Consulta nº 08700.004460/2021-64

SEI/CADE - 0973348 - Voto Consulta Consulta nº 08700.004460/2021-64 Consulente: Sociedade Michelin de Participação Indústria e Comércio LTDA. Advogados/as: José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Luana Graziela Alves Fernandes e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO Da RELATORA - CONSELHEIRA Paula Farani de Azevedo Silveira VERSÃO DE ACESSO público Ementa: CONSULTA. CONFORMIDADE DE ATOS, CONTRATOS, ESTRATÉGIAS EMPRESARIAIS OU CONDUTAS. MERCADOS DE FABRICAÇÃO DE PNEUS PARA O MERCADO DE REPOSIÇÃO DE (I) PNEUS PARA VEÍCULOS DE PASSEIO; (II) PNEUS PARA VEÍCULOS COMERCIAIS LEVES; (III) PNEUS PARA VEÍCULOS DE CARGA; (IV) PNEUS PARA VEÍCULOS AGRÍCOLAS E (V) PNEUS PARA VEÍCULOS DE CONSTRUÇÃO. CONHECIMENTO. PRESUNÇÃO DE CONFORMIDADE CONCORRENCIAL DA POLÍTICA SUBMETIDA À ANÁLISE, COM CONDICIONANTES. RESTRIÇÕES AO USO DA POLÍTICA NO VAREJO ELETRÔNICO. Restrições verticais relativas a preço são condutas que produzem efeitos ambíguos sobre o ambiente concorrencial, podendo haver ganhos de eficiência com sua adoção, de modo que sua análise em eventual investigação se submete à regra da razão e à verificação de efeitos. A análise da política de preços mínimos anunciados (PMA) no contexto do comércio eletrônico requer cautela.

Estratégias de PMA, quando aplicadas ao e-commerce, podem ter efeitos especialmente deletérios sobre a competição por preços nesses mercados, além de não serem acompanhadas dos habituais efeitos positivos associados a restrições verticais de preço em mercados de varejo tradicionais, como a utilização por parte dos revendedores de margens de lucros aumentadas para o incremento dos serviços oferecidos aos consumidores. Aplicada à internet, políticas de preço mínimo anunciado podem representar estratégias de fixação de preço mínimo de revenda disfarçadas – conduta que tradicionalmente é analisada com maiores reservas por autoridades concorrenciais. No varejo tradicional, a Política PMA proposta está em conformidade com a legislação de defesa da concorrência em razão da inexistência de possibilidade de abuso de poder econômico, haja vista a ausência de poder de mercado da Consulente. Declaração de conformidade da minuta da Política PMA é feita com ressalvas. Excluiu-se da incidência da Política de Preço Mínimo Anunciado o comércio eletrônico. Além disso, a declaração de conformidade depende da exclusão de previsões da Minuta apresentada pela Michelin referentes (i) a canal de denúncias para monitoramento dos revendedores que descumprirem a PMA e (ii) a mecanismos de retaliação dos varejistas que não seguirem as diretrizes da fabricante. voto I. ADMISSIBILIDADE E CONHECIMENTO O instituto da Consulta no CADE encontra-se previsto nos § 4º e 5º do art.

9º da Lei 12.529/2011, sendo a regulamentação desse procedimento estabelecida na Resolução CADE nº 12/2015 (“Resolução”). Os requisitos de admissibilidade da Consulta estão previstos nos arts. 1º e 2º. Os requisitos para o conhecimento estão elencados no art. 3º, e as hipóteses de indeferimento de plano no art. 4º da Resolução. No caso concreto, verifico que todos os requisitos necessários para a admissibilidade e para o conhecimento da Consulta foram devidamente preenchidos pela Consulente. Primeiramente, a Consulta deve ser admitida, uma vez que a Consulente é diretamente interessada em seu esclarecimento, a fim de que ela mesma possa fazer a implementação da Política de Preço Mínimo Anunciado (“Política PMA”) que submete à análise, no caso da aprovação, segundo disposto no art. 1º da Resolução. A Consulente busca, também, o posicionamento do Conselho acerca da aplicação da legislação concorrencial e confirmação da conformidade concorrencial em relação ao objeto da Consulta, estratégia comercial já formulada e planejada, mas não implementada, conforme art. 2º, III da Resolução. Quanto ao conhecimento, observa-se que a parte foi devidamente qualificada, conforme demanda o art. 3º, I, da Resolução. Além disso, a Consulente também identificou as partes envolvidas, ao elencar os veículos de publicidade e/ou ofertas regulados pela política de PMA e ao esclarecer que as diretrizes se aplicariam a todos os revendedores da Michelin que prestam serviços ao consumidor final.

O objeto da Consulta também foi corretamente apontado e delimitado, segundo preconiza o art. 3º, II, da Resolução, com uma descrição exaustiva dos fatos relevantes. A Consulente expõe que o objeto consiste na análise sobre a licitude concorrencial da Política PMA (Preço Mínimo Anunciado) a ser imposta aos revendedores autorizados da marca. Trata-se, dessa forma, de tema atinente à defesa da concorrência e versa sobre um caso real e concreto, sendo a Consulente diretamente interessada, pois a estratégia comercial ora apresentada será implementado pela mesma. Igualmente, o requisito disposto no art. 3º, III, da Resolução, foi atendido, na medida em que a Consulta reuniu todas as informações necessárias para a análise requerida e conta com a minuta da Política de Preço Mínimo Anunciado que será entregue aos revendedores da Consulente como anexo, tendo, assim, a Michelin fornecido toda a documentação necessária à análise. Ademais, também foi juntado aos autos o comprovante de pagamento da taxa processual (SEI 0948054). Nota-se que todos os dispositivos de lei e precedentes do CADE relacionados ao objeto da Consulta foram apresentados pela Michelin, mais precisamente no item “IV.i” da petição, cumprindo com o art. 3º, IV.

A comprovação do legítimo interesse da parte também foi realizada, uma vez que se demonstrou que a Política, objeto da Consulta, foi idealizada e desenvolvida a partir de iniciativa unilateral da Consulente e será imposta a todos os revendedores que operam sob sua bandeira. Além disso, a Consulente também tem interesse direto em compreender a conformidade concorrencial tendo em vista o risco de que tal política PMA, no futuro, caso seja considerada ilícita, resulte em severa condenação. Por fim, verifica-se que o objeto da Consulta ainda não foi implementado pela Ipiranga, de modo que se dispensa a análise disposta no inciso VI do art. 3º da Resolução. Considero, assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade e de conhecimento. Conheço, portanto, a presente Consulta e passo à análise de mérito. II. MÉRITO II.1. Consulta A presente Consulta analisa a licitude de minuta de Política de Preços Mínimos Anunciados engendrada de forma unilateral pela Michelin, mas ainda não implementada.

A estratégia comercial agora discutida abrange os mercados de reposição de pneus (Independent Aftermarket – IAM), nas linhas de [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Conforme informa a Consulente em sua notificação, a Política de PMA elaborada será implementada com o objetivo de resguardar o modelo de negócios da empresa, e funcionará por meio da definição prévia, exclusivamente pela Michelin, dos preços mínimos anunciados pelos revendedores da marca, sem que isso resulte na fixação de preço de revenda. A Consulente informa que a idealização da Consulta ocorreu sem nenhuma interferência de fornecedores ou revendedores. Para fins da política de PMA analisada, a Michelin esclareceu que serão fixados unilateralmente pela Consulente os preços de anúncio nos veículos de publicidade ou oferta elencados a seguir: Website, página da internet do revendedor, conteúdo na página da web dentro de domínio ou website do Revendedor; E-commerce em website ou domínio de terceiros, incluindo operações de marketplace e sites de pesquisas/comparações de preços; website móvel e/ou aplicativos de smartphone/tablet; revenda em um website operado por um terceiro (e.g. Amazon, eBay ou Google Shopping), incluindo páginas de destino e websites de terceiros como portais, anúncios pagos ou resultados de buscas orgânicas, sites de compras e leilões; mídias sociais; e-mail marketing de revenda; banners e outdoors; faixas em frente às lojas; rádio ou televisão;

panfletagem, material impresso, material de propaganda, etc; quaisquer outros veículos de publicidade. A minuta de Política PMA apresentada ao CADE esclarece que [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] A estratégia de Preço Mínimo Anunciado elaborada pela Michelin impõe como restrições aos revendedores da marca as proibições de [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Além disso, a Consulente elenca em sua minuta de Política de PMA uma série de práticas relacionadas ao preço de anúncio e de revenda de seus produtos permitidas aos revendedores da marca, de modo que não haja dúvidas entre o que é permitido pela estratégia e o que é vedado. As condutas expressamente declaradas como condizentes com a estratégia comercial engendrada pela Michelin são as seguintes: [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Para garantir a observância da Política PMA, a Michelin incluiu na minuta a aplicação das penalidades descritas a seguir em caso de descumprimento das regras impostas aos revendedores: [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Quanto ao escopo de aplicação da Política de PMA, a Consulente esclarece que a diretriz comercial se aplicará a todos os seus revendedores de forma indistinta, com exceção dos que se localizem na Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA). Na notificação de Consulta apresentada ao CADE, a Michelin declarou que não revende seus produtos de maneira direta no mercado de reposição, no qual atua por meio de (i) rede varejistas físicos, especializados e multimarcas;

(ii) distribuidores e redes de concessionárias; (iii) varejistas online de pneus; e (iv) marketplaces. Já os produtos submetidos à Política PMA são elencados no Anexo I da minuta de Política de Preço Mínimo Anunciado encaminhada ao CADE. Como justificativa para o estabelecimento de uma política de Preços Mínimos Anunciados, a Michelin afirma que a estratégia seria importante para a manutenção de seu modelo de negócios, pois impediria que varejistas que prestam importantes serviços especializados tanto no auxílio ao consumidor para a escolha do pneu mais adequado a suas necessidades quanto no pós-venda sejam excluídos do mercado de reposição por revendedores que pratiquem preços menores mas não oferecem serviço de suporte ao consumidor adequado. Assim, a racionalidade da política de PMA reside no objetivo de proteger a competitividade da Michelin no mercado de reposição de pneus a médio-longo prazo, por meio da manutenção de seu modelo de negócios baseado numa assistência qualificada ao consumidor final, que envolve inclusive diversos custos com o treinamento dos revendedores. A Consulente aponta como indicativos da ausência de danos à concorrência de sua política de PMA (i) o fato da estratégia ter sido desenvolvida unilateralmente pela Michelin, sem qualquer influência de seus revendedores, da mesma maneira como se dará sua implementação; (ii) o tratamento isonômico e não discriminatórios reservado aos revendedores pela Política;

