Ato de Concentração Ordinário nº 08012.009198/2011-21

SEI/CADE - 1123626 - Voto Ato de Concentração nº 08012.009198/2011-21 Interessados: Companhia Siderúrgica Nacional ("CSN") e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A ("USIMINAS"). Advogados: Marina Castro de Abreu, Regiane Celestino da Silva, Marcelo Cunha Ribeiro, Bruno de Albuquerque Tamassia, Claudia Maria Sarti e outros. VOTO VOGAL – CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de análise quanto ao cumprimento do Termo de Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) formalizado entre o Cade e a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN ou Compromissária), aprovado na 41ª Sessão Ordinária de Julgamento (09.04.2014 - DOU em 23.04.2014) como instrumento para minimizar as preocupações concorrenciais identificadas na aquisição, pela CSN, de ações que não integram o bloco de controle da Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A (USIMINAS). Analisa-se, ainda, a ocorrência de eventual descumprimento das obrigações estruturais assumidas pela Compromissária, previstas nas cláusulas 2.1 e 2.2 do TCD em referência e constante do item 1 do seu Anexo Confidencial. O trânsito em julgado se deu em 29.04.2014. Além disso, o TCD foi aditivado por meio do Termo Aditivo (SEI 0596627), nos termos do Parecer nº 23/2019/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0590326), homologado na 139ª Sessão Ordinária de Julgamento (20.03.2019 - DOU de 25.03.2019).

Durante a realização da 202ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Plenário do Tribunal do CADE, ao apreciar o Despacho da Presidência nº 111/2022, por maioria, aprovou a repactuação das cláusulas 2.1 e 2.2 do TCD para definição de prazo indeterminado do desinvestimento do lote de ações, permanecendo todas as demais cláusulas do TCD, em especial as cláusulas 2.3 (Restrições a direitos políticos), 2.4 (Direitos Patrimoniais) e 2.6 (Limitação geral ao exercício de direitos), inalteradas. Feitas estas considerações, passo a tecer alguns comentários acerca do Despacho da Presidência nº 111/2022 que trata do caso em tela. O primeiro ponto que merece destaque, e que se mostra convergente por parte de todos os membros deste colegiado, é o entendimento que, no caso, não houve uma perda de objeto. Trata-se de um ponto trazido pelo Despacho em tela e ao qual faço coro e acompanho. De fato, o Regimento Interno do CADE e a Resolução nº 33/2022 dão mais importância, do ponto de vista concorrencial, ao controle político de ações em mercado de bolsa. A leitura desses atos deixa claro que o foco é o controle político. Contudo, isso não impede o Tribunal, eventualmente, de também se manifestar em relação ao controle do capital social, em situações nas quais sejam verificados riscos concorrenciais. Embora o Regimento Interno não tenha estabelecido um prazo específico para a referida notificação, vale lembrar o disposto no §7º, do art.

88 da Lei de Defesa de Concorrência (Lei nº 12.529/2011), onde há a previsão de que este Tribunal pode determinar que a operação seja notificada. Senão, vejamos: Art. 88. [...] § 7º É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo. Mesmo entendendo que seja possível voltar a se discutir esse tema, em sede de lege ferenda, fato é que, hoje, o Regimento não coloca prazo para a notificação nos casos envolvendo a compra de ações, seja por oferta pública (art. 108), seja por compra em balcão (art. 109). Contudo, por expressa determinação legal, conforme o trecho acima reproduzido, o CADE pode determinar que a empresa notifique a operação, se entender que há um problema concorrencial. Ou, se não houver determinação de se notificar, a parte pode notificar voluntariamente. Em qualquer das hipóteses, o Tribunal pode, a depender do caso, ordenar a venda das ações, inclusive as que não garantam qualquer controle político. Portanto, diante do presente panorama legal e normativo, entendo que não há que se falar propriamente em uma perda de objeto. E esse ponto, ao que me parece, foi um ponto unânime de convergência desse colegiado.

