ainda a participação da Corr Plastik no cartel, há evidências de que seus funcionários participaram de reuniões presenciais com concorrentes, conforme se comprova nos Documentos 39 e 78 da Adesão ao Acordo de Leniência.

Além disso, a própria Corr Plastik era cobrada por concorrentes por desalinhamento nos preços acordados (Documento 78 da Adesão ao Acordo de Leniência), ou envolvida em e-mails que comprovam a existência de monitoramento do alinhamento e cobranças mútuas entre concorrentes acerca do descumprimento do acordo anticompetitivo (e.g., Documento 63 do TCC da Nicoll e Documento 9 do TCC da BR Plásticos e da BRP). 482. O argumento de não ter sido identificada resposta da Corr Plastik aos diversos e-mails de caráter anticompetitivo que foram enviados aos funcionários da empresa não é suficiente para afastar a caracterização da sua participação na conduta anticompetitiva. Isso porque o farto acervo probatório comprova a materialidade da sua participação na conduta anticompetitiva, durante longo período de tempo (entre 2011 e 2013, possivelmente entre 2008 e 2014), à luz ainda dos diversos e-mails recebidos de caráter manifestamente anticompetitivos e evidências de reuniões presenciais com concorrentes. Destaquei no voto, ainda, nas individualizações das pessoas físicas Sr. Genildo José da Silva (§§ 455-486) e Sr. Natal José Garrafoli (§§ 531-554, exceto no período em que este não foi funcionário da empresa), diversas provas de participação que envolviam o segmento de obras prediais, enquanto esses eram prepostos da Corr Plastik. Destaco os seguintes trechos do voto, que resumem a imputação: [Genildo José da Silva] 498.

Ao contrário do quanto alegado pelo Representado, Genildo José da Silva não era apenas "copiado" nos e-mails, mas foi, efetivamente, o destinatário de, pelo menos 10 (dez) e-mails de caráter anticompetitivo, destacados acima, no presente tópico, e também examinados no tópico referente à Corr Plastik. 499. Os e-mails demonstram, com claridade, que houve de fato o envolvimento continuado do Representado na conduta anticompetitiva pelo menos entre 2012 e 2013, uma vez que, como destacado, Genildo José da Silva foi o destinatário de diversos e-mails da Tigre contendo, por exemplo, informação concorrencialmente sensível (e.g., anúncio de preços e reajustes), divisão de lotes em licitações, agendamento de reunião presencial entre concorrentes e cobrança por descumprimento de acordo anticompetitivo. * * * [Natal José Garrafoli] 551. Ademais, o conjunto probatório permite concluir, sem dúvida razoável, que o Representado [Natal José Garrafoli] se envolveu na conduta anticompetitiva a partir do seu ingresso na Corr Plastik, em 2011, pelo menos até 2014. A conclusão não poderia ser diferente, a partir da análise dos documentos referidos ao longo desta individualização: (i) Documento 64 do TCC da Nicoll (e-mails enviados a concorrentes por Valdicir - Krona e Luis Felipe - Plastilit, datados de 25 e 30.05.2011, nos quais Natal é copiado); (ii) Documento 63 do TCC da Nicoll (e-mail enviado a concorrentes por Luis Felipe - Plastilit, datado de 31.05.2011, na qual Natal é copiado);

(iii) Documento 70 do TCC da Nicoll (e-mail interno da Nicoll, de 19.10.2011, revela contato com Natal, para tratar preços e estratégias comerciais); (iv) Documento 9 do TCC da BR Plásticos e BRP (em e-mail enviado a concorrentes por Valdicir - Krona, datado de 17.09.2012, na qual Natal é copiado); e (v) Documentos 15 a 20 do TCC da BR Plásticos e BRP (cadeia de e-mails enviada por Gilberto Borges Filho, em 24.07.2014, na qual Natal é copiado). Veja-se que, ao contrário do alegado pela Embargante, os e-mails recebidos pelos funcionários Genildo José Silva e Natal José Garrafoli não se tratavam de “meros” e-mails – como foi claramente demonstrado no voto. Assim, a situação retratada nos inúmeros e-mails recebidos pelos referidos funcionários – que mostravam a existência de cobranças, monitoramento, trocas de planilhas, reuniões com concorrentes etc. – é absolutamente distinta dos e-mails recebidos pelos administradores Manuel Orestes Pereira Monteiro e Sérgio Monteiro, os quais foram incluídos ou mencionados em uma ou outra cadeia de e-mails em contextos específicos sem força probatória suficiente para comprovação, longe de dúvida razoável, da participação dos indivíduos na conduta. Assim, inexiste contradição no voto quanto a esse ponto.