(iii) a liberdade conferida ao revendedor para fixar o preço cobrado do consumidor final; (iv) a definição expressa de exceções à aplicação da Política PMA; e a (v) a ausência de racionalidade econômica na hipótese de aumento de preços dos produtos, haja vista que tal cenário resultaria na diminuição do volume de vendas da Michelin. Por fim, são apontadas como eficiências decorrentes da adoção de uma política de PMA o (i) aumento da concorrência por qualidade de serviço e valor e a (ii) prevenção do efeito carona (free riding) de revendedores que não investem na prestação de serviços qualificados ao consumidor. II.2. Análise concorrencial Como já exposto, esta Consulta busca esclarecer a licitude concorrencial de minuta de Política de Preço Mínimo Anunciado idealizada de forma unilateral pela Michelin, mas ainda não implementada. Na notificação da Consulta submetida à análise do CADE, a Consulente declarou que apesar da legalidade de conduta de Política de PMA já ter sido declarada em precedente anterior - quando da análise da Consulta nº 08700.004594/2018-80, formulada pela Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. (Continental) – apresentaria sua própria minuta de Política PMA para afastar qualquer risco relacionado à implementação da estratégia comercial. A análise do caso será precedida por três etapas: em primeiro lugar, uma breve discussão sobre a jurisprudência do CADE relativa a restrições verticais de preço;

em segundo lugar, serão examinados os efeitos potenciais habitualmente atribuídos a restrições verticais de preço; e em terceiro lugar, serão discutidos os impactos de políticas de Preços Mínimos Anunciados no comércio eletrônico. Por fim, após a discussão introdutória sintetizada acima, passo à apreciação concreta da Consulta submetida pela Michelin perante a legislação de defesa da concorrência. II.2.1. Mercado Relevante e Poder de Mercado A empresa Consulente, Sociedade Michelin de Participação Indústria e Comércio LTDA (“Michelin”), é parte do Grupo Michelin, que atua a nível mundial no setor automobilístico, no setor de pneus amplamente considerado. Conforme as informações constantes da Notificação apresentada pela Consulente, a Michelin atua no Brasil comercializando os produtos listados abaixo, além de outros: Pneus para automóveis, veículos comerciais leves e veículos utilitários esportivos (sport utility vehicle – “SUVs”); Pneus para veículos de carga, como caminhões e ônibus; Pneus para veículos off-road; Pneus para veículos agrícolas; e Pneus para veículos de construção, como tratores e grandes máquinas. A Consulente informou ainda que o Grupo Michelin atua no Brasil fornecendo pneus tanto para montadoras (Original Equipment Manufactures – OEM) quanto para o mercado de reposição (Independent Aftermarkets – IAM). A Política de Preços Mínimos Anunciados analisa nesta Consulta é direcionada ao mercado de reposição (IAM).

Especificamente, a Política de Preços Mínimos anunciados não abrange o mercado de reposição por inteiro, mas se restringe a alguns segmentos desse amplo mercado nos quais atua a Michelin. Conforme as informações trazidas ao CADE, a Consulente pretende aplicar a política de PMA a todos os anúncios direcionados ao consumidor final nas linhas de produtos de [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Assim, considerando os fatos apresentados pela Michelin em sua notificação, conclui-se que a Política de Preços Mínimos Anunciados aventada pela Consulente afetará o mercado de fabricação de pneus (upstream) destinado à distribuição para revendedores que atuam no mercado de reposição (Independent Aftermarket – IAM). O mercado IAM corresponde a uma segmentação bastante abrangente, que foi ainda mais restrita pela Consulente para a apresentação das informações relativas a suas participações de mercado, apresentadas conforme a jurisprudência mais recente do CADE sobre mercados de fabricação de pneus, que considera o tipo de veículo para o qual o pneu se destina (se veículos de passeio, comerciais leves, pesados, agrícolas, etc), além do canal de distribuição a qual a produção dos pneus se destina (que divide o mercado entre OEM e IAM) para a definição de um mercado relevante na dimensão do produto.[1] Quanto à dimensão geográfica do mercado relevante analisado, a jurisprudência do CADE é bastante sólida no sentido de definir o mercado relevante de fabricação de pneus como de dimensão nacional.

Essa delimitação geográfica foi adotada na análise concorrencial realizada na Consulta nº 08700.004594/2018-80, apresentada pela Continental para aferir a licitude de política de Preço Mínimo Anunciado no mesmo setor de fabricação de pneus em que incidirá a conduta analisa na presente Consulta.[2] A Consulente observou a prática do CADE na definição de mercados relevantes no setor de fabricação de pneus, e apresentou estimativas de sua participação de mercado nacionalmente consideradas nos seguintes mercados relevantes na dimensão de produto: Mercado total de fabricação de pneus destinados à reposição para automóveis; Mercado de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de passeio e veículos comerciais leves; Mercado de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de carga; Mercado de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos agrícolas; Mercado de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de construção. As estimativas de participação de mercado apresentadas pela Consulente foram obtidas a partir de dados divulgados pela Associação Nacional das Indústrias de Pneumáticos (ANIP), disponíveis no portal ANURA, de acesso exclusivo a membros da associação, e dos dados fornecidos pela Receita Federal sobre a importação de pneumáticos, conforme inteligência da Datamyne, empresa que atua na disponibilização de informações sobre exportação e importação globais.

Desta forma, os dados apresentados pela Michelin para sua participação de mercado foram de (i) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de pneus destinados à reposição para automóveis; (ii) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de pneus destinado à reposição para veículos de passeio e [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de veículos comerciais leves; (iii) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de pneus destinados à reposição para veículos de carga; (iv) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de pneus destinados à reposição para veículos agrícolas; e (v) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de pneus destinados à reposição para veículos de construção. Conforme o apontado pela Consulente em sua Notificação, os percentuais de participação de mercado em todos os mercados relevantes considerados são inferiores a 20%, o limite estabelecido pela Lei nº 12.529/2011 como presunção para a existência de uma posição dominante de um agente econômico em um dado mercado relevante. Cabe ainda destacar que, à luz da jurisprudência do CADE, não é possível segmentar o mercado IAM com base no canal de distribuição – se físico ou online. Este ponto ganha importância no caso sob exame visto que a Consulta se debruça sobre uma política de Preços Mínimos Anunciados.

Esse tipo de restrição vertical, como será explorado abaixo, é frequentemente associada a tentativas de fabricantes de disciplinarem revendedores que atuam no comércio eletrônico para aliviar a pressão competitiva exercida por eles sobre varejistas que operam de forma tradicional.[3] [4] Quanto à distinção do mercado relevante com base no canal de distribuição - entre varejistas físicos e eletrônicos- a jurisprudência do CADE é ambígua e suscetível a mudanças, dada a dinamicidade do setor econômico em questão. Ao analisar atos de concentração operados no setor do varejo digital, o CADE já considerou que o mercado de varejo deveria ser segmentado entre o comércio realizado via lojas físicas e aquele promovido por meio de canais virtuais. No início da década, justificava-se essa segmentação pelas dificuldades que boa parte da população ainda encontrava de acessar aparelhos conectados à internet.[5] Entendo que a justificativa de baixa penetração no acesso à internet no Brasil não é mais aplicável no presente ano de 2021[6] , ainda mais após a adaptação de muitos mercados às vendas digitais. Estudo patrocinado pela Comissão Europeia sobre definição de mercados relevantes aponta que não existem diretrizes sólidas para a definição de mercados relevantes no contexto do e-commerce, e que o desenvolvimento do comércio eletrônico não implica no abandono da análise de mercados de revenda digitais individualmente considerados.

O documento instrui que para aferir se varejistas online integram o mesmo mercado que varejistas físicos, deve-se atentar se os dois canais de distribuição possuem o mesmo padrão de preço, se há diferenças na experiência do consumidor, e se a qualidade dos serviços prestados por cada um dos canais é grande o suficiente para justificar a diferenciação entre um mercado relevante de varejistas físicos e outro de varejistas eletrônicos, o que vai depender da natureza do produto comercializado por esses canais. Foram elencados como fatores decisivos para a consideração de mercados de varejo físico e digital como um só a existência de convergência de preços e a convergência de experiência e qualidade entre varejo online e tradicional.[7] Motivos semelhantes já foram apontados pelo CADE para a segmentação entre mercados por canais de distribuição. No AC nº 08700.002809/2018-28 (Allied Tecnologia S.A. e Arte Telecom LTDA.), o CADE diferenciou o comércio via lojas físicas do comércio virtual, com base no fato de que a experiência do consumidor nos dois canais diferiria ao ponto de não ser possível estabelecer de forma peremptória que os dois tipos de varejo integrariam o mesmo mercado relevante. No contexto dos mercados que envolviam a fabricação e/ou a revenda de pneus, o CADE não investigou se diferentes canais de distribuição resultariam em mercados relevantes distintos.

A análise dos mercados relevantes se limitou a segmentar os mercados de fabricação de pneus a partir de sua destinação (se para a fabricação de veículos novos ou para o mercado de reposição), e da utilidade dos diferentes tipos de pneus (se são pneus para veículos de passeio, veículos pesados, veículos agrícolas, etc.). A Consulta nº 08700.004594/2018-80, que investigou a licitude de política de Preço Mínimo Anunciado no mesmo mercado agora analisado, não tratou da diferenciação entre varejo online e físico, nem discutiu os efeitos de Política PMA sobre o comércio eletrônico. No caso da Consulta ora analisada, a Consulente não promoveu nenhuma discussão no sentido de diferenciar os revendedores físicos dos varejistas eletrônicos e pretende aplicar o mesmo preço anunciado a todos os canais de distribuição indistintamente o que nos leva a supor que a Michelin considera que os dois canais de distribuição pertencem ao mesmo mercado relevante. Em que pese a proeminência do varejo online na política ora sob análise[8] , a Consulente infelizmente não forneceu informações detalhadas das vendas online, como convergência de preços dos pneus vendidos por meio dos dois canais de distribuição, para que uma análise detida do Tribunal fosse possível. Dado o regulamento regente do procedimento da Consulta, tais informações, embora importantes, não poderiam ser colhidas após a apresentação da Notificação.

Embora a jurisprudência do CADE não entenda que o varejo online constitua um mercado relevante distinto daqueles que atuam por meio de lojas físicas, considerando que um dos principais critérios apontados pela literatura relevante para a segmentação dos dois mercados como distintos entre si é a diferença na experiência do consumidor e na qualidade dos serviços pré-venda oferecidos por cada um dos canais, e que a própria Michelin ressaltou em sua Notificação que os serviços qualificados de assistência às vendas são essenciais para seu modelo de negócios, optei por analisar separadamente os potenciais efeitos de uma política de Preço Mínimo Anunciado nos mercados de revendedores eletrônicos. Essa suposição será de grande valia no exame dos efeitos potenciais da Política de PMA agora analisada sobre varejo eletrônico. II.2.2. Jurisprudência do CADE sobre restrições verticais relativas a preço Como a jurisprudência do CADE especificamente sobre preços mínimos anunciados é extremamente escassa, considerei adequado retomar o posicionamento do Tribunal sobre restrições verticais de preço amplamente consideradas, de modo a investigar quais seriam as possíveis diretrizes que a experiência do Conselho poderia fornecer para a análise da presente Consulta.

Considerando que Consulta semelhante foi por mim relatada há poucos meses, entendo por bem replicar no presente voto o resumo da jurisprudência do CADE sobre o tema, bem como as principais conclusões dessa análise jurisprudencial, atualizando-a para incluir os casos mais recentes. Inicialmente, é importante diferenciar as restrições verticais das horizontais. Conforme esclarecido na Consulta nº 08700.002055/2021-10 (Consulente Ipiranga Produtos de Petróleo S.A.), há uma diferença importante entre condutas de restrições verticais de preço e as práticas de tabelamento de preços, que foram analisadas diversas vezes pelo CADE em casos envolvendo associações médicas ou entidades representativas do setor de saúde suplementar.[9] Enquanto o tabelamento de preços é uma conduta que se realiza essencialmente a nível horizontal, as restrições aqui tratadas ocorrem de modo vertical, a partir de uma determinação ou política imposta pelo fabricante que impacta diretamente o modo de comercialização do produto considerado no nível da revenda.

