Ato de Concentração Sumário nº 08700.004247/2021-52

SEI/CADE - 0954040 - Parecer PARECER Nº 374/2021/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.004247/2021-52 REQUERENTES: Ford Motor Company e Volkswagen AG Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento sumário. Requerentes: Ford Motor Company e Volkswagen AG. Natureza da operação: contrato associativo. Mercado afetado: aquisição de aços planos para a indústria automotiva. Não conhecimento. Não compartilhamento de riscos e resultados. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. REQUERENTES ou PARTES I.1. Ford Motor Company (“Ford”) A Ford é a empresa controladora em última instância do Grupo Ford (“Grupo Ford”), grupo automotivo internacional que projeta, fabrica, comercializa e presta serviços de manutenção a uma linha completa de caminhões, veículos utilitários, carros e veículos de luxo da linha Lincoln; presta serviços financeiros por meio da Ford Motor Credit Company LLC; e busca posição de liderança em soluções de veículos elétricos, mobilidade (incluindo veículos autônomos) e serviços conectados. Em 11 de janeiro de 2021, a Ford anunciou que cessaria suas operações de produção no Brasil e fecharia suas três fábricas no país. O Grupo Ford auferiu, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 750 milhões (superior aos dois patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12), no Brasil. I.2.

Volkswagen AG (“Volkswagen”) A Volkswagen é a controladora do Grupo Volkswagen (“Grupo Volkswagen”), que atua globalmente no desenvolvimento, fabricação e venda de veículos de passeio, veículos comerciais leves, motocicletas, caminhões (pesados) e ônibus, motores, peças de reposição e acessórios relacionados. O Grupo Volkswagen auferiu, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 750 milhões (superior aos dois patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12), no Brasil. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim A taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0943991) Data da notificação ou emenda 09/08/2021 Data da publicação do edital O Edital nº 435, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 18/08/2021 (0947040) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A presente notificação diz respeito a um Acordo-Quadro para Aquisição em Cooperação (Framework Agreement for Cooperative Procurement - “Acordo-Quadro”) a ser celebrado entre Ford Motor Company (“Ford”) e Volkswagen AG (“Volkswagen”) referente a um processo de negociação conjunta para compra de materiais, componentes, serviços e/ou equipamentos, ou conjuntos deles (na medida em que possam ser agrupados) conjuntamente identificados (os “Produtos Conjuntamente Identificados”).

As Requerentes informam que o Acordo-Quadro permitirá a negociação conjunta, e de forma não-exclusiva, por Ford e Volkswagen, de materiais, componentes, serviços e/ou equipamentos, ou conjuntos deles (na medida em que possam ser agrupados) conjuntamente identificados, para programas de veículos atuais e futuros, [ACESSO RESTRITO]. As Partes afirmam (i) que não estão constituindo uma joint venture para este fim e (ii) que continuarão livres para buscar, de forma independente, os Produtos Conjuntamente Identificados, ou mesmo negociar esse fornecimento em conjunto com qualquer outro parceiro (nos termos da cláusula 4 do Acordo-Quadro[1]). Para as Partes, a negociação conjunta dos Produtos Conjuntamente Identificados permitirá reduções relevantes de custos (por exemplo, redução de custos de transação) decorrentes da negociação de melhores condições para o fornecimento dos Produtos Conjuntamente Identificados junto aos principais fornecedores mundiais. IV. escopo do Acordo-Quadro para Aquisição em Cooperação Segundo consta dos autos, as Partes discutirão os preços almejados e se engajarão em negociações conjuntas com potenciais fornecedores, mas continuarão sendo clientes independentes, cada qual emitindo seus próprios pedidos de cotação (Requests of Quotations – "RFQ") e celebrando contratos de compra independentes.