Dessa forma, as alegações do Embargante de que a conduta da Corr Plastik não estaria documentalmente comprovada, ou que haveria insuficiência de provas em razão do “mero recebimento de e-mails” constitui-se, em verdade, na tentativa de rediscussão de mérito, o que não é admissível em sede de embargos de declaração. De tal exposição, portanto, depreende-se que não faz sentido a alegação do Embargante para desconsideração da agravante de duração elevada na conduta, uma vez que a sua participação em ambos os segmentos foi relativamente maior do que a de outros Representados nos autos em favor dos quais foi considerada a atenuante de curta duração na conduta. A Embargante alegou ainda suposta contradição, decorrente de alegada “quebra de isonomia”, comparativamente à situação da empresa Asperbras. A seu ver, contra a Asperbras haveria “acervo de indícios muito mais variado e robusto” do que aquele associado à Corr Plastik, o que teria resultado, conforme alega, em penalidades comparativamente injustas. Tal argumento, entretanto, não procede. Há, longe de qualquer dúvida, conjunto probatório maior em relação à Corr Plastik, i.e., menções em comunicações de concorrentes, número maior de provas, incluindo e-mails de caráter anticompetitivo, provas de comparecimento a reuniões, dois funcionários envolvidos, o que resultou em situação absolutamente distinta.

Assim, o amplo e diversificado acervo probatório em relação à empresa não permite, a meu ver, o benefício da atenuante “participação lateral/esporádica na conduta”. Ante as razões expostas, afasto as alegações do Embargante, relacionadas a supostas omissões ou contradições na imputação da participação da Corr Plastik no segmento de obras prediais (construção civil). III.3.1.2. Contradição. Aplicação da agravante por “liderança” (ou atuação proativa) no cartel A Corr Plastik alega que teria havido suposta contradição na decisão recorrida, uma vez que foi considerada a agravante de que a empresa “exerceu liderança no cartel/atuação proativa”; ao passo que, em outros trechos do voto condutor, foi afirmado que o cartel era liderado pelas empresas Tigre e Amanco (atual Mexichem). Além disso, a Embargante alega que o Processo foi arquivado em relação aos sócios, que os funcionários foram “apenas copiados ou mencionados” em mensagens de concorrentes, e que a atuação da empresa teria sido menos proativa do que a da Krona. Ainda, pleiteia a redução de alíquota. Antes de adentrar ao mérito da alegação da Embargante, lembro que no voto (cf. §§ 710-711) mantive a alíquota das empresas Corr Plastik, Krona e Plastilit no valor-referência de [ACESSO RESTRITO AO CADE], de modo a resguardar a proporcionalidade da dosimetria, uma vez que, nos TCCs, a SG aplicou alíquotas [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, por tais razões, apenas as atenuantes resultaram em redução da alíquota;

ao passo que as agravantes não implicaram aumento numérico da alíquota-base adotada, mas tão somente serviram de critérios de ponderação e juízo de valor, auxiliando na aplicação da dosimetria da alíquota adequada à luz da gravidade da participação de cada Representado (incluindo compromissários), e considerando ainda a jurisprudência do CADE em relação à alíquota aplicável em casos de cartéis clássicos. Esses foram, portanto, os critérios de proporcionalidade adotados no voto. O voto que proferi está em linha[63] com as constatações da SG (e.g., NT 113/2013, §§ 177-179), também corroboradas pelos pareceres do MPF e PFE, que indicaram que as líderes do mercado, Tigre e Amanco, constituíam o “primeiro grupo”. Apontou-se, ainda, a existência de um “segundo grupo” ou “andar de baixo”, bem como um “terceiro grupo”, compostos por empresas de médio ou menor porte comparativamente às maiores do setor, e que seguiam a movimentação das líderes do mercado. Portanto, embora o cartel tenha sido, em grande medida, liderado pela Tigre (conforme argumentado pela Embargante), foi demonstrado que os outros grupos – de empresas de médio/menor porte ou regionais, incluindo Corr Plastik – tinham dinâmicas próprias. Dentro destes grupos, algumas empresas exerciam liderança (no sentido de marcar reuniões, fazer cobranças e convocar ajustes de preços) ou tinham uma atuação mais proativa do que outras.

Vale esclarecer que a expressão “exerceu liderança no cartel/atuação proativa” foi utilizada de forma padronizada na Tabela 9 (§ 711 do meu voto) e aplicada às empresas Corr Plastik, Krona e Plastilit. A expressão deve ser lida como “exerceu liderança OU teve atuação proativa” na conduta. Isso é fácil de ser constatado, uma vez que os representantes da Krona e da Plastilit reiteradamente convocavam reuniões e ajustes de preços (via e-mails e organização de reuniões presenciais), o que pode ser considerado uma forma de exercício de liderança dentro dos seus respectivos grupos. A situação é distinta em relação à Corr Plastik, uma vez que – até onde se teve conhecimento – não há provas nos autos apontando que a empresa convocava reuniões ou coordenava os ajustes de preços que participava. Assim, não se equipara a atuação da Corr Plastik à das líderes incontestes do cartel, Tigre e Amanco, estas sim que possuíam o papel de coordenação do arranjo anticompetitivo. No caso da Corr Plastik, considerou-se que a empresa teve uma atuação proativa, tendo em vista a razoável quantidade de indícios e provas envolvendo a empresa, incluindo um número relevante de menções em e-mails de concorrentes; e-mails recebidos com cobranças ou contendo monitoramento e discussão de preços; planilhas recebidas com alocações de lotes; comparecimento a reuniões; envolvimento em diversas licitações implicadas pelo cartel, incluindo diversos indícios de propostas e lances de cobertura;