Nas condutas verticais, desde a década de 1990, o Tribunal vem estabelecendo de maneira relativamente reiterada que as condutas de restrição vertical de preços (especialmente a conduta de fixação de preços de revenda, que foi mais vezes analisada) não constituem ilícitos por objeto, mas resultam em efeitos ambíguos sobre a eficiência de um mercado e o bem-estar dos consumidores afetados que justificam sua análise por meio da regra da razão.[10] Feita tal distinção, passo à análise dos casos sobre preços de revenda. Processo 00000.000148/1992 (“Caso Kibon”) e outros Em ordem cronológica, indica-se o Processo 00000.000148/1992 (“Caso Kibon”), julgado em 1997, como o primeiro caso paradigmático sobre a prática de manutenção de preços de revenda. A investigação centrou-se sobre a conduta da Kibon de determinar a padronização de seus revendedores por meio do tabelamento de preços máximos. No julgamento do caso, o Tribunal compreendeu que as tabelas de preços distribuídas pela Kibon eram sugestivas e não impositivas, já́ que não havia condições estruturais que permitissem que a Kibon obrigasse as revendedoras a seguir a política de preços. Também não se verificava a existência de dispositivos contratuais ou acordos que obrigassem os revendedores a seguir a política de preços, tampouco formas de retaliação no caso de acatamento da sugestão. Ainda, considerou-se o comportamento dos preços no mercado, que era marcado por significativa dispersão.

Na ocasião, portanto, a prática foi analisada sob uma ótica de regra da razão, por meio da qual se avaliaram elementos concretos do caso, como a estrutura do mercado, o grau de dispersão de preços, a existência de imposição ou retaliação e o exame sobre justificativas econômicas e efeitos pró-competitivos. A postura acatada no julgamento do Caso Kibon foi tomada como referência para vários casos que se seguiram[11] , de modo que a análise da conduta se manteve baseada na regra da razão, com a avaliação dos elementos específicos do caso, tendo em vista os efeitos ambíguos que a prática pode produzir no ambiente concorrencial. Desse conjunto de casos, constata-se também que algumas características das medidas - como o caráter impositivo e se o preço é mínimo ou máximo - tem sido abordadas pelo CADE como distinções importantes para determinar se a manutenção dos preços de revenda seria anticompetitivo ou não. Processo Administrativo no 08012.001271/2001-44 (“Caso SKF”) O Processo Administrativo 08012.001271/2001-44, instaurado em 16 de novembro de 2005, em face da SKF do Brasil Ltda. (“SKF”), foi julgado pelo Tribunal em 30 de janeiro de 2013. O Processo teve como objeto a conduta da SKF que, em acordo com sua rede de distribuidores, teria determinado a fixação de preços mínimos de revenda para os produtos da linha SKF, havendo também mecanismos de monitoramento e retaliação em caso de não adoção da política pelos revendedores.

Distintamente dos casos anteriores, a maioria do Tribunal posicionou-se por afastar a regra da razão para análise da conduta. O voto que inaugurou a divergência e conduziu a decisão da maioria do Plenário pela condenação da SKF tomou uma abordagem intermediaria entre regra per se e regra da razão, se aproximando da metodologia europeia de inversão de ônus da prova. Isso porque, embora o voto defenda a categorização da conduta como um ilícito por objeto[12] , houve ponderação quanto ao poder de mercado da SKF, a avaliação de potenciais eficiências da conduta e a existência ou inexistência de risco anticompetitivo associado[13] . O Conselheiro Vinícius Carvalho considerou, portanto, ônus da SKF provar eventuais eficiências ou mesmo o caráter pró-competitivo da conduta, justificando a conduta ao passo que (i) não se desincumbiu dessa prova, e, em contrapartida, (ii) houve prova da prática do fato presumidamente ilícito (qual seja, fixação de preços de revenda). Os Conselheiros Marcos Paulo Veríssimo, Ricardo Machado Ruiz e Eduardo Pontual Ribeiro, além do Presidente Fernando de Magalhães Furlan, aderiram às conclusões do voto do Conselheiro Vinicius Marques Carvalho, que definiu a votação por maioria, divergindo do Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos e do conselheiro Olavo Zaga Chinaglia, que votaram pelo arquivamento do processo.

No dia 30.01.2013 o processo foi levado a julgamento e o Plenário considerou, por maioria, a Representada como incursa em violação dos arts. 20 e 21, IV e V, ambos da Lei 8.884/94, vencidos os Conselheiros César Costa Alves de Mattos e Olavo Zago Chinaglia que haviam votado pelo arquivamento do processo. Processo Administrativo no 08012.004736/2005-42 (“Caso Shell”) Após ter julgado uma série de casos que subscrevem aspectos da teoria exposta em Kibon, e ter feito uma ligeira digressão no caso SKF, o Caso Shell reafirma que as restrições verticais devem ser analisadas pela regra da razão e como infrações por efeitos por serem passíveis de comportarem eficiências. Em 18 de janeiro de 2011, a então Secretaria de Direito Econômico (SDE) instaurou procedimento administrativo contra a Shell Brasil Ltda. (“Shell”) e o Sr. Odon de Oliveira Mendes (“Representado”), e tinha como objeto apurar a prática de influência de conduta uniforme e de fixação de preço de revenda no mercado de revenda de combustíveis de São Carlos. A origem do processo se deu com denúncia encaminhada à SEAE, onde Marco Antônio Silva, proprietário do posto San Remo, alega estar sendo impedido de praticar preços promocionais na revenda de combustíveis. A denúncia estava subsidiada (i) em gravação de uma conversa entre o Sr. Odney da Silva, gerente do posto de combustível MJ da Silva e o Sr.

Odon de Oliveira Mendes, funcionário da Shell que estaria tentando constranger o revendedor a aumentar o preço do combustível; e (ii) no auto de prisão em flagrante contra o representado. Em 06 de agosto de 2014, o caso foi levado a julgamento na 48ª SOJ. O Conselheiro Relator, Alessandro Octaviani, apontou o caráter impositivo dos preços indicados pela Shell, que, por meio do Representado, incentivava a adoção de preço praticado na cidade, evitando “guerra de preços”. O Conselheiro ressaltou que o objeto da conduta era o arrefecimento da concorrência no mercado downstream, não havendo que se falar em proteção à marca ou qualquer outro fim potencialmente licito. Em 11 de março de 2015, a Conselheira Ana Frazão apresentou voto-vista pela condenação dos Representados por prática de infração à ordem econômica. Em seu voto, retomou o argumento do Conselheiro Relator, que examinou os efeitos da conduta praticada pela Shell ao tratar da fixação de preços de revenda, de forma que se firmou o padrão de análise como o exame de ilícitos por efeitos. Em razão da verticalização, a Conselheira entendeu que a análise da conduta das representadas deveria ser analisada como uma infração por efeitos, uma vez que não seria possível assumir, diante dos aspectos pró-competitivos eventualmente decorrentes das restrições verticais, que a prática teve por objeto restringir a livre concorrência.

Ao final de seu voto, tratando novamente a respeito da fixação de preços de revenda, ressaltou que não havia nenhuma prova ou indício de que, diante da dinâmica contratual existente entre as partes, teria havido um caráter de coercitividade. A Conselheira ainda colocou que, devido a verticalização, a análise da conduta das representadas deveria ser de uma infração por efeitos, uma vez que não seria possível assumir que a prática teve por objeto a restrição da livre concorrência. O Plenário determinou, então, por unanimidade, a condenação dos Representados com aplicação de multa, seguindo o voto-vista da Conselheira Ana Frazão, que condenou devido a prática de infração à ordem econômica. Consulta no 08700.004594/2018-80 (“Caso Continental”) Por fim, ressalto a Consulta apresentada em 27 de julho de 2018. A Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. (“Continental”) apresentou Consulta por meio da qual submeteu à análise do CADE a licitude de uma Política de Preços Mínimos Anunciados (PMA) que pretendia implementar nos mercados de reposição de pneus comerciais e de passeio. Segundo a Continental, a política teria por objetivo impedir que revendedores da marca Continental anunciassem pneus da marca por um preço inferior ao estabelecido unilateralmente por essa empresa.

O Conselheiro-Relator observou que, embora a PMA imponha uma restrição sobre o anúncio dos produtos em canais de venda, mas sem determinar efetivamente o preço a ser praticado, a política ainda assim se assemelha as estratégias de fixação ou sugestão de preços de revenda: “A política de preços mínimos anunciados guarda bastante similitude com as estratégias de fixação ou sugestão de preços de revenda. Isso porque, ainda que a imposição unilateral da Consulente não recaia sobre o preço efetivamente praticado, há um claro direcionamento nesse sentido, ainda que de natureza sugestiva. Além disso, embora a Politica permita a realização de descontos, no item 5 da Minuta da PMA, prevê̂-se que os preços líquidos por item não poderão ser inferiores aos preços estabelecidos pela Consulente, o que denota a ideia de um preço mínimo referenciado para fins de revenda”. Por se tratar de conduta com natureza de restrição vertical relacionada a preços, o Conselheiro-Relator empreendeu a análise de regra da razão, indicando que essa seria a abordagem comumente empregada pelo CADE ao tratar de restrições verticais, e examinou a existência de poder de mercado, os potenciais efeitos negativos e as eficiências. Nessa análise, concluiu-se pela inexistência de poder de mercado pela Continental nos mercados em análise, de modo que não decorreriam efeitos sobre a concorrência, dispensando-se as demais etapas do exame concorrencial.

Não obstante, destacou-se que a chancela da licitude concorrencial da política estava condicionada aos termos apontados no voto, quais sejam: (i) a própria inexistência de poder de mercado da Continental, (ii) a manutenção de unilateralidade da conduta, sem envolvimento dos revendedores; e (iii) a ausência de discriminação entre os revendedores afetados pela política. Consulta no 08700.002055/2021-10 (“Consulta Ipiranga”) Por fim, remeto à Consulta apresentada ao CADE pela Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (08700.002055/2021-10). No caso em questão, a Consulente pediu que o Tribunal analisasse a conformidade concorrencial de política de preço máximo de revenda nos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis líquidos no Brasil A política de preços idealizada pela Ipiranga e submetida à análise do CADE funcionaria por meio de uma sugestão de preço máximo de revenda de combustível na bomba (sell out). A Consulente ressaltou que não estava se discutindo a operação de uma fixação de preço de revenda ou o estabelecimento de uma margem fixa na revenda. O preço sugerido seria estimado a partir de análises e comparações feitas por algoritmos. De acordo com a Ipiranga, a política em questão não teria o objetivo de aumentar o preço do combustível vendido ao consumidor, mas corrigir falhas de mercado de externalidade vertical e da assimetria informacional entre distribuidora, revendedores e consumidores, aumentando a racionalidade econômica na definição de preços.

Além disso, o provável resultado da adesão dos postos revendedores à nova política de preços seria diminuir o nível de preços ao consumidor final, de modo a aumentar a participação de mercado da Ipiranga, que vinha diminuindo. Após realizar um exame da jurisprudência do CADE sobre manutenção de preços de revenda, a Conselheira-Relatora sistematizou conclusões que serviram de guia para a análise concorrencial realizada na Consulta comentada. Destaca-se entre essas conclusões a de que a prática de manutenção de preços de revenda costumava ser investigada concorrencialmente a partir de uma análise de efeitos, dado o efeito ambíguo destas práticas sobre a eficiência de um mercado. A análise de mérito empreendida pelo CADE iniciou-se pela aferição do poder de mercado da Consulente, a Ipiranga. O voto Relator constatou a ausência de poder de mercado no âmbito nacional e uma dominância econômica variável no contexto local. Apesar disso, adotou-se uma presunção de posição dominante da Ipiranga para fins argumentativos, de modo a se analisar os efeitos da Política. Ao prosseguir na análise, o CADE considerou que a política comercial não levantaria preocupações concorrenciais por tratar-se de uma sugestão – não fixação ou imposição – de um parâmetro de preço máximo, não fixo ou mínimo. Também foi considerado o fato de que o preço máximo sugerido será individualmente definido para cada revendedor.