As Partes explicam que se alinharão no que se refere ao preço almejado, à estratégia de nomeação dos contratos, à lista de potenciais fornecedores e, quando necessário, à especificação dos produtos, e negociarão conjuntamente com os fornecedores, embora os RFQs sejam emitidos separadamente através do sistema de compras de cada uma das Partes individualmente. Cada Parte determinará, a seu exclusivo critério e com base em seu processo interno padrão de tomada de decisão, o resultado das negociações com os fornecedores e a oferta que entender mais adequada (a oferta que for selecionada será comunicada à outra Parte). As Partes alinharão o conteúdo da carta que cada uma enviará, separadamente, ao fornecedor selecionado. A fim de implementar a negociação conjunta de compra, esclarecem as Requerentes que cada Parte terá sua própria (i) equipe de aquisição e gerentes executivos de compras, que estarão em contato com a equipe de aquisição/gerentes executivos de compras da outra parte, principalmente para identificar produtos para a negociação conjunta, realizar o processo de negociação e alinhar a estratégia de negociação conjunta, entre outros; e (ii) órgãos comuns (escritório de gestão comum, comitê de gestão comum e conselho executivo comum) para tomar decisões finais, bem como orientar e direcionar as equipes de aquisição/gerentes executivos de compras responsáveis pela negociação.

As Partes declaram também que adotarão medidas efetivas de compliance para mitigar quaisquer possíveis riscos concorrenciais associados ao Acordo-Quadro, assegurando que o escopo da colaboração não seja extrapolado e que as Partes não colaborem, troquem informações ou realizem contatos fora do escopo permitido. Neste sentido, as Partes celebrarão um protocolo de compartilhamento de informações específico, referido no Acordo-Quadro como Protocolo de Compartilhamento de Informações Luna (Luna Information Sharing Protocol - "LISP"). As Partes asseveram que trocarão apenas as informações de que precisem ter conhecimento, por meio de data room virtual dedicado e com restrição de acesso. Elas afirmam ainda que funcionários da Partes alocados para a negociação conjunta receberão treinamentos de compliance antitruste específicos, concordarão com o protocolo de compartilhamento de informações específico (o LISP), e não serão autorizados a compartilhar informações sensíveis com pessoas que não trabalhem nos projetos regidos pelo Acordo-Quadro. As Partes também afirmam que criarão barreiras (Chinese Walls) para proteção de informações sensíveis, mantendo protegidas as informações sensíveis obtidas para as negociações conjuntas, que serão mantidas de forma separada e fora do alcance dos departamentos de marketing e vendas (inclusive das estratégias de vendas e marketing e de definição de preços).

Para fins de completude, as Partes esclarecem que o Acordo-Quadro se iniciará com uma fase piloto, (conforme estabelecido na sua cláusula 11[2]). O primeiro contrato modular piloto se refere à negociação conjunta de certos produtos de aço plano para produção automotiva (aço laminado a frio, aço laminado a quente, aço eletro-galvanizado e aço galvanizado a quente) pelo menos no México, EUA e Europa (o "Contrato Modular Piloto-Aço"). V. ANÁLISE DE NÃO CONHECIMENTO As Requerentes afirmam terem submetido a presente notificação à apreciação do Cade por cautela, sob uma perspectiva conservadora, tendo em vista crerem que o Acordo-Quadro (i) não produz efeitos no Brasil e (ii) não satisfaz os critérios previstos na Resolução Cade nº 17/2016 para caracterização de um contrato associativo notificável. Consequentemente, elas entendem que a notificação do referido contrato ao Cade não seria obrigatória, razão pela qual requereram o não conhecimento desta notificação de ato de concentração. As Partes entendem que o Acordo-Quadro não produzirá efeitos no Brasil, uma vez que elas não realizarão nenhuma negociação conjunta dos Produtos Conjuntamente Identificados sob o Acordo-Quadro no Brasil. Além disso, como observado acima, em 11 de janeiro de 2021 a Ford anunciou o fim de suas operações de produção no Brasil e o fechamento de suas três fábricas no país. Para além da argumentação acerca da produção ou não de efeitos no Brasil, requisito este (de territorialidade previsto pelo art.

2º da Lei nº 12.529/11[3]) passível de discussão, o fato é que a Operação não preenche todas as condições previstas pela Resolução nº 17/16 do Cade para enquadramento como contrato associativo, como será visto a seguir. O art. 2º da Resolução Cade nº 17/16 traz os requisitos para que um contrato possa ser considerado associativo, e, deste modo, possa ser considerado um ato de concentração: "Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro". (grifos nossos) A Operação preenche o requisito temporal do art. 2º, uma vez que, como visto acima, possui uma vigência de [ACESSO RESTRITO]. É possível entender também que as Partes sejam concorrentes no mercado de aquisição de peças automotivas.