e envolvimento nos dois segmentos da conduta (mercado privado e licitações públicas). A análise sistemática do conjunto probatório, considerando, ainda, o período relativamente longo que seus funcionários estiveram envolvidos na conduta, permitiu concluir que a participação da empresa na conduta não foi meramente passiva. Pelo contrário, houve um envolvimento proativo. Tratou-se, portanto, de situação distinta em relação às empresas Hidroplast e Asperbras. Em relação à última, não houve envolvimento no segmento de obras prediais, e embora também tenha sido implicada em diversas licitações, há número relativamente menor (porém não menos grave) de provas e menções em e-mails de concorrentes, além de período menor de participação na conduta, o que não permite concluir, sem dúvida razoável, que tenha havido uma participação mais proativa na conduta, no mesmo grau de envolvimento da Corr Plastik. Não obstante, a situação da Corr Plastik foi ponderada também à luz das alíquotas aplicadas no TCC a empresas compromissárias que tiveram atuação tão ou mais grave quanto a Embargante, como Amanco (atual Mexichem), Nicoll e BR Plásticos, conforme exposto acima. Portanto, percebe-se que a alíquota aplicada à Embargante foi [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Também não merece prosperar a alegação da Embargante de que os funcionários da empresa não tinham poderes de administração.

Da análise da conduta em questão, ficou claro que os funcionários das empresas (i.e., gerentes e diretores) tinham papel fundamental no funcionamento do cartel, sendo eles quem negociavam a alocação de lotes de licitação e operacionalizavam a coordenação de reajustes e fixação de preços. É o que se percebeu nos presentes autos em relação aos Srs. Natal Garrafoli (Diretor de Marketing e Novos Negócios) e Genildo José da Silva (Gerente Comercial), que serviam de ponto de contato para implementação do cartel pela Embargante. Portanto, trata-se de argumentação que não procede, e que busca rediscutir o mérito da decisão, expediente incompatível com os embargos de declaração. Vale destacar, ainda, que a minuta do Guia de Dosimetria do CADE, mencionado pelo Embargante, afirma que, para cartéis clássicos hardcore, deve-se aplicar uma “alíquota de referência de 15%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 12%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta, conforme jurisprudência do CADE”. Entretanto, vale notar que a mesma minuta de Guia afirma que para cartéis em licitações, deve aplicar uma “alíquota de referência de 17%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 14%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta, conforme jurisprudência do Cade”. Nota-se que não houve atribuição de atenuante em relação à conduta da Representada, pelas razões já expostas.

Portanto, percebe-se que os parâmetros adotados no presente caso alinham-se perfeitamente à minuta do Guia de Dosimetria, que embora não esteja vigente, foi evocado pelo Embargante. Por todo o exposto, afasto a alegação do Embargante quanto à suposta contradição no voto, a respeito da consideração da agravante de atuação proativa no cartel e consequente alteração da alíquota, uma vez que foram observados critérios objetivos de modo a resguardar a proporcionalidade da multa, em observância à gravidade da participação da Embargante na conduta. Além disso, reitera-se que a consideração da agravante não resultou na majoração numérica de alíquota, conforme razões já destacadas acima. III.3.2. Krona III.3.2.1. Obscuridade. Aplicação da “teoria dos motivos determinantes” A Embargante Krona alega que o Parecer Jurídico de SEI nº 0585692 realizou a descrição da sua conduta (“prática de cartel e sobrepreços...”), e que “quando a Administração Pública declara a motivação de um ato administrativo, a validade deste fica vinculada à existência e à veracidade dos motivos por ela apresentados como fundamentação”. Nesse sentido, alega que a prática de cartel não foi confirmada “por qualquer prova”. Além disso, alega que deveriam ter sido examinados no julgamento (i) o parecer econômico juntado aos autos (SEI 0421734) e (ii) o “Laudo Pericial homologado pelo Poder Judiciário no átrio do processo n° 5013816-76.2019.4.04.7201/SC”, que apontariam pela “inexistência de conduta ilícita”.

Alega ainda que as provas indicadas no Parecer envolviam reuniões para ajustes de preços mínimos, o que não configuraria “pretensão de domínio do mercado”. Assim, se a acusação não teria sido comprovada – conforme argumenta a Embargante – o processo administrativo deve ser anulado em razão da “teoria dos motivos determinantes”. Inicialmente, cumpre notar que a Embargante faz menção ao Parecer da PFE para sustentar a suposta nulidade do processo em razão da “teoria dos motivos determinantes”. Vê-se, portanto, que é descabida a argumentação do Embargante, uma vez que o parecer da PFE é apenas opinativo, e não poderia vincular a Administração Pública (ou este Tribunal) na condução do processo administrativo. Vale esclarecer que a instauração e instrução do procedimento investigatório no CADE é de competência da SG. Em segundo lugar, nota-se que o Embargante busca em sede de embargos de declaração rediscutir o mérito da decisão, sem fazer referência clara a qual teria sido a obscuridade da decisão recorrida. Nesse sentido, a afirmação de que a conduta não foi comprovada por “por qualquer prova” é absolutamente falsa, uma vez que foi demonstrado, no voto condutor, que a Krona enviou e recebeu diversos e-mails para alinhamento de preços, realizou convocações para ajustes de preços, e participou de reuniões presenciais com concorrentes para fixação de preços (cf. §§ 555-608 do voto condutor).