Assim, estariam mitigadas as chances de colusão ou diminuição da rivalidade a nível de revenda, uma vez que o preço máximo sugerido não seria uniforme. Por fim, a competição por mercado representada pelas outras distribuidoras foi apontada como mais um elemento que indicaria a inexistência de danos potenciais à concorrência. Do lado das eficiências, o Voto condutor da Consulta apontou a redução de custos de transação nas negociações entre distribuidora e postos revendedores, o que poderia diminuir os preços nos dois níveis de venda e aumentaria a competitividade entre postos. Também destacou o aumento da capacidade e velocidade de reação ao mercado e a correção de falhas que possibilitariam um incremento na eficiência do mercado como um todo. A conclusão da Relatoria, acolhida pelo Plenário do CADE, foi pela licitude da política Baixou Ganhou proposta pela Ipiranga. Destacou-se tanto as potenciais eficiências decorrentes da adoção de inteligência artificial como definidora dos parâmetros de comercialização quanto os novos riscos concorrenciais decorrentes do desenvolvimento tecnológico, como a possibilidade de ocorrência de colusões tácitas empreendidas sem intervenção humana direta. Por conta das preocupações supramencionadas, o Tribunal impôs condições para a manutenção do caráter de licitude da proposta de sistema de precificação submetido ao escrutínio do CADE. Foi determinado que a sugestão de preços fosse sempre inferior ao preço de revenda cobrado pelo revendedor;

que a sugestão fosse individualizada com base nas peculiaridades de cada revendedor; e que o sistema algorítmico e a base de dados que o alimentasse fossem de propriedade exclusiva da Ipiranga. Conclusões quanto à jurisprudência do CADE sobre restrições verticais de preço O levantamento da jurisprudência do CADE sobre restrições verticais relacionadas ao preço possibilita verificar algumas diretrizes deixadas pela prática do Tribunal para a avaliação correta da licitude concorrencial destas condutas. Em primeiro lugar, constata-se a importância conferida ao modo como a restrição vertical opera: se por meio de sugestão ou fixação dos preços. Condutas que implicam em fixação de preços são consideradas mais lesivas à livre concorrência que meras sugestões. Também é relevante para a aferição de licitude da restrição vertical de preços olhar se a sugestão partiu de iniciativa unilateral do fabricante ou se decorreu de participação dos agentes do mercado à jusante. O CADE tem apontado ressalvas sérias quando a manutenção de preços de revenda emerge a partir de acordo entre fornecedores e revendedores ou a partir da iniciativa dos revendedores, já que a manutenção dos preços de revenda poderia ser cooptada como instrumento para facilitar cartelização. De mesmo modo, é importante que a manutenção dos preços de revenda ocorra e prossiga sem a interferência do nível downstream.

A existência de mecanismos de monitoramento e de medidas de retaliação é apontada como fator que acentua o caráter e os efeitos anticompetitivos da prática. O tipo de preço – se mínimo ou máximo - também é relevante para a análise sobre os efeitos da conduta e sua pertinência concorrencial. Se os preços são mínimos, fixos ou máximos, diferentes graus de riscos e preocupações se associam à prática. Os preços máximos têm sido apontados como menos problemáticos que os preços mínimos e fixos. Por fim, quanto à metodologia de análise de casos de restrição vertical de preço, a jurisprudência do CADE é bastante sólida no sentido de que se trata de uma conduta que deve ser analisada à luz da regra da razão. A única exceção a esse padrão jurisprudencial está no Caso SKF. No entanto, as particularidades do Caso, principalmente o fato de que a conduta analisada no caso reunia diversos dos principais fatores tidos pela jurisprudência como de alto potencial lesivo. Ademais, nas circunstâncias analisadas no caso, a prática teria efeitos próximos aos da prática de tabelamento de preços, uma vez que consistiria em um padrão de preços mínimos imposto em nível horizontal, por interesse dos próprios revendedores. Considerando que o tabelamento de preços, como mencionado, tem sido considerado como um ilícito pelo objeto pelo CADE, esse também seria mais um aspecto para explicar o ligeiro desvio do padrão neste caso.

Não obstante, os demais casos, juntamente com o entendimento do CADE sobre a análise de restrições de natureza vertical, reforçam que a prática ainda recebe uma análise de efeitos. Jurisprudência e Experiência Internacional O entendimento do CADE está em linha com os entendimentos externados pelo FTC e pela Comissão Europeia em seus guias de análise de restrições verticais. No âmbito da Comissão Europeia, é tida como ilícito por objeto a imposição de observância a um preço fixo ou mínimo de revenda[14] . Não obstante, há situações em que cláusulas de preços de revenda podem ser compatíveis com o direito europeu. Em Guia lançado em 2010, a Comissão esclarece as situações em que preços de revenda podem promover eficiências. Uma dessas situações consiste na recomendação de preços máximos. Por sua vez, o FTC afirma que restrições verticais podem beneficiar o consumidor aumentando a concorrência entre marcas, mesmo quando tiver o efeito de reduzir a concorrência intramarca. No entanto, o FTC ressalta a importância de se tratar de uma conduta unilateral que parta do elo à montante para evitar que a medida seja, na realidade, uma colusão horizontal disfarçada: “As exigências impostas pelo fabricante podem beneficiar os consumidores aumentando a concorrência entre diferentes marcas (concorrência intermarcas), mesmo reduzindo a concorrência entre os revendedores da mesma marca (concorrência intramarca)". (Tradução livre. Em:

https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/dealings-supply-chain/manufacturer-imposed). Um documento de trabalho preparado pelo secretariado da OCDE resume de maneira clara como a manutenção de preços de revenda pode afetar a concorrência. O documento detalha que existem dois mercados afetados: o mercado à montante – em que se dá a concorrência intermarcas – e à jusante – em que se dá a concorrência intramarcas e intermarcas. Em geral, a literatura econômica diz que uma redução na concorrência intramarcas não reduzirá o bem-estar do consumidor se existir uma forte concorrência intermarcas. "Um acordo vertical entre um fabricante e um distribuidor pode afetar a concorrência em dois mercados distintos: o mercado a montante, onde o fabricante compete com empresas similares, e o mercado a jusante, onde os varejistas competem contra outros varejistas. O primeiro tipo de concorrência é chamado de concorrência intermarcas, pois ocorre entre vários fornecedores cujos produtos são principalmente identificados através do uso de marcas específicas. A concorrência a jusante também pode ocorrer entre varejistas que vendem os produtos do mesmo fabricante; esta forma de concorrência é chamada de concorrência intramarca. Acredita-se geralmente que uma redução da concorrência intramarcas é pouco provável de prejudicar os consumidores se houver uma forte concorrência intermarcas.

Por exemplo, as Diretrizes da CE sobre Restrições Verticais (doravante "Diretrizes da CE") afirmam que "se a concorrência intermarcas for feroz, é improvável que uma redução da concorrência intramarca tenha efeitos negativos para os consumidores" (par. 102). A razão pela qual a concorrência intermarcas é considerada como tendo um impacto mais forte do que a concorrência intramarca no bem-estar dos consumidores depende de duas considerações. Primeiro, os consumidores obtêm a maior parte de seu bem-estar a partir das características dos produtos que consomem e a concorrência entre marcas garante que os fabricantes se esforçarão para inovar seus produtos e escolher as características que atendam às preferências dos consumidores. Segundo, os fabricantes também competirão oferecendo aos consumidores o menor preço possível; uma vez que os consumidores pagam o preço de varejo, eles parecem não ter razões para limitar a concorrência de preços entre seus próprios varejistas, a menos que esta seja a única maneira de induzir os varejistas a fornecer serviços auxiliares ou a investir em atividades promocionais que beneficiem os consumidores mais do que uma redução de preço limitada". (Tradução livre. Em: OCDE. Policy Roundtables. Vertical Restraints for On-line Sales. 2013). O documento afirma também que restrições verticais produzem eficiências e reduzem fricções comumente associadas à verticalização como problemas de hold up, dupla marginalização e assimetria de informação.

Ao mesmo tempo, restrições verticais podem ter três efeitos anticompetitivos: efeito exclusionário, facilitar a colusão ou arrefecer a concorrência[15] . II.2.3. Outras Considerações sobre Restrições Verticais Para informar a presente Consulta com os elementos necessários a uma análise concorrencial plena, esta seção apresenta os principais benefícios e riscos associados a práticas de restrições verticais mencionados em literatura pertinente ao assunto e verificados na prática de autoridades concorrenciais. A literatura econômica sobre o tema aponta que políticas de preço mínimo anunciado (PMA) facilitam discriminação de preços que, a depender das características específicas do mercado, podem gerar um excedente para o fabricante, seu revendedor ou o consumidor. Isto ocorre porque o PMA é, na sua essência uma restrição informacional[16] que arrefece a concorrência por preço, obrigando os revendedores a concorrer com base em outros atributos. A existência de uma política PMA nos permite presumir que nesse mercado existe alguma medida de fricção informacional que a publicidade ajuda a aliviar.

Caso contrário, uma política de PMA não surtiria efeitos.[17] A segunda presunção é que, como a política PMA tem o efeito de arrefecer a concorrência por preço, se não existir outro atributo para balizar a concorrência (como serviços prestados ou distância geográfica) os consumidores irão se dividir entre os revendedores de maneira randômica (ou o mais próximo disso que a realidade permitir).[18] Esse efeito, embora também esteja presente em casos de fixação de preço mínimo de revenda ainda permite alguma concorrência por preço já que os revendedores poderão efetuar negociações uma vez que puderem interagir com seus consumidores. No entanto, essa interação ocorrerá apenas quando o consumidor tiver interesse em pesquisar em diversos estabelecimentos, a despeito do PMA. Portanto, é importante também considerar se nesse mercado há heterogeneidade de consumidores, i.e. os consumidores atribuem diferentes valores ao custo da busca e ao custo dos serviços oferecidos.[19] Caso não tenha, o PMA terá o mesmo efeito que a fixação de preço mínimo de revenda. Esse ponto é particularmente importante quando se pensa na aplicação da presente política ao canal de distribuição online em que as possibilidades de negociação são diminutas ou até mesmo inexistentes.

Portanto, uma preocupação concorrencial importante é a possibilidade de criar discriminação de preço, visto que os consumidores com maior disposição de pesquisar (com custos de busca menos elevados), ausente a política, pagariam preços menores, enquanto que os consumidores com menor disponibilidade para pesquisar (isto é, aqueles com custos de busca mais altos) não são tão afetados pela política pois seu preço de reserva é mais alto. Discriminações de preços de revenda podem ser consideradas negativas do ponto de vista do funcionamento do mercado se servirem apenas para o incremento de extração de excedente do lado da demanda, resultando em aumento do lucro de revendedores no mercado downstream e do fabricante no mercado upstream sem o correspondente repasse de eficiências (que pode ser exemplificado por um incremento no nível de serviços prestado ao consumidor). Por outro lado, políticas de discriminação de preços podem ser consideradas indutoras de eficiências distributivas, especialmente em mercados como o analisado nesta Consulta, em que o serviço prestado ao consumidor final é um fator competitivo importante. Isso se a maior extração de excedente do lado da demanda propiciada pela discriminação de preços facilitada por uma política PMA for convertida no acirramento da competição por serviços oferecidos aos consumidores.