Ressalto que todo instrumento, todo ferramental de uma autoridade pública, todo poder-dever tem que estar amparado em um objetivo voltado ao bem da vida que será tutelado, conforme os valores e princípios protegidos pela Constituição e pela Lei. Então, parece-me não fazer sentido que o CADE faça uso de um instrumento legal restritivo da autonomia privada em uma situação na qual o bem jurídico tutelado não está em risco. Ou seja, nos casos em que a autoridade concorrencial verifique que não há um problema concorrencial a ser resolvido. Esse é o ponto focal da minha presente análise. Entendo que uma intervenção da Entidade Concorrencial brasileira no mercado e, principalmente, no mercado de ações, com ações podendo subir ou descer por influência de cada decisão tomada, tem que ser muito bem pensada e sopesada. E, para ser legítima, dentro de um regime democrático de Direito, essa eventual decisão tem que estar focada em um objetivo legal de proteção da competição, a fim de se resguardar o padrão de bem-estar do consumidor (consumer welfare standart). Portanto, não me parece que o uso desse ferramental deva ser colocado em situações nas quais não se verifica um problema concorrencial concreto. É certo que há situações em que é difícil prever se haverá ou não problema concorrencial. Há situações em que a autoridade concorrencial precisa fazer conjecturas e aguardar para ver se elas se mostram pertinentes e válidas.

Comparo a elaboração de previsões econômicas às tentativas de previsão do tempo. Nos dois campos científicos, são necessários profundos conhecimentos teóricos, recursos tecnológicos avançados, coleta meticulosa de dados e anos de dedicação e estudo para se fazer previsões que, em muito dos casos, não se confirmam. Contudo, para saber se está chovendo ou não, qualquer pessoa do povo consegue abrir a janela e ver como está o tempo. E, por vezes, nesse ato de simplicidade, ainda é possível se tratar com escárnio as previsões feitas na véspera, pelos especialistas. O especialista imaginava que choveria, mas a pessoa comum ri e se delicia ao ver que a previsão não se confirmou e o que está diante dos seus olhos é um sol escaldante. A diferença, neste caso, reside nos pontos de vista: o especialista, com todo o seu conhecimento, está em desvantagem, pois está obrigado a usar da teoria para conjecturar sobre fatos futuros, sempre incertos e caprichosos; a pessoa comum, sem precisar se socorrer de qualquer teoria mais rebuscada, apenas tem que constatar o que efetivamente ocorre diante dos seus olhos, uma vez que tem a passagem de tempo ao seu favor. O mesmo ocorre nas previsões econômicas. O CADE tem que decidir com base em incertezas, supondo comportamentos futuros dos agentes econômicos e complexas interações das estruturas de mercado, as quais podem se confirmar ou não. E, diante das incertezas, vê-se obrigado a agir de forma conservadora, temendo o pior.

Porém, passados os anos, é mais fácil saber o que efetivamente ocorreu. Pode ser difícil prever se vai chover daqui a uma semana, mas é muito fácil saber se choveu na semana passada. Então, qual a previsão é a mais crível? O cenário projetado há 8 (oito) anos atrás, traçado sobre variáveis econômicas incertas? Ou o cenário atual, quando se tem o privilégio de se analisar o caso e respectivos remédios com base no que realmente ocorreu? Insistir em se manter no mesmo rumo de 8 anos atrás, só porque foi assim que se decidiu, é o equivalente a sair de galochas e guarda-chuvas no meio de uma manhã ensolarada só para ser fiel e coerente com a previsão do tempo feita na véspera. No caso em tela, não cabe mais a este Tribunal ficar conjecturando se há ou não problema concorrencial, uma vez que já se passaram oito anos da decisão e, até o presente momento, ainda não se identificou o referido problema relacionado ao controle patrimonial das ações em tela. Estamos a falar de uma operação de 2014, e já nos encontramos em 2022. São oito anos de operação. E há oito anos a CSN tem essas ações, que são objeto de discussão neste Tribunal. Desse modo, torna-se necessário fazer a seguinte pergunta: quais foram os problemas concorrenciais concretos enfrentados na questão? Os termos do TCD ainda são necessários para se manter um ambiente concorrencial saudável? Reproduzo a seguinte avaliação feita pela área técnica deste Conselho, no âmbito da UCD - Unidade de Cumprimento de Decisões:

Contudo, observa-se que a manutenção do acordo não é condição essencial para que os efeitos desejados pela Autarquia sejam obtidos no caso concreto, tornando-se medida desproporcional e onerosa para a manutenção de um ambiente concorrencial saudável. (item 34 da NOTA TÉCNICA Nº 16/2022/UCD-SG119/SG/CADE) Não digo que não existam problemas concorrenciais. De fato, há problemas concorrenciais. Há questões concretas que foram apresentados pela Usiminas e que merecem ser enfrentadas. Contudo, tais problemas não decorrem do mero controle patrimonial das ações e, sim, do exercício dos direitos políticos. Logo, manter-se remédios que dizem respeito apenas a questões patrimoniais, relativas à simples manutenção da propriedade de um grupo de ações, despidas de qualquer poder político, pode ser um remédio desproporcional, à luz do que se verifica no cenário atual. Os pontos que a Usiminas apresentou, como por exemplo, a questão da reestruturação do plano financeiro, na qual a CSN fez alguma intervenção, nenhum deles advém do mero controle patrimonial. Há, sim, graves problemas, mas todos relacionados ao exercício e controle de poder político. E esse me parece ser o problema que merece ser neutralizado. Porém, tenho que esse aspecto já está sendo suficientemente endereçado pelo Despacho da Presidência e pelo TCD, mantido pelo referido despacho.

Veja-se que se encontra expressamente endereçado no Despacho que o poder político não pode ser exercido pela CSN, eis que plenamente mantidas as condições previstas no item 2.3 do TCD. Além disso, o acesso à informação sensível também está interditado, bem como o aluguel de ações. É compreensível a preocupação externada acerca do risco financeiro advindo do controle cruzado. No entanto, no caso concreto, não se verifica e nem se está a discutir o exercício de controle cruzado. Talvez, se esse controle cruzado ocorrer, então se deva reavaliar a questão. Mas esse não é o caso que está diante dos olhos, no julgamento deste Tribunal Administrativo. Agora, considerar que a simples participação financeira da CSN no quadro de sócios da Usiminas faz dela uma competidora menos sagaz, deixando a Usiminas mais livre para alcançar resultados financeiros, não me parece ser crível. Quando se considera o papel da CSN como mera investidora, não me parece que a tese de que a mesma acirraria a competição, abrindo mão de competir por um maior espaço do mercado, seja uma hipótese que tenha suporte fático ou plausibilidade econômica. Se isso fosse verdade, o que se estaria a ver agora seria uma diminuição, um arrefecimento da rivalidade da CSN com a Usiminas, com a primeira cedendo espaço para permitir o crescimento da segunda. Porém, o que verifico diante dos meus olhos é justamente o contrário. As duas empresas estão em franca disputa, tanto no mercado como nos tribunais.

A discussão que se está a travar neste Tribunal parece-me menos de cunho concorrencial e mais de direito de família, uma vez que se assemelha a um caso de divórcio de duas empresas. Não se observa, no caso, um arrefecimento da rivalidade. Não se vê a CSN recuando no mercado ou abrindo espaço para o crescimento da Usiminas. Não descarto que, no futuro, diante de novos fatos, avance-se mais e se interdite não só os direitos políticos, mas também os direitos patrimoniais. Contudo, por ser medida que fere de morte o direito patrimonial da empresa e a sua liberdade econômica, tal medida deve ser feita com proporcionalidade, razoabilidade e tão somente quando indispensável à defesa da concorrência. Nesse ponto, chamo a atenção para o trecho final do Despacho do Presidente: 16. [...] Assim sendo, caso se identifique possíveis problemas concorrenciais, o Cade se resguarda no Direito de rever a sua decisão, podendo determinar a venda imediata das ações objeto da presente análise. Veja-se que a revisão a que o trecho faz referência é acerca da decisão que se está a tomar hoje, e não aquela tomada em 2014. Portanto, na hipótese de o caso em tela vir a apresentar um problema no futuro, o despacho ora em votação já fez as ressalvas que são pertinentes, exatamente como escrito no Despacho do Presidente: determinar-se-á a venda imediata das ações.

