Consulta nº 08700.004460/2021-64

SEI/CADE - 1000517 - Voto Consulta Consulta nº 08700.0004460/2021-64 Apartado Restrito 08700.004471/2021-44 Consulente: Sociedade Michelin de Participação Indústria e Comércio Ltda. Advogados(as): José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Luana Graziela Alves Fernandes e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO Vista - presidente alexandre cordeiro macedo VERSÃO DE ACESSO público I. RELATÓRIO Trata-se de Consulta (SEI 0948057) apresentada em 19/08/2021 pela Sociedade Michelin de Participação Indústria e Comércio Ltda a este Tribunal com o propósito de verificar se a minuta de Política de Preço Mínimo Anunciado (PMA) a ser implementada pela consulente poderia ou não ser enquadrada como um ilícito concorrencial. Neste sentido, a presente Consulta está fundamentada no artigo 9º, §4º, da Lei nº 12.529 e artigo 1º da Resolução CADE nº 12/2015. Conforme asseverou a Consulente nesta ocasião, a referida Política de Preço Mínimo Anunciado (“Política PMA”), ainda não implementada, foi idealizada unilateralmente pela Michelin (sem a participação dos revendedores) e tem como racionalidade econômica a preservação de seu modelo de negócios, na medida em que resguarda revendedores mais qualificados. Além disso, a Consulente argumentou ainda que há precedente de autorização da utilização de Políticas PMA no CADE quando, em 2018, a Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda.

consultou este Conselho sobre a legalidade da prática, a qual restou confirmada pelo Plenário, por maioria (Consulta nº 08700.004594/2018-80). Segundo é possível depreender da minuta apresentada, a Política PMA abrangerá anúncios direcionados aos consumidores finais de linhas específicas de produtos (“Produtos”), que estão especificados [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Ainda conforme a referida minuta, o termo “anúncio” compreende a exibição de preço dos Produtos nos seguintes veículos de publicidade e/ou oferta: [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Por outro lado, a Consulente deixa igualmente claro que o termo “anúncio” não incluiria [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Para além da restrição de anúncio dos Produtos mencionados por valor inferior aos indicados pela Michelin nos veículos de publicidade referidos, a Política PMA apresentada também traz aos revendedores a proibição de [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Por fim, a minuta da Política expressamente consigna uma série de permissões aos revendedores, o que inclui [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Note-se que o mercado ao qual a Política de PMA está destinada é o de reposição de pneus (Independent Aftermarket – “IAM”), em que a Michelin atua por meio de distribuidores e varejistas.

Segundo aponta a Consulente, a revenda por meio da sua rede de revendedores autorizados neste mercado é relevante, tendo em vista que tais revendedores “auxiliam os consumidores na compra do tipo de pneu adequado para a sua necessidade” e “realizam constantes investimentos para a qualificação técnica de seus funcionários e para oferecer infraestrutura adequada à prestação de serviços” (§§ 11 e 12, SEI 0948057). Por esta razão, a Michelin afirma que a fixação de preços mínimos de anúncio atuará na prevenção do free-riding e no aumento da concorrência por qualidade de serviço e valor, além de incentivar o equilíbrio de atuação entre os players no mercado, na medida em que há concorrentes que já adotam Políticas PMA, como é o caso da Continental. Na petição de apresentação da Consulta, a Michelin expressamente consigna que a adoção da referida Política não implicaria em qualquer efeito anticompetitivo, tendo em vista, em suma, que: (i) a Michelin não detém posição dominante em quaisquer dos mercados afetados pela Política PMA; (ii) a Política confere tratamento isonômico e não discriminatório aos revendedores por ela afetados; (iii) os revendedores serão livres para fixar o preço de revenda ao consumidor final; (iv) há previsão de hipóteses de exceções à aplicação da Política PMA para aumentar a liberdade do revendedor; (c) não há qualquer racionalidade econômica para a hipótese de aumento de preços em função da Política PMA;

(d) existe uma forte concorrência intermarcas nos mercados relevantes cobertos pela Política PMA. Em 01/09/2021, na 248ª Sessão Ordinária de Distribuição, a presente Consulta foi distribuída à Conselheira Paula Farani Azevedo (SEI 0952820), que proferiu Voto-Relator por ocasião da 186ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 20/10/2021. O entendimento da Conselheira se deu pela conformidade concorrencial da Política de Preço Mínimo Anunciado submetida à análise, ressalvando, contudo, a sua inaplicabilidade em determinados veículos de publicidade e proibindo dois itens específicos da Minuta PMA [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Nesta mesma ocasião, solicitei vista dos presentes autos, diante da necessidade de esclarecer determinadas questões e aprofundar meu entendimento sobre o caso. Em 27/10/2021, a Consulente apresentou esclarecimentos adicionais (SEI 0975779), reiterando a inexistência de poder de mercado da Michelin nos segmentos abrangidos pela política em discussão, inclusive no segmento online. Ainda, apresentou as possibilidades de negociação de preços, pelos consumidores, no canal de distribuição online, argumentando que a Política PMA não resultaria em fixação de preço de revenda (FPR), bem como ressaltou que a política não facilita condutas coordenadas entre revendedores, devido à forte concorrência intermarcas e pela efetiva prestação dos serviços pelos revendedores.