Nesse sentido, no âmbito do direito da concorrência, as restrições verticais são frequentemente associadas ao incremento da concorrência por meio dos serviços à disposição dos consumidores, possibilitado a partir do aumento da margem de revenda causado por uma Política PMA. Em mercados em que o serviço desempenha um papel importante para que o consumidor supra suas necessidades[20] , uma melhora na qualidade de serviços a nível de revenda pode ser um diferencial competitivo que fortalece um fabricante na competição intermarca, aumentando a quantidade total de unidades de um produto vendido a despeito de um arrefecimento da competição via preços. Além da facilitação de uma conduta discriminatória de compradores, estratégia cuja eficiência é dúbia, aponta-se como um dos possíveis efeitos deletérios à concorrência propiciado por uma política PMA a facilitação de condutas concertadas entre os agentes do mercado à montante. Políticas de PMA podem viabilizar carteis estáveis, que não sacrificariam a flexibilidade dos agentes em colusão na negociação do preço final aos consumidores, o que leva a lucros de cartel mais altos do que os observados em colusões menos flexíveis.[21] Isso porque políticas de PMA aumentam a transparência dos preços praticados e facilitam a vigilância do comportamento de agentes em concerto uns pelos outros.

Nesse sentido, documento de trabalho escrito por especialistas em Direito da Concorrência e patrocinado pelo Banco Mundial e pela OCDE destaca o aumento do risco de colusões causado por restrições verticais: “Há duas maneiras pelas quais restrições verticais podem prejudicar a concorrência. Em primeiro lugar, elas podem ser utilizadas para promover colusões. Em segundo lugar, podem elevar os custos dos rivais de quem impõe a restrição, de modo a criar ou fortalecer barreiras de entrada em um mercado. Por exemplo, uma empresa à montante com uma posição dominante pode entrar em conluio com seus competidores e usar as restrições verticais como um instrumento de vigilância do cartel. Concomitantemente, o ambiente competitivo se enfraqueceria no nível de revenda.”[22] Destacam-se ainda as evidências costumeiramente apontadas pela jurisprudência de autoridades concorrenciais de que restrições verticais de preço resultam em uma diminuição no nível de competitividade intramarca, que antes do estabelecimento dessas políticas competiriam por preços e serviços, e após se veem limitadas a competir apenas por serviços.

Essa preocupação é minimizada em casos de mercados caracterizados por concorrência intermarcas intensa, já que a competitividade elevada impediria que o varejista aumentasse seus preços excessivamente.[23] [24] As preocupações quanto ao risco de cartelização do mercado de revendedores, por sua vez, são minimizadas caso se constate que não seria de interesse do fabricante, especialmente se ele não tiver poder econômico o suficiente, que seus revendedores aumentem os preços dos produtos de modo a diminuírem sua competitividade ante o preço dos produtos de outras marcas. Um eventual cartel na revenda poderia resultar em diminuição da quantidade total de bens comercializados pelo fabricante, diminuindo sua participação de mercado. Esse costuma ser o caso principalmente caso o fabricante não possua poder de mercado. Por fim, restrições verticais de preço são habitualmente associadas a minimização de free-riders (ou caroneiros, em tradução livre). As Orientações Relativas às Restrições Verticais da Comissão Europeia esclarecem que o fenômeno do free-rider ocorre quando um distribuidor se aproveita de alguma forma das atividades de outro. Esse parasitismo pode se materializar de diversas formas, a depender do mercado analisado.

No caso de varejistas, como o são os agentes do mercado de reposição de pneus a jusante, é comum que um revendedor se aproveite dos esforços de promoção do outro, usufruindo dos benefícios associados a uma marca forte sem despender os esforços necessários à manutenção desta marca. Além disso, a observância de efeitos-carona costuma ser mais comum em mercados de produtos que exigem algum nível de qualificação dos serviços associados à sua distribuição, como seria o caso do mercado de pneus para reposição.[25] Assim, a literatura econômica e as orientações de autoridades concorrenciais costumam associar restrições verticais de preços à (i) facilitação de uma conduta de discriminação de preços, cujos efeitos sobre a eficiência de um mercado dependerão do contexto concorrencial; (ii) arrefecimento no nível de competição por preços entre revendedores de uma mesma marca; (iii) incremento do nível de serviços oferecidos ao consumidor como elemento de diferenciação competitiva; (iv) facilitações de esquemas colusivos no nível de fabricação, com a possibilidade do surgimento de carteis estáveis com lucros mais alto do que a média, devido à flexibilidade de preços propiciada pela PMA a partir da discriminação de consumidores pelo custo de busca; (v) e minimização da ocorrência de efeito carona em mercados em que o fornecimento de serviços adequados ao consumidor sejam importantes para o modelo de negócios do agente do mercado à montante.

Expostos os efeitos atribuídos a restrições verticais por preços no ambiente concorrencial, passa-se a uma análise específica dos possíveis impactos de uma política de Preços Mínimos Anunciados no contexto do comércio eletrônico. II.2.4. Análise de PMA no e-commerce Como foi dito anteriormente neste Voto, uma política de Preço Mínimo Anunciado impacta de maneira diferente o comércio eletrônico em comparação a varejistas físicos. Nesta seção, examinarei os efeitos potenciais de uma Política de PMA no e-commerce a partir da remissão aos efeitos costumeiramente atribuídos a esse tipo de política nesse canal de revenda, bem como a partir da análise das disposições da própria Política de Preços Mínimos Anunciados submetida ao CADE pela Michelin. Considerando os efeitos de restrições verticais de preço usualmente atribuídos a condutas verticais expostos anteriormente neste Voto, políticas de Preço Mínimo Anunciado aplicadas a meios de revenda eletrônicos costumam ser utilizadas para endereçar efeitos-carona. No contexto de e-commerce, os efeitos-carona são observados quando os revendedores eletrônicos que não investiram em serviços de pós e pré-venda com custos elevados se beneficiam de esforços promocionais de um produto promovidos pelo fabricante e, ao não oferecerem esses serviços, são capazes de economizar em custos incorridos pelos varejistas tradicionais.

A aferição dos efeitos da uma política PMA no varejo eletrônico dependerá de considerações sobre a razoabilidade das escolhas de distribuição feitas por um fornecedor. Caso o fabricante atue em um mercado em que os serviços ou suporte pré e pós-venda sejam menos importantes, ele optará por distribuir seus produtos para o maior número de canal de vendas possível, com o menor preço praticável, de modo a aumentar sua participação de mercado. Já fornecedores que se preocupem com a diferenciação de um produto, a reputação de sua marca, ou que atuem em mercados nos quais o oferecimento de suporte de vendas seja importante para o adequado atendimento das necessidades do consumidor tenderão a privilegiar políticas de PMA que garantam uma margem maior de excedente a nível de revenda que deverá ser reinvestido na garantia dos serviços prestados ao consumidor.[26] Nesse contexto, a política de PMA pode operar como inibidora de uma competição por preços desenfreada empreendida pelos revendedores eletrônicos que suportam custos menores decorrentes tanto de eficiências intrínsecas ao modelo de comércio eletrônico quanto do fato de não terem que fornecer custosos serviços de suporte à venda pela própria natureza da transação comercial no varejo eletrônico. Este é um cenário perfeitamente compatível com a realidade do mercado de fabricação de pneus para reposição, analisado na presente Consulta.

Ao impor uma política de Preço Mínimo Anunciado aos distribuidores que atuam no varejo eletrônico, a Michelin pode ter tido o objetivo de nivelar a competição por preços entre esses agentes e os varejistas tradicionais, de modo a privilegiar os últimos, que fornecem serviços de assistência à venda considerados essenciais pela Consulente para a manutenção de seu modelo de negócios. A utilização de restrições verticais de preço por fabricantes direcionadas a revendedores eletrônicos para minimizar a concorrência por preços que esses distribuidores representam para o varejo tradicional - que em geral não consegue fazer frente à estrutura de custos mais eficiente do e-commerce – foi destacada pela Competition and Markets Authority do Reino Unido em caso que investigou a licitude concorrencial ante a legislação britânica e da União Europeia de um “Acordo sobre descontos online” (tradução livre do original em inglês “Online Discounting Agreement”) imposto pela empresa. O Caso (CE/9857-14) investigou a empresa Ultra Finishing Group Limited, que atuava no mercado de fabricação de acessórios para banheiro e instituiu em 2012 diretrizes comerciais relacionadas às vendas eletrônicas dos produtos das marcas Hudson Reed e Ultra, pertencentes à empresa indiciada. Na decisão, datada de 2016 e referente a fatos ocorridos entre 2012 e 2014, a CMA considerou que as políticas de comércio online infringiriam a legislação de defesa da concorrência do Reino Unido e da União Europeia.

As diretrizes reprovadas tratavam-se de sugestão de que o preço online dos produtos das marcas Ultra e Hudson Reed só deveriam ser anunciados num patamar até 25% (vinte e cinco por cento) menor do que os preços praticados para os mesmos produtos por varejistas físicos. A CMA observou que as diretrizes comerciais mencionadas resultavam no arrefecimento da competição via preços, em proteção indevida dos varejistas físicos da competição representada pelas vantagens associadas pelos consumidores a aquisições feitas via comércio eletrônico e no aumento geral do nível de preços no mercado relevante de acessório para banheiros. Além disso, a autoridade concorrencial notou que embora a Ultra declarasse em suas diretrizes comerciais que estas não passavam de recomendações endereçadas aos varejistas eletrônicos, ao cabo elas resultavam em fixações de preço de revenda disfarçadas, conduta tradicionalmente encarada com grande desconfiança pelo direito antitruste. Conclusão semelhante pode ser alcançada a partir da minuta de Política de Preços Mínimos Anunciados submetida ao CADE pela Michelin. A Política, que conta inclusive com a previsão de punição para revendedores que não a observarem, determina que todos os agentes do mercado de revenda de pneus para reposição serão obrigados a observar um preço mínimo de anúncio.

Embora a política seja clara em seu item [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] ao dizer que não determina o preço final de revenda, passível de ser negociado entre o revendedor e o consumidor final, é razoável concluir que ao menos no âmbito do comércio eletrônico, a política de PMA em questão resultaria em uma fixação de preços de revenda em efeitos práticos. Tal inferência decorre do modo de funcionamento dos varejistas eletrônicos, cujos mecanismos de anúncio de preço são minuciosamente elencados na minuta de PMA analisada agora como submetidos a suas diretrizes. Como não há no varejo eletrônico o elemento da comunicação humana entre vendedor e consumidor, não se vislumbra o espaço para barganha entre o comprador e o revendedor que possibilitaria que o preço final praticado diferisse do preço anunciado. Assim, subscrevo às observações feitas pela Competition and Markets Authority na decisão do Caso CE/9857-14, já mencionada, no sentido de que Preços Mínimos Anunciados, mesmo que sejam impostos sob a justificativa de que a política PMA não definirá o preço final praticado pelo revendedor, quando aplicados a varejistas eletrônicos resultam em efetiva fixação do preço de revenda de um produto. No caso da minuta de Política PMA analisada nesta Consulta, essa conclusão é particularmente provável haja vista a existência de mecanismos de disciplinamento dos revendedores insubordinados às diretrizes da Michelin, dispostos no item [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] da minuta de Política PMA.