A própria Embargante reconhece o fato, apontando que tratavam de discussões para o estabelecimento de preços mínimos. Ademais, relembre-se que, conforme a jurisprudência consolidada do CADE, esta é uma conduta ilícita por objeto, à luz do art. 36, I, § 3º, alínea “a” da Lei 12.529/2011 (equivalente aos arts. 20, I e 21, VIII, da Lei no 8.884/1994). Em terceiro lugar, a Embargante alega que não teria sido analisada a documentação relativa ao parecer econômico e ao laudo pericial juntado no âmbito de processo judicial, cuja cópia foi trazida a estes autos. Ora, tais pontos foram bem enfrentados no voto condutor, conforme transcrevo abaixo: 570. Em dezembro de 2017, a Krona apresentou, ainda, Nota Técnica de consultoria econômica sobre o posicionamento da Representada durante a conduta investigada (SEI 0421734). No documento, alega-se que a estratégia comercial da representada permitiu a apropriação pela Representada de parte da participação das líderes Tigre e Amanco ao longo dos anos, exercendo “rivalidade efetiva no mercado”, a ser considerado na dosimetria de eventual penalidade. Além disso, a ausência de efeitos estatísticos indicaria que sua “eventual participação no compartilhamento de informações do conluio não alterou, na prática, seu modelo de precificação e sua estratégia comercial”. 571.

Em sede de alegações finais (SEI 0548116), apresentadas em novembro de 2018, a Representada reforçou pontos apresentados em sua defesa, no sentido de que a estrutura do mercado de tubos e conexões para obras prediais no Brasil impossibilitaria o alinhamento de preços entre os concorrentes. Além disso, a Representada alega que cresceu de forma relevante no mercado de obras prediais durante o período da investigação, posicionando-se de forma “agressiva” no mercado, o que supostamente corroboraria sua atuação independente. Alega inexistirem provas de infração à ordem econômica. Por fim, apresenta argumentos relacionados a eventual dosimetria da pena. 572. Inicialmente, reputo que não procedem os argumentos do Representado relacionados à alegada estrutura do mercado, que supostamente inviabilizaria a produção de efeitos da conduta. Isso porque a prática de cartel, consoante a jurisprudência do CADE, constitui ilícito por objeto, bastando a mera prática da conduta para a caracterização da sua ilicitude. 573. Do mesmo modo, argumentos relacionados ao suposto crescimento da Krona ao longo da conduta, que supostamente teria capturado parcela de mercado das líderes Tigre e Amanco/Mexichem, não é suficiente para afastar a ilicitude da conduta praticada, uma vez que constituiu verdadeira coordenação anticompetitiva entre concorrentes. 578.

Quanto à petição da Krona juntando ação judicial em andamento (SEI 0868609 e 0868612), entendo que a capacidade econômica e suposta impossibilidade de produção de efeitos anticompetitivos já foram objeto de parecer econômico juntado pela Representada, de modo que a manifestação não traz alegações ou fatos novos. Destaco ainda que o Representado pôde exercer o contraditório e o direito de defesa amplamente, desde a instauração do Processo Administrativo em 2016. Assim, os documentos não têm a capacidade de alterar as conclusões do voto, considerando ainda que a conduta de cartel é ilícita por objeto, conforme a jurisprudência consolidada do CADE (art. 36, caput da Lei no 12.529/2011). Ante o exposto, entendo inexistir a alegada obscuridade suscitada pela Embargante, razão pela qual afasto suas alegações relacionadas à suposta aplicação da “teoria dos motivos determinantes”, bem como outras alegações decorrentes, de suposta nulidade do processo administrativo ou ausência de comprovação da conduta anticompetitiva. III.3.2.2. Obscuridade e omissão. Supostos cerceamento do direito de defesa e “burla” do devido processo legal A Krona alega também que estaria “caracterizado flagrante cerceamento do direito de defesa, já que não se permitiu à embargante a oportunidade de questionar substancialmente a questão dos preços mínimos”, conforme evidenciado nas cópias de e-mails constantes nos autos.

Alega que “este descompasso burla o devido processo legal e a segurança jurídica, encartado no artigo 50, LIV e LV da Constituição Federal”. Alega ainda que o Parecer da PFE não analisou o parecer econômico juntado pela Representado (já referido e analisado no tópico anterior). Novamente, pleiteia que seja analisada a cópia do laudo pericial (aspecto também analisado e enfrentado no tópico anterior). Por fim, argumenta que dos e-mails constantes nos autos contra a Krona “não se tira a conclusão de cometimento de ato ilícito” e que “não há prova de autenticidade e de como eles foram obtidos”. Novamente, pelo que se nota, a Embargante demonstra inconformismo com a decisão recorrida, buscando rediscutir provas analisadas no voto condutor. Como já afirmado, trata-se de expediente incompatível com o instrumento recursal dos embargos de declaração. Veja-se, nesse sentido, a jurisprudência do STF: EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2.