Não se deve ter qualquer preocupação ou sensibilidade quanto ao fato de a venda trazer lucro ou prejuízo a CSN, se tal medida realmente for indispensável à defesa da concorrência. Contudo, não visualizo, no momento, a essencialidade de tão grave intervenção estatal. Na verdade, a questão que se deve levantar é a seguinte: deve o CADE ficar dizendo qual o momento oportuno para que uma empresa venda ou não uma ação? Isso é algo que mexe no mercado, porque a cada vez que se estabelece um prazo para que uma atitude dessas seja tomada, os interessados nessas ações não terão interesse em comprar e, com isso, o mercado paralisa. Potenciais compradores passam a aguardar o prazo final para se posicionar, o que dificulta ainda mais a venda, uma vez que o preço da ação tende a cair de forma preventiva. De forma bem intencionada, pode-se pensar que a questão está sendo melhor endereçada por se estabelecer prazos bem delimitados para tais vendas. Mas, na verdade, o que se está fazendo é intervir inutilmente no mercado, fazendo, com isso, que o mercado aguarde e especule acerca da decisão final que será tomada. E esse movimento do mercado, que antecipa o movimento futuro e precifica a venda que sequer foi realizada, acaba tornando o cumprimento da decisão ainda mais difícil, pois resulta exatamente na diminuiçao do valor do ativo, o que acaba por desincentivar a sua venda. Apenas quem ganha com isso são os especuladores.

Não há qualquer vantagem ao consumidor final que compre chapas de aço no mercado, nem qualquer aumento paupável da eficiência econômica do mercado de siderurgia. Se a questão do prazo de vendas das ações fosse um problema, de fato, concorrencial, algo que a meu ver não é, não se teria consignado um prazo de cinco anos para venda de tais ativos, como decidido anteriormente. Ter-se-ia determinado que a venda ocorresse em seis meses, como constante dos nossos guias de remédios e de inúmeras decisões deste Conselho. A fixação de tal prazo, a meu ver, parece ser mais de um período de observação, diante da incerteza do cenário futuro. Vale lembrar que este Tribunal já determinou, em sede de desinvestimento, a venda de supermercados, farmácias e tantos outros ativos, operações que se mostraram muito mais complexas do que ir a um site para vender uma ação. E, para isso, não se estabeleceu um prazo de cinco anos. Nenhuma autoridade concorrencial passa oito anos esperando que uma empresa efetue o desinvestimento de um ativo em um caso problemático, sob pena de se permitir que se causem danos irreversíveis à concorrência. Então, se passam-se oito anos, e o CADE apenas concede mais e mais prazo, isso só me leva a crer que o prazo, em si, não é relevante. Ele apenas acaba sendo prorrogado por cautela, diante das incertezas das autoridades decisoras quanto às consequências futuras de se rever a decisão original.