Apesar da consideração de que a política PMA no âmbito do comércio eletrônico resulta em efetiva fixação de preço de revenda, conduta habitualmente vista com maiores ressalvas, cumpre investigar se no caso concreto analisado ela é justificável pela existência de eficiências que preservam o modelo de negócios da Michelin. Na análise que adoto neste Voto, considero o histórico jurisprudencial do CADE, que até agora limitou-se a definir os mercados relevantes de fabricação de pneu pelo destino de distribuição desses produtos, isto é, se eles se dirigem à fabricação de veículos novos (Original Equipment Market) ou à revenda no mercado de reposição de pneus para veículos já fabricados (Independent Aftermarket). Esta foi a delimitação de mercado relevante adotada pela Consulente em sua Notificação, em linha com a jurisprudência do CADE. Os mercados relevantes foram segmentados ainda a partir da utilidade à qual os diferentes tipos de pneus se destinariam: se para veículos de passeio; para veículos agrícolas, para veículos de construção, e assim por diante. Nenhuma dessas definições de mercado relevante reconhecia a existência de um mercado de revenda off-line distinto de um mercado de e-commerce, razão pela qual adoto uma delimitação em que os dois canais de distribuição varejista (e-commerce e varejistas físicos) estão incluídos em um mesmo mercado relevante.

A partir dessas considerações, reconheço ser razoável supor que uma política de Preço Mínimo Anunciado no caso analisado contribuiria para a preservação do modelo de negócios da Michelin, na medida em que minimiza os prejuízos decorrentes de efeitos-carona de revendedores online que possuem custos fixos menores que varejistas físicos que invariavelmente não fornecem o nível de serviços exigido pelo mercado de revenda de pneus, de acordo com as informações do modelo de negócios do setor fornecidas pela própria Consulente. Essa justificativa pró-competitiva subsiste mesmo que se considere que a PMA no âmbito do e-commerce tenha efeitos equivalentes à uma fixação de preço de revenda. Ressalte-se, no entanto, que a justificativa pró-competitiva depende de duas considerações: (i) varejistas online e físicos integram o mesmo mercado relevante e (ii) a Política PMA analisada aqui incide em um mercado com produtos heterogêneos, em que serviços de pós e pré-venda desempenham um papel importante para o atendimento adequado das necessidades do consumidor. Em mercados de produtos homogêneos, em que o nível de serviços prestado ao consumidor não é tão relevante para o funcionamento do negócio, provavelmente as conclusões obtidas seriam em outro sentido.

Como a manutenção de excedente e a inibição de efeitos-carona não seriam justificáveis ante o nível de serviços a ser prestado no mercado relevante em questão, uma Política de PMA seria vista com muito mais reservas do que no contexto analisado na presente Consulta. Apesar da potencial eficiência decorrente da incidência de Política PMA no e-commerce discutida acima, ao analisar uma conduta pela regra da razão é necessário sempre considerar se não há um meio menos restritivo à concorrência de obter a mesma eficiência. No caso concreto, nos parece que haveria outras formas de incentivar revendedores a investir na realização de serviços de pré e pós venda sem impor preços mínimos de revenda a varejistas eletrônicos. Isto porque a política ora proposta resulta na proteção de competidores menos eficientes e inovadores a despeito da preferência revelada pelos consumidores por adquirir com menos serviços de agentes do varejo eletrônico por um preço inferior. Como uma das principais externalidades positivas associadas à proteção da livre concorrência é justamente a promoção de inovação, a chancela de Políticas de Preço Mínimo Anunciado nesses contextos, - que, conforme já exposto, resultam em efetivas fixações de preço de revenda ao incidirem em mercados de varejo eletrônico - iria de encontro ao desenvolvimento da economia, inovação e incremento das eficiências distributivas, objetivos que as legislações de defesa da concorrência buscam proteger.

Em suma, algumas restrições verticais, como a fixação de preço mínimo, têm presunção relativa de ilicitude tão forte que seria inadequado o Conselho declarar sua conformidade em sede de Consulta. Por esse motivo, considerando o que se expôs acima sobre os efeitos da política de PMA no espaço virtual e sua semelhança à fixação de preço mínimo de revenda, bem como à jurisprudência nacional e internacional sobre a metodologia adequada para o exame da conduta, voto pela impossibilidade de declaração de conformidade de tais políticas incidentes no comércio eletrônico em sede de Consulta. II.2.5. I.1.1. Política “PMA” Após todos os elementos de discussão relativos aos efeitos de restrições verticais de preço no funcionamento do mercado, bem como sobre os critérios de definição dos mercados relevantes para a análise concorrencial proposta nesta Consulta, passo a discutir concretamente a conformidade da política de Preços Mínimos Anunciados apresentada pela Michelin para o mercado de varejo físico. Como foi exaustivamente discutido neste Voto, restrições verticais de preço, das quais a Política PMA é um tipo, causam impactos ambíguos sobre a eficiência de mercados e exigem uma análise por efeitos. Conforme o consignado pelo Conselheiro-Relator na Consulta nº 08700.004594/2018-80, a análise concorrencial deve iniciar-se pela aferição de poder de mercado de um agente econômico.

De acordo com as informações fornecidas pela Consulente em sua Notificação, já expostas anteriormente neste Voto, a participação da Michelin nos mercados relevantes afetados por sua proposta de Política de Preços Mínimos Anunciados é de (i) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de pneus destinados à reposição para automóveis; (ii) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de pneus destinado à reposição para veículos de passeio e [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de veículos comerciais leves; (iii) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de pneus destinados à reposição para veículos de carga; (iv) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de pneus destinados à reposição para veículos agrícolas; e (v) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] no mercado de pneus destinados à reposição para veículos de construção. Assim, em nenhum dos mercados relevantes considerados nesta análise a Consulente possui participação de mercado acima de 20% (vinte por cento), patamar estabelecido pela Lei nº 12.529/2011 como presunção para a existência de uma posição dominante de um agente econômico em um dado mercado relevante.

Na Consulta nº 08700.004594/2018-80, apresentada pela Continental e mencionada algumas vezes neste Voto, o Conselheiro-Relator consignou que “a jurisprudência do CADE tem considerado que, ainda que se entenda que as restrições verticais baseadas em preço ostentem uma presunção iuris tantum de ilicitude, tal presunção pode ser afastada caso o investigado logre demonstrar a inviabilidade da produção de dano concorrencial por inexistência de poder de mercado, seja este unilateral ou coordenado.” No caso mencionado, o Conselheiro-Relator considerou que os riscos de dano concorrencial estariam afastados se o agente econômico demonstrasse cumulativamente, que (i) nem o fornecedor, isoladamente, nem os distribuidores, em conjunto, detém 20% (vinte por cento) ou mais do mercado, e (ii) nenhum dos distribuidores ou fornecedores envolvidos na conduta façam parte do C4 do mercado relevante, na hipótese de este ser superior a 75%. Verificando-se a inexistência de poder de mercado nos termos consignados acima, estaria prejudicado o exame dos potenciais efeitos negativos e das eficiências decorrentes das restrições verticais investigadas. Na presente Consulta, verifica-se que em nenhum dos mercados afetados pela Política de PMA a Michelin alcança participação no patamar legal de presunção de poder econômico de 20%.

Além disso, em apenas um deles (o de pneus destinados à reposição para veículos de carga) a Consulente integra o C4, que compreende parcela de mercado menor do que os 75 % (setenta e cinco por cento) mencionados pelo Conselheiro Paulo Burnier em seu voto na Consulta da Continental como indicativos de potencial de causar danos a um mercado relevante[27] . Confira-se a seguir as participações de mercado da Consulente bem como o nível de market share ocupado pelas integrantes do C4 nos mercados de fabricação de pneus destinados à reposição para automóveis e pneus destinados à reposição para veículos de carga. Tabela 1 – Participação de mercado das concorrentes no mercado de fabricação de pneus destinados à reposição para automóveis (2020) Empresa Participação de mercado (em %) Pirelli [ACESSO RESTRITO] Goodyear [ACESSO RESTRITO] Continental [ACESSO RESTRITO] Dunlop [ACESSO RESTRITO] Bridgestone [ACESSO RESTRITO] Michelin [ACESSO RESTRITO] Outros [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Tabela 3 – Estimativa de participações de mercado da Michelin nos mercados de pneus destinados à reposição para veículos de carga (2020) Empresa Participação de mercado (em %) Goodyear [ACESSO RESTRITO] Pirelli [ACESSO RESTRITO] Bridgestone [ACESSO RESTRITO] Michelin [ACESSO RESTRITO] Continental [ACESSO RESTRITO] Dunlop [ACESSO RESTRITO] Outros [ACESSO RESTRITO] Fonte: Consulente com base em relatórios mensais da ANIP.

[ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] No que se refere aos mercados nacionais de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos agrícolas e fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de construção a Michelin alega não possuir informações que lhe possibilitem estimar a participação de mercado dos concorrentes, o que inviabiliza calcular a parcela destes mercados compreendida pelas participantes do C4. De qualquer forma, considero que as diminutas participações de mercado da Concorrente nestes mercados relevantes, já expostas acima, são aptas a afastar qualquer preocupação de dano potencial à concorrência nesses mercados, nos termos do entendimento elaborado pelo Tribunal na Consulta nº 08700.004594/2018-80. Assim, demonstrada a inexistência de poder de mercado da Consulente em todos os mercados relevantes afetados pela Política de PMA, faço remissão mais uma vez ao Voto condutor da Consulta nº 08700.004594/2018-80. Na ocasião, o Conselheiro Relator considerou prejudicado o exame dos efeitos potenciais da conduta sobre o ambiente concorrencial pela inexistência de um dos requisitos para a realização desta análise, justamente a existência de poder de mercado da Consulente, a Continental, que submeteu ao CADE Política de Preços Mínimos Anunciados semelhante à analisada agora.

Dispensada a análise de efeitos da Política PMA agora examinada, a declaração de sua licitude será fundamentada na observância das condições impostas pelo Tribunal quando da análise da Consulta nº 08700.004594/2018-80. As condições impostas foram (i) a ausência de poder de mercado unilateral ou coordenado da Consulente nos mercados afetados pela conduta; (ii) a manutenção da unilateralidade da política de preços mínimos conforme o alegado pela Consulente; e (iii) a ausência de discriminação entre os revendedores afetados pela Política PMA. No caso ora sob exame, verifico que as três condições de licitude elencadas acima também são observadas pela minuta de Política de PMA apresentada pela Michelin, com uma pequena ressalva quanto à observância da condição (ii) mencionada acima – a manutenção da unilateralidade da política PMA. Assim, a Consulente demonstrou ter pequena participação de mercado em todos os mercados relevantes afetados pela sua proposta de PMA, o que leva à conclusão de ausência de poder de mercado ou de possibilidade de exercício de poder de mercado. Além disso, os dados apresentados pela Michelin em sua Notificação permitem concluir que os mercados de fabricação de pneus para revenda não são oligopolizados, com o C4 dos mercados relevantes para os quais há dados disponíveis compreendendo parcela menor do que 75% (setenta e cinco por cento).