Entendimento reiterado da Corte no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. 3. Embargos de declaração rejeitados. (Rcl 24145 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 12-06-2019 PUBLIC 13-06-2019) Não há que se falar, em nenhum momento, em violação ao direito de defesa da Representada, ao contraditório, ao devido processo legal ou à segurança jurídica, tal como alegou a Embargante. Aliás, trata-se essa de argumentação repetitiva que a Embargante vem manifestando nos autos desde antes do julgamento. Destaca-se o que já foi afirmado no voto condutor em relação à Krona: “o Representado pôde exercer o contraditório e o direito de defesa amplamente, desde a instauração do Processo Administrativo em 2016”. Foram garantidas ao Representado o direito de petição a qualquer momento, para além das manifestações já previstas no Regimento Interno, como apresentação de defesa e alegações finais, o que foi amplamente exercido pelo Representado, inclusive para juntar a documentação referida por ele e para pedir a retirada de pauta da Sessão de Julgamento (cf. petição de 18.02.2021, devidamente analisada no voto condutor).

Além disso, a alegação de suposta ausência de manifestação acerca da documentação – mencionada novamente pelo Embargante – não procede, uma vez que ela foi devidamente enfrentada no voto condutor, como apontou-se no tópico anterior deste voto. Do mesmo modo, descabida a alegação de que o a documentação não foi analisada pelo Parecer da PFE, o que não guarda relação lógica capaz de alterar a decisão recorrida, o que foi também bem enfrentado no tópico anterior do presente voto. Por fim, não merece prosperar a argumentação desenvolvida pela Embargante de que dos e-mails constantes nos autos contra a Krona “não se tira a conclusão de cometimento de ato ilícito” e que “não há prova de autenticidade e de como eles foram obtidos”. Como já dito, a Embargante pretende rediscutir o mérito da decisão, o que é incabível em sede de embargos de declaração. Além disso, revela-se descabida a alegação do Embargante de que não foi apresentada prova da autenticidade dos e-mails, uma vez que constam os relatórios de certificação eletrônica da extração das provas (incluindo e-mails) apresentadas pelos colaboradores. Ante o exposto, afasto as alegações da Embargante Krona a respeito de supostas obscuridades e omissões, relacionadas à alegação da Embargante de cerceamento do direito de defesa e suposta “burla” do devido processo legal (tópico IV dos Embargos de Declaração). III.3.2.3. Omissão e obscuridade.

Alegada “inexistência das práticas descritas no Acordo de Leniência e a impossibilidade deste documento servir como elemento probatório para caracterização de cartel” No tópico V do recurso, a Embargante Krona alega suposta omissão e obscuridade, para apontar, na sua visão, a alegada “inexistência das práticas descritas no Acordo de Leniência e a impossibilidade deste documento servir como elemento probatório para caracterização de cartel”. Novamente, a Embargante Krona faz referência à “ação de produção antecipada de prova n° 5013816-76.2019.4.04.7201/SC”. Em síntese, a Embargante alega que na referida ação judicial teria apontado que a Krona não deteria capacidade econômica para conduzir ou coordenar prática de manipulação de preços, fazendo alusão à alegada baixa participação de mercado detida pela empresa, fazendo alusão ainda ao parecer de consultoria econômica. Argumenta, ainda, que a acusação contra a empresa seria fundada no Acordo de Leniência, e que, conforme sua visão, o instrumento “não se presta como prova”, mas apenas como “meio de obtenção de informação e documentos/prova”, a teor do art. 86, II, da Lei 12.529/2011. Para tanto, faz referência, ainda, a precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Nessa toada, alega novamente que não haveria nos autos prova contra a empresa; e que as informações abordadas nos e-mails “não teriam natureza concorrencialmente sensível”.

Quanto a este ponto, vale esclarecer que a condenação da Krona não foi fundamentada apenas no amplo conjunto probatório trazido no Acordo de Leniência, mas também foi comprovada nas diversas provas que foram trazidas nos TCCs assinados com a BR Plásticos e BRP e com a Nicoll. Assim, o que existe nos autos é um amplo e robusto acerco probatório, conforme já apontado nos tópicos anteriores, de que a Krona enviava e-mails de caráter anticompetitivo, participava de discussões e comparecia a encontros presenciais para a fixação de preços. Assim, a condenação da empresa não está somente amparada no relator dos beneficiários da Leniência, mas foi demonstrada por diversas provas, seja da Leniência, seja dos TCCs, que foram também confirmadas pelos relatos dos compromissários. Assim, a argumentação da Embargante contém uma série de falsas ilações, em total desconexão com o embasamento da condenação do Tribunal. A decisão recorrida em nada se choca com precedentes do STJ e do STF, uma vez que esses tribunais afirmam tão somente a impossibilidade da condenação com base somente no relato dos colaboradores, sem embasamento em acervo probatório – o que definitivamente não é o caso. Com efeito, vale esclarecer que em casos de cartel, como o presente, há uma presunção de ilicitude na conduta dos partícipes, com fundamento no art. 36, caput, da Lei 12.529/2011, que dispõe serem ilícitas as condutas praticadas com o potencial de causar danos à concorrência. No caso do cartel (art.