É compreensível que se argumente que, em face da decisão ora em debate, a CSN se comportará de modo a não cumprir com a venda das ações da Usiminas, diante da ausência de prazo específico para o seu cumprimento. Contudo, em nenhum momento a decisão em apreço abre espaço para isso. Na verdade, a obrigação existe e deverá ser cumprida. Para tanto, identifico três pontos do despacho que que reforçam esse meu entendimento. Primeiro ponto: direito político. Independentemente da quantidade de ações da Usiminas detidas pela CSN, nenhum direito político delas decorrentes poderá ser exercido. Enquanto a CSN não terminar de vender os lotes de ações impostos pelo CADE, não há que se falar em nenhum exercício de direito político. Portanto, esta é a primeira sanção imposta à CSN. Note-se que, encerrando-se a venda, a CSN poderá exercer os direitos políticos da porção que permanecer em seu poder, uma vez que a ordem em tela ainda lhe permite ficar com uma parcela inferior a 5%. Contudo, enquanto não avança na venda, não pode a CSN exercer quaisquer direitos políticos, nem mesmo desta porção. Segundo ponto: vedação de aluguel. Qualquer acionista pode alugar a sua ação, não se tratando de uma prerrogativa especial. No entanto, a CSN não poderá alugar as suas ações da Usiminas a terceiros. Estamos diante, portanto, de uma grave restrição de ordem patrimonial, com efeitos financeiros concretos.

Enquanto a CSN não atingir os níveis de desinvestimento que o Tribunal determinou que fossem feitos, os quais não correspondem a 100%, diga-se de passagem, ela não poderá exercer seu direito de aluguel em nenhuma porção. Terceiro ponto: impedimento para compra de novas ações. Essa é uma das restrições mais duras impostas à CSN, no caso. Contudo, há um sentido lógico nessa restrição. Se, por um lado, há a determinação de venda de uma parcela das ações, não há coerência, de outro lado, em se permitir a aquisição de novas ações. Entretanto, vale ressaltar que essa é uma restrição que o cidadão brasileiro não se submete, e nem menos os demais concorrentes. Se algum concorrente ou um entrante resolver comprar 4,99% das ações da Usiminas, nada será dito por este Tribunal. Por outro lado, no caso, o CADE impôs à CSN uma restrição na qual ela passa a estar proibida de comprar qualquer percentual de novas ações, seja de qual natureza for, ainda que despidas de direitos políticos. Se a CSN está disposta a arcar com essas três restrições impostas, coerentes e compatíveis com o TCD, é um juízo de valor que a ela cabe ponderar, de deseja cumprir em prazo mais rápido ou mais lento, considerando as volatilidades do mercado. Registro que o despacho coloca, ainda, sobre a cabeça da CSN uma “espada de Dâmocles”. De agora em diante, se a CSN adotar qualquer conduta anticoncorrencial, será possível determinar que a venda das ações seja realizada de modo imediato.

Essa medida é mais gravosa do que a situação anterior, pois, agora, deixa-se claro que não haverá mais qualquer prazo adicional, desde que tal venda se mostre efetivamente necessária. É fato que a CSN passou por oportunidades nas quais as vendas das ações já poderiam ter sido realizadas, obtendo inclusive lucro com isso, conforme se depreende do gráfico com os valores da ação ao longo do tempo que foram juntados aos autos. Contudo, se a CSN decidir assumir novamente o risco de não vender as ações nas oportunidades que surgirem no futuro, e que lhe forem favoráveis, ela estará correndo o risco de o CADE, ao verificar uma conduta anticoncorrencial, determinar a venda imediata dessas ações. Portanto, é essa “espada de Dâmocles” que me faz crer que estamos a exigir um compromisso sincero por parte da CSN. Compromisso esse limitado aos perímetros do nosso poder-dever, que é o de defender a concorrência, não de intervir no mercado de ações. Desse modo, compreendo que estamos a endereçar bem a questão em exame, não havendo que se consignar outras restrições além daquelas já impostas à CSN no despacho do Presidente deste Conselho, ora em deliberação. Registro meus cumprimentos às manifestações dos demais Conselheiros, todas devidamente embasadas, coerentes e igualmente preocupadas com a defesa da concorrência. Mas, com esse registro, esclareço que acompanho o entendimento endereçado pelo Presidente Alexandre Cordeiro em seu Despacho.

Dispositivo Pelo exposto, acompanho o Despacho Presidência nº 111/2022 (SEI 1121884). É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro [assinado eletronicamente]