Considerando as discussões já promovidas neste Voto, faz sentido supor que não seria do interesse do fabricante em mercados onde não possui poder unilateral ou coordenado instituir condutas uniformes que levassem ao aumento do preço dos seus produtos, pois tal atitude resultaria numa venda de menos unidades dos produtos fabricados, diminuição do seu lucro total e ameaçaria sua posição no mercado. Da mesma forma, o item [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] da minuta de Política de Preço Mínimo Anunciado submetida ao CADE pela Michelin informa que [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE], garantindo que a estratégia comercial examinada não promove discriminações entre os revendedores. Quanto à condição de manutenção de unilateralidade da política de preços, verifico que, de fato, o item [ACESSO RESTRITO À CONSULTENTE] da Política de PMA apresentada pela Michelin dispõe que [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Entretanto, considero que as disposições do item [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE], que preveem a [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] podem comprometer o caráter unilateral da Política agora examinada, de modo que submeto a declaração de conformidade da Política PMA da Michelin à retirada do item [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] de sua minuta.

Além da ressalva quanto à manutenção de canal de denúncias com a participação de varejistas delatando eventual descumprimento da Política PMA por parte de outros concorrentes a nível da revenda, submeto a declaração de conformidade concorrencial à exclusão do item 8 da Minuta de Política PMA, que determina que o revendedor que infringir as diretrizes da Política comercial da Michelin estará sujeito às penalidades cumulativas [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Essa determinação segue a jurisprudência sobre o tema, que aponta a existência de mecanismos de disciplina e monitoramentos de revendedores quando da imposição de uma restrição vertical por um fabricante como fatores que intensificam o caráter potencialmente anticompetitivo desse tipo de conduta. Nesse sentido, quando da análise da Consulta da Ipiranga (08700.002055/2021-10), o CADE considerou como um dos fatores que afastariam a produção de efeitos anticompetitivos pela política de sugestão de preços máximos de revenda proposta pela distribuidora a inexistência de mecanismos de retaliação pela não adoção do preço sugerido A declaração de conformidade aplica-se apenas para os agentes de revenda que atuem no varejo físico.

Considero que as peculiaridades do mercado analisado, no qual a existência de serviços de assistência à venda de pneus é de grande importância para a satisfação das necessidades do consumidor – justificam uma Política de PMA pela existência de importantes eficiências associadas a ela, mais notavelmente a inibição de efeitos-carona e a garantia aos revendedores físicos de uma margem grande o suficiente para que invistam nos serviços prestados a consumidor final. Desta forma, considero que a Política PMA apresentada pela Michelin ao CADE está conforme a legislação brasileira de defesa da concorrência no que se refere à incidência da Política sobre canais de revenda físicos, nos exatos termos apresentados, com todas as ressalvas apresentadas no presente voto e com base nos dados disponíveis ao Conselho por meio da Consulta apresentada. A declaração de conformidade não abrange a implementação da estratégia de PMA em relação a revendedores eletrônicos, pelos motivos já expostos na seção anterior. Reitero ainda que a declaração de conformidade da política PMA no que se refere à revenda física depende da exclusão da minuta de política PMA das previsões relacionadas a mecanismos de disciplinamento da política de PMA que contam com a participação de agentes do mercado à jusante, bem como da retirada das disposições que determinam punições aos revendedores que se recusarem a adotar o preço mínimo anunciado sugerido pela Michelin.

Por fim, considerando que quando da análise da Consulta da Continental (08700.004594/2018-80) o CADE determinou que a decisão da autarquia relativa à Política de Preço Mínimo Anunciado idealizada pela Continental seria vinculante por 5 anos a partir da data de julgamento, determino que a resposta ora apresentada pelo CADE seja vinculante por 2 anos, período que resta para o transcurso do prazo de vinculação determinado na Consulta Continental.[28] Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento da Consulta e, com fundamento no art. 8º da Resolução CADE nº 12/2015, pela conformidade concorrencial da Política de Preço Mínimo Anunciado submetida à análise, nos exatos termos apresentados pela Consulente e com base nos dados disponíveis ao Conselho por meio da Consulta apresentada, com as seguintes ressalvas: A Política de Preço Mínimo Anunciado não se aplica aos preços de anúncio nos veículos de publicidade ou oferta elencados a seguir: (i) Website, página da internet do revendedor, conteúdo na página da web dentro de domínio ou website do Revendedor; (ii) E-commerce em website ou domínio de terceiros, incluindo operações de marketplace e sites de pesquisas/comparações de preços; (iii) website móvel e/ou aplicativos de smartphone/tablet; (iv) revenda em um website operado por um terceiro (e.g. Amazon, eBay ou Google Shopping), incluindo páginas de destino e websites de terceiros como portais, anúncios pagos ou resultados de buscas orgânicas, sites de compras e leilões;

(v) mídias sociais; (vi) e-mail marketing de revenda; O item , deve ser excluído. [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] As disposições do item [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE], também devem ser excluídas Ainda, nos termos do art. 8º da Resolução CADE nº 12/2015, modulo o período de vinculação desta resposta, para o Tribunal Administrativo e a Consulente, ao período de 2 (dois) anos, a contar da data de julgamento. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] A divisão do mercado de fabricação de pneus a partir dos canais de distribuição aos quais o produto se destina está em consonância com os precedentes do CADE que analisam atos de concentração no setor de fabricação e revenda de pneus, conforme atesta a Consulta 08700.004594/2018-80, protocolada pela Continental do Brasil Produtos Automotivos LTDA para confirmar a licitude de política de Preços Mínimos Anunciados aplicada no mercado de reposição de pneus, caso bastante semelhante ao analisado na presente Consulta. Conforme aduziu o Conselheiro Paulo Burnier em seu voto, a divisão por canais de distribuição considera se os produtos se destinam às fabricantes de veículos - (mercado designado como Original Equipment Manufacturer – OEM) -, que utilizam os pneus em automóveis novos, ou a revendedores que vendem pneus para o consumidor final, - (mercado conhecido como Independent Aftermarket – IAM).

Esses dois canais de distribuição formam dois grandes mercados de pneus, que por sua vez são segmentados de acordo com o tipo de veículo para que o pneu serve (se para veículos de passeio, veículos pesados, veículos de construção, veículos agrícolas etc.) para a definição de um mercado relevante na dimensão produto individualmente considerado. Essas segmentações seguem a prática de entidades representativas do setor, como a Associação Nacional da Indústria de Pneumáticos, e foram adotadas pelo CADE em processos que analisavam concentrações no setor afetado pela conduta de PMA analisada nesta consulta. Nesse sentido, o AC nº 08012.013055/2010-32 (Titan Tire e Goodyear) analisou o mercado relevante de pneus para veículos agrícolas; o AC nº 08700.005329/2018-19 (Bridgestone do Brasil Comércio LTDA. E Renovadora de Pneus Hoff S.A.); o AC nº 08700.003838/2018-15 (Pirelli Comercial de Pneus Brasil LTDA. e Caçula de Pneus Comércio, Importação e Exportação LTDA.); o AC nº 08700.000428/2016-42 (China National Equipment Co., Ltd. E KraussMaffei Group GmbH), analisou mercados de vendas de pneus de carga OEM, vendas de pneus off the road OEM, vendas de pneus off the road IAM, vendas de pneus de veículos de passeio IAM e venda de pneus de camionetas IAM; o AC nº 08700.006443/2016-02 (Sociedade Michelin de Participações Indústria e Comércio Ltda. e Industrial Levorin S/A) analisou o mercado IAM de pneus de motocicletas do tipo diagonal;

o AC nº 08700.004203/2013-84 (China National Tire & Rubber Co. Ltd e Pirelli & C S.p.A.) que analisou mercados OEM e IAM segmentados em pneus de carga, pneus agrícolas, pneus off the road, pneus industriais, pneus para veículos de passeio, pneus para caminhonetas, pneus para motocicletas, pneus para bicicletas, pneus para corrida e pneus para aeronaves; o AC nº 08012.005358/2012-43 (Comercial e Importadora de Pneus Ltda. e Campneus Líder Pneumáticos Ltda.) que analisou o mercado de revenda de pneus segmentado em pneus para automóveis, pneus para caminhonetes, pneus para ônibus e caminhões, pneus agrícolas e pneus fora da estrada; o AC nº 08012.013055/2010-32 (Titan Tire Corporation e The Goodyear Tire & Rubber Company), que analisou o mercado nacional de pneus agrícolas e para terraplanagem. [2] A mesma segmentação geográfica para o mercado de fabricação de pneus foi adotada nos Atos de Concentração nº s 08700.003838/2018-15 (Pirelli/Caçula de Pneus); 08700.000428/2016-42 (China National Chemical Corp./KraussMaffei); 08700.006443/2016-02 (Michelin/Grupo Levorin); 08700.004203/2015-84 (Pirelli/China National Chemical Corp.); 08700.007763/2013-29 (Pneuac & Campneus & Dasa); 08700.010644/2012-72 (Pneuac/Irmãos Silva); 08012.013055/2010-32 (Titan/Goodyear.

[3] Em 2016, a Competition Markets Authority, do Reino Unido, impôs uma multa de 786.668 (setecentos e oitenta e seis mil, seiscentos e sessenta e oito) libras esterlinas à companhia Ultra Finishing Ltd., empresa que vendia acessórios para banheiro. A penalidade foi aplicada em decorrência de uma política comercial direcionada aos revendedores que distribuíam os produtos das marcas Ultra e Hudson Reed, pertencentes à Ultra Finishing, no âmbito do e-commerce. A Política em questão trazia “recomendação” de que os preços online não deveriam oferecer descontos maiores que 25% (vinte e cinco por cento) em relação aos valores cobrados pelos mesmos produtos em varejistas físicos. Na análise do caso, a autoridade britânica considerou que a Política de Restrição de Descontos online havia sido estabelecida ao menos em parte em resposta à pressão competitiva exercida pelos baixos preços praticados pelos varejistas que atuavam no comércio eletrônico, de modo a preservar as margens de lucro dos varejistas que operavam lojas físicas, e que as recomendações na verdade resultariam na conduta de fixação de preço de revenda. Para mais informações, conferir a decisão, referenciada como “Case CE/9857-14”. [4] Em documento da OCDE sobre restrições verticais em mercados eletrônicos que reúne contribuições de diversos países, a Austrália traz considerações importantes para a análise empreendida aqui.

Além de potenciais efeitos pró-competitivos resultantes dessas políticas que ainda serão discutidos de forma mais detalhada neste Voto, o documento submetido pelo país aponta que políticas como fixações de preço de revenda ou preços mínimos anunciados, quando endereçadas a varejistas online, podem na verdade constituir um meio de proteger canais de distribuição varejistas com custos mais elevados, como lojas físicas, da competição por preços promovida por varejistas com estrutura de custos menos elevada, como costuma ser o caso dos agentes que atuam no comércio eletrônico. Ver documento “Policy Roundtables – Vertical Restraints for On-line Sales”, p. 53, datado de 2013. [5] Nesse sentido, o Ato de Concentração 08700.002066/2015-43 (Aktiebolaget Electrolux e General Electric Company); e o Ato de Concentração nº 08700.007768/2016-02 (Wal-Mart Stores, INC. e Shoebuy.com, INC.). [6] De acordo com a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua de 2019, realizada pelo IBGE, 82,7% (oitenta e dois vírgula sete por cento) dos domicílios brasileiros contavam com algum tipo de acesso à internet. Embora a pesquisa revele elevadas desigualdades no acesso à internet a depender da região (enquanto no Nordeste a internet é acessada por 74,3% dos domicílios, no Centro-Oeste esse índice chega a 88,9% das residências), no agregado é evidente a ampla penetração do acesso à internet entre a população brasileira.