36, § 3º, inciso I), há uma presunção de efeitos negativos, uma vez que se constitui a conduta mais grave contra a concorrência, ou seja, aquela que busca fixar as variáveis concorrenciais do mercado. No caso concreto, demonstrou-se a concretização dos efeitos, uma vez que os agentes econômicos logravam estabelecer preços de produtos de PVC, com monitoramento da conduta. No caso da Embargante, ainda, a conduta possuiu séria gravidade, uma vez que foi demonstrada a atuação ativa da Krona buscando fixar preços, por uma série de e-mails de dois prepostos, um deles sócio-administrador (cf. §§ 555-608 do voto condutor). Assim, em linha com a jurisprudência do CADE, a conduta é considerada ilícita por objeto. Esses pontos foram devidamente enfrentados no voto condutor. Entendo não caber, portanto, trazer aos presentes autos a discussão relativa à Ação de Produção Antecipada de Prova n° 5013816-76.2019.4.04.7201/SC, uma vez que esse ponto foi enfrentado no voto condutor; trata-se de repetição de argumentos já discutidos nos presentes autos, inclusive embasados no parecer econômico, que já foi afastado, pelas razões expostos aqui e no voto condutor. Como dito, os argumentos econômicos trazidos, como a capacidade da Krona de influenciar preços e as variações de preço ao longo do tempo, não têm o condão de afastar o caráter manifestamente ilícito da conduta, já demonstrado no voto condutor.

No mais, colaciono outro precedente do STF, no sentido de que Embargos de Declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, e tampouco não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. In verbis: EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2. Entendimento reiterado da Corte no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. 3. Embargos de declaração rejeitados. (Rcl 24145 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 12-06-2019 PUBLIC 13-06-2019) Ante o exposto, afasto as alegações da Embargante sobre supostas omissões e obscuridades, relacionadas à alegada “inexistência das práticas descritas no Acordo de Leniência e a impossibilidade deste documento servir como elemento probatório para caracterização de cartel”. IV.

SÍNTESE DAS ALTERAÇÕES NA DECISÃO EMBARGADA a) Asperbras Em relação à Asperbras, o presente voto propõe que seja ajustada a base de cálculo da multa, uma vez que na decisão recorrida foi considerado o faturamento relativo a produtos (i.e., voltados à irrigação e rotomoldagem) que não estão abrangidos pelo ramo de atividade nº 49, objeto da presente investigação, conforme destacado na seção III.2.2 do presente voto. Propõe-se ainda a delimitação mais específica da base de cálculo em relação à Asperbras. Assim, o presente voto propõe a alteração da base de cálculo para considerar a adaptação do ramo de atividade, na forma do art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012, pelas razões expostas na seção III.2.3 do presente voto. Por fim, o presente voto propõe ainda um ajuste na alíquota, majorando-a de 13% para 15%, tendo em vista a adaptação do ramo de atividade, de modo a preservar a proporcionalidade e o caráter dissuasório da multa frente às especificidades da conduta em questão, conforme também explicado na seção II.2.3 do presente voto. Assim, a Tabela a seguir resume as alterações propostas na multa da Asperbras e do seu sócio-administrador:

Tabela 4 - Ajuste na multa da Asperbras e do sócio-administrador REPRESENTADO FATURAMENTO (valores de 2015) FATURAMENTO (corrigido SELIC) ALÍQUOTA MULTA Decisão recorrida Asperbras [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] R$ 21.165.145,86 Francisco Carlos Jorge Colnaghi (administrador) 3,0% R$ 634.954,38 Ajuste ora proposto (conduta inferior a 1 ano) Asperbras [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] R$ 5.888.416,89 Francisco Carlos Jorge Colnaghi (administrador) 3,0% R$ 176.652,51 b) Corr Plastik Em relação à Corr Plastik, o presente voto propõe inicialmente que seja ajustada a base de cálculo da multa, uma vez que na decisão recorrida foi considerado o faturamento relativo a produtos (i.e., voltados à irrigação) que não estão abrangidos pelo ramo de atividade nº 49, objeto da presente investigação, conforme destacado na seção III.2.2 do presente voto. Assim, a Tabela a seguir resume as alterações propostas na multa da Corr Plastik:

Tabela 5 - Ajuste na multa da Corr Plastik REPRESENTADO FATURAMENTO (valores de 2015) FATURAMENTO (corrigido SELIC) ALÍQUOTA MULTA Decisão recorrida Corr Plastik [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] R$ 66.314.423,34 Ajuste ora proposto Corr Plastik [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] R$ 53.891.243,65 DISPOSITIVO Ante o exposto, não conheço os embargos declaratórios de (i) Genildo José da Silva, (ii) Natal José Garrafoli, (iii) Valdecir Kortmann e (iv) Algemir José Uber, uma vez terem sido opostos intempestivamente. A seu turno, conheço os embargos de declaração opostos por (v) Asperbras e Sr. Francisco Carlos Jorge Colnaghi, (vi) Corr Plastik, (vii) Hidroplast e (viii) Krona. No mérito, nego provimento aos Embargos de Declaração da Hidroplast e Krona, pelas razões expostas no voto; e dou parcial provimento aos Embargos de Declaração da Asperbras, do Sr. Francisco Carlos Jorge Colnaghi, e da Corr Plastik, para, pelas razões expostas no voto, reduzir as multas dos Representados para os seguintes valores: (i) Asperbras: R$ 5.888.416,89 (cinco milhões e oitocentos e oitenta e oito mil e quatrocentos e dezesseis reais e oitenta e nove centavos) (ii) Sr. Francisco Carlos Jorge Colnaghi: R$ 176.652,51 (cento e setenta e seis mil e seiscentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos); e (iii) Corr Plastik:

R$ 53.891.243,65 (cinquenta e três milhões e oitocentos e noventa e um mil e duzentos e quarenta e três reais e sessenta e cinco centavos). É o voto. Conselheiro-Relator LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. [3] Fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico). [4] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=299747. [5] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=569964&filename=Tramitacao-PL+3937/2004. [6] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=635240&filename=Tramitacao-PL+3937/2004. [7] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=831825&filename=Tramitacao-PL+3937/2004. [8] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=928019&filename=PSS+1+PL393704+%3D%3E+PL+3937/2004. [9] Processo SEI nº 08700.006873/2016-16. [10] SEI 0267289. [11] SEI 0267128. [12] Disponível em:

https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=568008&ts=1594031941532&disposition=inline . [13] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1627364&filename=PL+9238/2017. [14] Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1798335&filename=SBT+1+CDEICS+%3D%3E+PL+9238/2017. [15] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2020125&filename=Tramitacao-PL+9238/2017. [16] http://en.cade.gov.br/cade/noticias/cade-lanca-versao-preliminar-de-guia-de-dosimetria-de-multas-de-cartel [17] https://www.oecd.org/daf/competition/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia-brasil-2019-web.pdf [18] RESENDE, João Paulo. Ótimo inimigo do bom: uma regra de bolso factível para punições administrativas a infrações econômicas. In: MATOS, César. A revolução do antitruste no Brasil: a era dos cartéis. São Paulo: Singular, 2018, p. 82. [19] CORDOVIL et al. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada: Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. São Paulo: RT, 2012, p. 123. [20] Citação do original: “‘É desanimador. Saímos de lá com a sensação de vitória e por causa de um lapso corremos o risco de ter um retrocesso monstruoso. É frustrante’, avaliou o presidente em exercício do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Olavo Chinaglia, em entrevista ao Jornal O Estado de São Paulo de 7 de outubro de 2011.” [21] RESENDE, João Paulo. Ótimo inimigo do bom:

uma regra de bolso factível para punições administrativas a infrações econômicas. In: MATOS, César. A revolução do antitruste no Brasil: a era dos cartéis. São Paulo: Singular, 2018, p. 82. [22] SANTOS, Flávia Chiquito dos. Aplicação de penas na repressão de cartéis: uma análise da jurisprudência do CADE. Dissertação de Mestrado (Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo), 2014, p. 158. [23] GRINBERG, Mauro. Multas do CADE: dois projetos e vantagem auferida. Jota, 22 set. 2017. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/multas-do-cade-dois-projetos-e-vantagem-auferida-22092017. [24] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/TCC%20na%20Lei%20n%C2%BA%2012.52911/TCC%20na%20Lei%20n%C2%BA%2012.529-11.pdf [25] FRANÇA, Deborah Lopes D’Arcanchy. Os fundamentos de proporcionalidade na parametrização do ramo de atividade empresarial: Um estudo empírico do ramo de atividade como critério de fixação da multa-base em condenações administrativas e de sua expectativa em Termos de Compromisso de Cessação no CADE, 2018, 115 pp. Orientadora: Profa. Dra. Amanda Athayde Linhares Martins Rivera. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Instituto Brasiliense de Direito Público. Brasília, 2018. Disponível em: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/cadernovirtual/article/view/3301 [26] Ibid., p. 58-59.

[27] Requerimentos de TCC nos 08700.004894/2020-83, 08700.001976/2021-57, 08700.002321/2021-04 e 08700.001488/2021-40, julgados em 31.06.2021. [28] N.º 73 – fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças). [29] Tribunal Regional Federal da 2ª Região. 3ª Turma. Apelação Cível nº 0115389-39.2015.4.02.5101; Relator: Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro; Apelante: Raizen Combustiveis S/A; Apelado: Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Origem: 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro, j. 29.08.2017. [30] TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000461-84.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 05/08/2021, Intimação via sistema DATA: 06/08/2021. [31] E.g., SEI 0587299,0550601, 0516418, 0395997. [32] Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15. [33] Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32003R0001&from=EN. [34] Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52006XC0901%2801%29 e https://ec.europa.eu/competition-policy/system/files/2021-01/factsheet_fines_en.pdf [35] https://ec.europa.eu/competition-policy/system/files/2021-01/factsheet_fines_en.pdf [36] Cf. https://ec.europa.eu/competition-policy/system/files/2021-01/factsheet_fines_en.pdf [37] Cf. https://ec.europa.eu/competition-policy/system/files/2021-01/factsheet_fines_en.pdf [38] Tradução livre.