Resta identificar se ela estabelece (i) empreendimento comum para exploração de atividade econômica e (ii) o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto, pois ainda que a duração deste contrato exceda o prazo de 2 anos e as Partes possam ser vistas como concorrentes no mercado de compra dos Produtos Conjuntamente Identificados, elas afirmam que o Acordo-Quadro não estabelece um “empreendimento comum para exploração atividade econômica” com “compartilhamento de riscos e resultados” entre Ford e Volkswagen. Neste sentido, avaliam que aspectos relevantes avaliados pelo Cade ao considerar um "empreendimento comum" não estão presentes neste caso, como, por exemplo: interferência de uma das partes em pelo menos algumas das decisões de negócios da outra; coordenação entre as partes de aspectos relacionados à oferta de bens e serviços (qualidade, preços ou outras condições comerciais); concessão, por uma parte à outra, de acesso a informações comerciais sensíveis de forma a demonstrar o seu comprometimento no desenvolvimento da atividade objeto do contrato; e compartilhamento de estruturas, de pessoal, ou de instâncias de coordenação da parceria[4].

Um outro aspecto tido em precedentes que sinaliza a existência de empreendimento comum, qual seja, a criação de uma estrutura de governança para reger decisões conjuntas das partes contratantes, entende-se que pode estar presente na operação ora sob análise, vide a existência de órgãos comuns (escritório de gestão comum, comitê de gestão comum e conselho executivo comum) para tomar decisões finais, bem como orientar e direcionar as equipes de aquisição/gerentes executivos de compras responsáveis pela negociação (citados no parágrafo 13, acima). Quanto ao aspecto de exploração de atividade econômica, as Partes apontam que o Acordo-Quadro se refere apenas à negociação conjunta, não estabelecendo o desenvolvimento, fabricação ou comercialização conjunta de produtos pelas Partes. Ademais, afirmam que nenhuma das Partes terá influência sobre as decisões comerciais da outra parte (embora as Partes discutam preços almejados e se engajem em negociações conjuntas com potenciais fornecedores, elas continuarão a ser clientes (compradoras) independentes, emitindo seus próprios pedidos de cotação (RFQs) e celebrando contratos de compra independentes). As Requerentes defendem que a simples possibilidade de negociar, em conjunto, melhores condições com os fornecedores não implica em interdependência entre as Partes para a prestação de uma atividade econômica (mesmo que a aquisição conjunta pudesse vir a ser entendida como uma atividade econômica).

Alegam que permanecerão livres para buscar de forma independente o fornecimento dos Produtos Conjuntamente Identificados, ou mesmo negociar esse fornecimento em conjunto com qualquer parceiro. O art. 2º da Resolução 17/16 define "atividade econômica" como "a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado". Então, tendo a Operação como foco exatamente a negociação conjunta para aquisição de determinados produtos pelas Partes, entende-se não ser possível afirmar que não haverá exploração de atividade econômica. Deste modo, entende-se não ser possível descartar a figura do "empreendimento comum para exploração de atividade econômica". Ainda que, por hipótese, fosse considerada a existência de um empreendimento comum para exploração de atividade econômica, as Requerentes afirmam que não haveria que se falar em compartilhamento de riscos e resultados dessa atividade econômica. Isso porque, pontuam, o Acordo-Quadro não estabelece responsabilidade solidária pelos custos e riscos relacionados à prestação da atividade econômica que poderia estar associada a seu objeto (a negociação conjunta dos Produtos Conjuntamente Identificados), de forma que, alegam, cada Parte é e continuará a ser um agente independente assumindo os respectivos riscos e custos das negociações, com potenciais fornecedores, realizadas sob o Acordo-Quadro, tais como:

custos com funcionários alocados para as negociações, com treinamentos de compliance antitruste, e com o processo de negociação e a execução de contratos de compra (fornecimento). Sobre este aspecto, as Partes apontam os seguintes trechos do Framework Agreement (o “Acordo-Quadro”) que apontam para a ausência de compartilhamento de riscos: [ACESSO RESTRITO] Da leitura do contrato, esta SG não identificou cláusulas que remetessem à identificação de aspectos que pudessem se traduzir como representativos de compartilhamento de riscos e, também, de resultados, em linha com o defendido pelas Partes. Cabe recordar que a jurisprudência indica o entendimento de que ambos (riscos E resultados) precisam estar presentes para que um contrato possa ser enquadrado como associativo[5], e que o compartilhamento de riscos e resultados não precisa estar indicado expressamente no contrato, podendo ser identificado implicitamente em seu objeto[6]. Por todo o exposto, conclui-se que a presente operação não deve ser conhecida, pelo não preenchimento de requisito estabelecido pela Resolução nº 17/16 (art. 2º, caput e inciso I - estabelecimento do compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constituir o objeto do contrato) para que um contrato possa ser considerado associativo.

Ademais, para fins de completude, as Partes demonstraram nos autos que, ainda que se cogitasse que o Acordo-Quadro ensejaria uma aquisição conjunta (e, por conseguinte, uma exploração de atividade econômica), esta não suscitaria maiores preocupações concorrenciais associadas a exercício de poder de monopsônio ou fechamento de mercado, uma vez que a demanda (volume de compras) das Partes representa uma pequena parcela da demanda total do mercado por qualquer dos Produtos Conjuntamente Identificados (chegando a um máximo de [ACESSO RESTRITO] em relação à demanda combinada da Ford e Volkswagen por aço galvanizado). Além disso, as Requerentes apontam que a indústria automotiva como um todo foi responsável por apenas aproximadamente 24% da demanda por produtos siderúrgicos no Brasil, em 2019[7]. Por fim, registra-se a opinião das Requerentes no sentido de que a natureza do acordo seria pró-competitiva, tendo em vista a premissa de que lhes permitirá buscar oportunidades para que obtenham melhores termos e condições para a aquisição de insumos[8], reduzam custos e otimizem seus processos de negociação de fornecimento, gerando eficiências passíveis de serem repassadas aos consumidores. VI. CONCLUSÃO Por todo o exposto, conclui-se pelo não conhecimento da Operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. ______________________________ [1] - Acordo-Quadro, cláusula 4:

"[ACESSO RESTRITO]". [2] - Acordo-Quadro, cláusula 11: "[ACESSO RESTRITO]". [3] - Lei nº 12.529/11, art. 2º: "Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. § 1º Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. § 2º A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil". (grifos nossos) [4] - Vide Atos de Concentração nº 08700.002824/2020-91 (Serasa S.A., SPC Brasil, Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas (CNDL) e entidades associadas), 08700.006656/2020-11 (Claro S.A. e Telefônica Brasil S.A.), 08700.002873/2019-90 (Mondelez Brasil Ltda. e Danone Ltda.), 08700.002276/2018-84 (Tim Celular S.A. e Oi Móvel S/A), 08700.000128/2017-44 (Monsanto Company e Sumitomo Chemical Company Ltd.), 08700.003575/2017-55 (Ares Trading S.A. e Pfizer, Inc.), 08700.006640/2017-02 (AstraZeneca e MSD Oncology) e Consulta nº 08700.008081/2016-86 (CMA CGM S.A e Hamburg Südamerikanische Dampschifffahrts-Gesellschaft KG).

[5] - Atos de Concentração nº 08700.004359/2020-22 (Amil Assistência Médica Internacional S.A. e Zurich Santander Brasil Odonto Ltda.) e 08700.004121/2019-63 (Astrazeneca do Brasil Ltda., Bayer S.A. e outros). [6] - Voto do Conselheiro João Paulo de Resende no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Tim Celular S.A. e Oi Móvel S/A). [7] - Notam as Requerentes que os fornecedores de produtos de aço têm considerável poder de barganha: segundo a Aço Brasil, a produção brasileira de produtos de aço está concentrada em grande parte em quatro fornecedores principais (ArcelorMittal, Usiminas, CSN e Gerdau). Os fornecedores mundiais também são grandes empresa: [ACESSO RESTRITO]. [8] - Vide: https://acobrasil.org.br/site/wp-content/uploads/2020/08/MBA_Edi%C3%A7%C3%A3o-2020.pdf.