Pesquisa disponível em https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101794_informativo.pdf. [7] Ver o relatório final do “Support study accompanying the evaluation of the Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law”. Luxemburgo: Escritório de Publicações da União Europeia, 2021, p. 102. [8] Conforme já foi exposto anteriormente neste Voto, a Política PMA elaborada pela Michelin menciona expressamente como veículos de publicidade submetidos a suas regras (i) Website, página da internet do revendedor, conteúdo na página da web dentro de domínio ou website do Revendedor; (ii) E-commerce em website ou domínio de terceiros, incluindo operações de marketplace e sites de pesquisas/comparações de preços; (iii) website móvel e/ou aplicativos de smartphone/tablets; (iv) revenda em um website operado por um terceiro (e.g. Amazon, eBay ou Google Shopping), incluindo páginas de destino e websites de terceiros como portais, anúncios pagos ou resultados de buscas orgânicas, sites de compras e leilões; (v) mídias sociais; (vi) e-mail marketing de revenda. [9] No julgamento da Consulta no 08700.001540/2018-62, apresentei um apanhado elucidativo sobre a jurisprudência do CADE sobre essa conduta. [10] A regra da razão busca investigar os efeitos competitivos da prática submetida à análise, o que inclui sua racionalidade, razoabilidade e os meios pelos quais esses efeitos foram alcançados.

Conforme o direito comparado, a regra da razão deve ser aplicada a partir da observância de uma sequência obrigatória de etapas, indicadas pela doutrina e adotadas pela jurisprudência. As etapas em questão são (i) identificação do ato que pode vir a gerar efeitos anticoncorrenciais; (ii) análise do poder de mercados dos agentes econômicos envolvidos e verificação de eventual posição dominante; (iii) proceder ao exame de efeitos anticoncorrencias decorrentes do ato e (iv) inquirir se a conduta não poderia atingir os mesmos fins por meios menos restritivos. A análise de efeitos é feita posteriormente a todas essas etapas, quando se verifica se a conduta praticada por um agente de posição dominante gerou – ou poderia gerar- efeitos anticompetitivos é justificada economicamente, ou seja, se se trata de uma restrição razoável. Ver AZEVEDO, P. F.; SANTOS, Bruno. A centenária regra da razão nos tempos modernos. In: André Guilherme Lemos Jorge; Manoel de Queiroz Pereira Calças; Newton de Lucca; Ricardo Villas Bôas Cueva; Renata Mota Maciel Dezem. (Org.). Coletânea da atividade negocial. 1ed. São Paulo: UNINOVE, v.1, p. 525-532, 2019. [11] Processo Administrativo n. 149/94; Consulta n. 20/97; Consulta n. 14/96; Processo Administrativo n. 08000.018299/96-86; Processo Administrativo 91/92; Processo Administrativo 103/92; Processo Administrativo 89/92; Processo Administrativo 08000.017766/95-33; Processo Administrativo 08000.000146/96-55; Averiguação Preliminar n. 08000.001191/95-64;

Processo Administrativo08000.001191/95-64; Processo Administrativo n. 08012.012420/99-6; Processo Administrativo n. 08012.004363/2000-89; Averiguação Preliminar n. 08012.009912/2005-32; Averiguação Preliminar n. 08012.009674/2008-16. Nesse sentido, ver também Gonçalves, Priscila Brólio. Fixação e sugestão de preços de revenda em contratos de distribuição: análise dos aspectos concorrenciais. 2. ed. Ver. Ampl. São Paulo: Singular, 2016. pp. 307 – 330. [12] “Por enquanto, salvo melhor juízo, a postura europeia, que versa sobre uma ilicitude pelo objeto parece ser mais adequada. Isto se dá porque a postura europeia é mais cautelosa e conservadora, já que, ao mesmo tempo que reconhece a possibilidade de existir eficiência associadas a esta conduta vertical, também não representa uma mudança tão abrupta sobre a matéria, sem que se reflita, minimamente, com a sociedade a respeito deste tema. Aliás, os Estados Unidos são criticados pelo resultado que suas grandes mudanças de interpretação acarretaram no âmbito das estruturas verticalizadas (...)O efeito imediato deste tipo de orientação é desincentivar aventuras de FPR sem uma justificativa muito firme e convincente e alegações frívolas no CADE. Serão aceitas como lícitas as FPR apenas excepcional e marginalmente. Assim, mesmo admitindo que exista alguma espécie de justificativa atrelada, considero que caberia à SKF o ônus probatório da inexistência de risco anticompetitivo da aludida prática.

Sobre este aspecto, irei discorrer na próxima parte do meu voto”. SEI 0039380, fl. 838 [13] Todavia, não parece que exista uma discussão muito profunda sobre os requisitos para configurar ou não a ilicitude da FPR. Daí, entendo que há necessidade de discutir três questões principais: (a) o papel dos mecanismos de coação para configurar FPR; (b) a avaliação da eficiência desta conduta; e (c) a existência ou inexistência de risco anticompetitivo associado” [14] https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-8-2019-001081-ASW_EN.html [15] 2.4.1 Market foreclosure. The most feared motive by competition agencies is undoubtedly the foreclosure effect caused by VRs, especially in highly concentrated markets. Entry can be prevented at all levels of the supply chain, likewise exit can be driven at any of the vertical stages. Some VRs that mimic vertical integration, such us exclusive dealing (both single branding and exclusive supply), may discourage potential entrants as they anticipate that they will have limited access to distributors, and therefore it would be difficult for them to reach consumers.5 In the same way, such restraints may be adopted in order to push competitors out of the market by squeezing their distribution possibilities, costs for competitors become too high for them to profitably remain in the market.6 2.4.2 Collusion It is generally argued that some VRs may have the effect of facilitating collusion either in the upstream or in the downstream market.

In the upstream market collusion may be hindered by the fact that suppliers do not observe wholesale prices, and, if retailing costs vary over time, manufacturers cannot correctly infer wholesale prices from retail prices. RPM agreements, as they make retail price less dependent on retail costs, improve price transparency, foster the ability of manufacturers to detect deviations and, thus, facilitate collusion (Telser 1960; Mathewson and Winter 1998; Jullien and Rey 2007). In downstream markets similar price arrangements, even if do not impose the retail price, may provide focal points to retailers and therefore increase their ability to coordinate on higher more profitable prices. Non-price restraints, such as exclusive distribution agreements, may similarly help distributors in sustaining a collusive equilibrium as they limit the scope for deviations from the collusive path. 2.4.3 Softening competition While collusion indicates a dynamic phenomenon in which welfare reducing selling conditions are sustained through the threat of market punishments, competition may be softened also in static games by practices that lower firms’ incentive to compete aggressively.7 Vertical restraints may have a direct and straightforward effect of softening intra-brand competition. A manufacturer imposing price restraints (e.g. RPM) tends to reduce the fierceness of competition among retailers;

similarly, allocating exclusive territory rights to its distributors, the manufacturer, in a way, induce monopoly power for each retailer in the given territory. These practices can also soften inter-brand competition. Rey and Stiglitz (1995) prove that through an exclusive distribution system a manufacturer may commit to price less aggressively and this, in turn, gives incentives to rival manufacturers to set higher prices. “One should keep in mind that a manufacturer earns a profit off the wholesale margin. A vertical restraint is going to be profitable for a manufacturer only if it allows him to sell more units or reduces his cost - through scale economies or through lower distribution costs - or somehow raises the wholesale price. Therefore, the focus of the analysis should not be on the retail price but on the wholesale price. So, if it were suspected that a particular vertical restraint was not designed for efficiency reasons, but to somehow soften competition among brands, the most direct way to assess its impact would be to look at the wholesale price.” https://www.oecd.org/competition/VerticalRestraintsForOnlineSales2013.pdf [16] “MAP policies are a ubiquitous example of a broader set of restraints that restrict retailers ability to communicate information to consumers.” Asker, John e Bar-Isaac, Heski. Vertical Information Restraints: Pro- and anti-competitive impacts of minimum advertised price restrictions.

The Journal of Law and Economics, Volume 63, Número 1, Chicago, 2016, p. 2 [17] First, for MAP policies to have any market impact, consumers must have an informational (search) friction that advertising helps to alleviate. Hence, in every setting we consider, search frictions are a central feature. If consumers can costlessly observe all product offerings, MAP is clearly irrelevant to market outcomes. Ibid [18] Second and of central economic interest, MAP policies soften competition by obscuring prices. Thus, consumers allocate themselves to competitors somewhat randomly or at least by relying less on prices than they would if they were perfectly informed. By contrast, RPM softens competition by equalizing prices (and, by doing so, reducing the flexibility of retailers to respond to idiosyncratic conditions). Ibid, p. 2. [19] We show that MAP can facilitate price discrimination. That is, in the face of con- sumer preference heterogeneity, MAP can be used to sort consumers among retailers in ways that extract greater surplus than might otherwise be the case because, by preventing all consumers from searching amongst retailers costlessly, MAP can allow for price dispersion. As noted by Salop (1977), an integrated monopolist would value such price dispersion because it both segments the market and charges higher prices to less efficient searchers.

An appropriate MAP contract enables the manufacturer both to allow for such price dispersion and to extract the surplus that this creates in the industry as a whole. Ibid., p. 11. [20] Asker, John e Bar-Isaac, Heski. Vertical Information Restraints: Pro- and anti-competitive impacts of minimum advertised price restrictions. The Journal of Law and Economics, Volume 63, Número 1, Chicago, 2016. [21] Asker, John e Bar-Isaac, Heski. Vertical Information Restraints: Pro- and anti-competitive impacts of minimum advertised price restrictions. The Journal of Law and Economics, Volume 63, Número 1, Chicago, 2016, p. 25-26. [22] Tradução livre de “There are two ways in which vertical restraints might harm competition. First, they might be used to support collusion. Second, the may rise rivals’ costs, thus creating or strengthening barriers to Market entry. Although the second is more relevant to abuse investigations, the first might also apply. For instance, an upstream firm with a dominant position might collude with its competitors and use the vertical restraints as instruments of policing a cartel. At the same time the competitive environment would have also weakened for retailers.” BANCO MUNDIAL. OCDE. A framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy. Washington – Paris, 1999. [23] Conforme o Item 102 das Orientações relativas às restrições verticais – Comunicação da Comissão, Comissão Europeia, Bruxelas, 2010.

[24] Na Consulta nº 08700.004594/2018-80, o Conselheiro-Relator considerou que a política PMA submetida ao CADE pela Continental não levantaria preocupações concorrenciais pela inexistência de poder de mercado da Consulente, que possuía um poder de mercado menor que 20% (vinte por cento) em mercados nos quais o C4 não abrangeria 75% (setenta e cinco por cento) dos mercados relevantes considerados. [25] Conforme o Item 107 das Orientações relativas às restrições verticais – Comunicação da Comissão, Comissão Europeia, Bruxelas, 2010. [26] OECD. DIRECTORATE FOR FINANCIAL AND ENTERPRISE AFFAIRS. COMPETITION COMMITTEE. Policy Roundtables - Vertical Restraints for Online Sales. Contribuição da Delegação da Austrália a documento do evento. 2013, p. 54. [27] A Consulente não obteve informações que possibilitassem estimar o tamanho do C4 nos mercados de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos agrícolas e de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de construção. [28] Conforme a Certidão de Trânsito em Julgado (SEI 0541658), a Consulta nº 08700.004594/2018-80 transitou em julgado no dia 30/10/2018. Dessa forma, o período de vinculação da resposta apresentada pelo CADE se encerra em 30/10/2023, portanto daqui a dois anos.