“The Commission will also take into account the need to increase the fine in order to exceed the amount of gains improperly made as a result of the infringement where it is possible to estimate that amount.” Cf. https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:210:0002:0005:EN:PDF [39] https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF/WD(2016)72/en/pdf [40] https://www.ussc.gov/guidelines/2018-guidelines-manual-annotated. Veja-se também https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/training/primers/2021_Primer_Antitrust.pdf [41] https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/training/primers/2021_Primer_Antitrust.pdf [42] “The fine for an organization is determined by applying Chapter Eight (Sentencing of Organizations). In selecting a fine for an organization within the guideline fine range, the court should consider both the gain to the organization from the offense and the loss caused by the organization. It is estimated that the average gain from price-fixing is 10 percent of the selling price. The loss from price-fixing exceeds the gain because, among other things, injury is inflicted upon consumers who are unable or for other reasons do not buy the product at the higher prices. Because the loss from price-fixing exceeds the gain, subsection (d)(1) provides that 20 percent of the volume of affected commerce is to be used in lieu of the pecuniary loss under §8C2.4(a)(3).

The purpose for specifying a percent of the volume of commerce is to avoid the time and expense that would be required for the court to determine the actual gain or loss. In cases in which the actual monopoly overcharge appears to be either substantially more or substantially less than 10 percent, this factor should be considered in setting the fine within the guideline fine range.” [43] https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Leitlinien/Guidelines%20for%20the%20setting%20of%20fines.pdf?__blob=publicationFile&v=3 [44] “Where the value determined under para. 13 is obviously too low in a specific case on account of a significantly higher gain and harm potential, this value can by exception be exceeded in order to set an adequate fine”. [45] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/Communique_sanction.pdf [46] Tradução livre. Cf. original: “Eu égard à leur nature répressive et dissuasive, mais en aucun cas réparatrice, les sanctions pécuniaires imposées aux auteurs de pratiques anticoncurrentielles ne sauraient se confondre avec les dommages et intérêts destinés à indemniser le préjudice qu’ont pu subir les personnes victimes de l’infraction. Il ne relève en effet pas des missions de l’Autorité de la concurrence de procéder à l’évaluation des dommages et intérêts destinés à réparer des préjudices subis par des victimes de pratiques anticoncurrentielles.

Cette tâche relève de l’office du juge du fond, qui dispose à cet égard d’un pouvoir souverain d’appréciation”. [47] Cf. original: “Les circonstances atténuantes en considération desquelles l’Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou une association d’entreprises, peuvent notamment tenir au fait que l’entreprise ou l’association d’entreprises apporte la preuve : [...] qu’elle a mis en œuvre, en cours de procédure, des mesures de réparation bénéficiant spécifiquement aux victimes de la pratique, notamment le versement à ces dernières d’une indemnité due en exécution d’une transaction au sens de l’article 2044 du code civil.” [48] REINO UNIDO. Competition Markets Authority. CMA’s guidance as to the appropriate amount of a penalty, 2018. Disponível em: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/700576/final_guidance_penalties.pdf [49] “Such an increase will generally be limited to situations in which […] where the CMA has evidence that the infringing undertaking has made or is likely to make an economic or financial benefit from the infringement that is above the level of penalty reached at the end of step 3”. [50] https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2016)6/en/pdf [51] A lista constitui parte do levantamento elaborado pela OCDE. Cf. https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2016)6/en/pdf [52] §8C2.4.(a)(2) do Guidelines Manual, cit.

[53] Ver, nesse sentido, tópico sobre Estados Unidos, acima. [54] Ver, nesse sentido, tópico sobre Estados Unidos, acima. [55] Tradução livre. “The Commission will also take into account the need to increase the fine in order to exceed the amount of gains improperly made as a result of the infringement where it is possible to estimate that amount.” Cf. https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:210:0002:0005:EN:PDF [56] Vale destacar, por curiosidade, que a legislação da Alemanha possui uma previsão peculiar de que a autoridade concorrencial se reserva no direito obter a restituição (disgorgement) do benefício econômico da infração, o que pode ser feito inclusive no procedimento de aplicação de multa. Tal expediente pressupõe o cálculo da vantagem econômica obtida pelo infrator. Cf. Guidelines for the setting of fines in cartel administrative offence proceedings, cit.: “(17) Apart from punishing the infringement, the Bundeskartellamt reserves the right to skim off the economic benefit either in the fine proceedings or in separate proceedings (Section 32 GWB, Section 34 GWB)”. [57] SEI 0919352. [58] SEI 0919352. [59] Asperbras: SEI 0270435, fls. 69; e Corr Plastik: SEI 0272212, fls. 218. [60] § 117 da Nota Técnica nº 113/2018. [61] Anexo I à Nota Técnica Confidencial nº 113/2018. [62] E.g., §§ 167-180, e 282 da Nota Técnica nº 113/2018. [63] E.g., § 366-377.