Por fim, reiterou que a Política PMA já foi analisada anteriormente, inclusive com concordância da Conselheira Relatora, tendo sido constatada a ausência de efeitos anticoncorrenciais da conduta, de modo que a manifestação acerca da licitude da Política em questão asseguraria o equilíbrio da competição no mercado. A fim de converter o presente pedido de vistas em diligência, para autorizar a solicitação de Parecer do Departamento de Estudos Econômicos (DEE), submeti o Despacho Decisório (SEI 0977214) à homologação do Plenário. Como o referido despacho não foi homologado por este plenário, apresento a seguir não somente o meu voto-vista, como também uma breve reflexão sobre as razões pelas quais entendo que, não apenas esta consulta, como também as consultas futuras, poderiam se beneficiar de uma interpretação distinta daquela adotada por este Tribunal no que diz respeito às razões apresentadas no referido Despacho. É o relatório. ii . CONSIDERAÇÕES INICIAIS. II.1. Do voto da conselheira Relatora Ao proferir seu voto-relator (§§ 1o e 92o), a Conselheira Paula Farani deixou claro seu entendimento no sentido de que há sólida jurisprudência do CADE com relação à aplicação da regra da razão para avaliar o potencial lesivo da conduta pretendida pela Consulente com relação à concorrência, senão, vejamos:

"Nas condutas verticais, desde a década de 1990, o Tribunal vem estabelecendo de maneira relativamente reiterada que as condutas de restrição vertical de preços (especialmente a conduta de fixação de preços de revenda, que foi mais vezes analisada) não constituem ilícitos por objeto, mas resultam em efeitos ambíguos sobre a eficiência de um mercado e o bem-estar dos consumidores afetados que justificam sua análise por meio da regra da razão. (...) Por fim, quanto à metodologia de análise de casos de restrição vertical de preço, a jurisprudência do CADE é bastante sólida no sentido de que se trata de uma conduta que deve ser analisada à luz da regra da razão" (grifo meu) Além deste reconhecimento, a Conselheira, citando seu próprio artigo sobre o tema, buscou enfatizar a definição no que diz respeito à sistemática de análise que deve ser empregada na aplicação da Regra da Razão: "Conforme o direito comparado, a regra da razão deve ser aplicada a partir da observância de uma sequência obrigatória de etapas, indicadas pela doutrina e adotadas pela jurisprudência. As etapas em questão são (i) identificação do ato que pode vir a gerar efeitos anticoncorrenciais; (ii) análise do poder de mercados dos agentes econômicos envolvidos e verificação de eventual posição dominante; (iii) proceder ao exame de efeitos anticoncorrencias decorrentes do ato e (iv) inquirir se a conduta não poderia atingir os mesmos fins por meios menos restritivos.

A análise de efeitos é feita posteriormente a todas essas etapas, quando se verifica se a conduta praticada por um agente de posição dominante gerou – ou poderia gerar- efeitos anticompetitivos é justificada economicamente, ou seja, se se trata de uma restrição razoável". (grifo meu) Perceba-se que, apesar de reconhecer a consolidação dos julgados e revisar a sistemática das etapas de análise, o que a Conselheira acabou por empreender em seu voto-condutor (§ 135o) contradiz a própria sistemática, conforme sustenta, ao afirmar que: "Apesar da potencial eficiência decorrente da incidência de Política PMA no e-commerce discutida acima, ao analisar uma conduta pela regra da razão é necessário sempre considerar se não há um meio menos restritivo à concorrência de obter a mesma eficiência. No caso concreto, nos parece que haveria outras formas de incentivar revendedores a investir na realização de serviços de pré e pós venda sem impor preços mínimos de revenda a varejistas eletrônicos" (grifo meu) O que podemos inferir da leitura empreendida pela Conselheira é que ela aplica o chamado balancing, procurando sopesar eficiências, mesmo chegando à conclusão de que não haveria poder de mercado da Consulente, de acordo com os números de market share apresentados.

Poder-se-ia contra-argumentar, contudo, no sentido de que, mesmo após avaliar o market share do Consulente de acordo com a sistemática historicamente adotada pelo CADE para este mercado, a Conselheira não tenha se convencido de que esta seria a melhor maneira de definir o mercado relevante, uma vez que a existência de mercados online e offline, bem como as particularidades decorrentes da sua interação, indicariam possíveis preocupações concorrenciais ao permitir a prática de Política PMA nesta parcela do mercado. Entretanto, conforme se verificará nas seções a seguir, a subsunção do caso concreto à sistemática de análise realizada pela Conselheira carece de coerência, sendo necessário não apenas revisar as bases teóricas e a jurisprudência no que diz respeito à análise concorrencial sobre este tipo de ilícito, como também realizar sugestões no que diz respeito à sistemática processual a ser adotada para a instrução de Consultas Administrativas perante o CADE. II.2. Dos parâmetros procedimentais em sede de Consulta perante o CADE A Consulta ao CADE é prevista dentro das competências do Tribunal, fixadas no Art. 9º da Lei n° 12.529/2011, cujo parágrafo quarto autoriza o Tribunal a responder questionamentos dos agentes de mercado sobre condutas em andamento. O parágrafo quinto do mesmo dispositivo remete à regulamentação infralegal, por resolução do CADE, a definição de normas complementares sobre o procedimento de consulta.

Assim, em atendimento a este comando legal, foi editada a Resolução n° 12/2015. Segundo dispõe dita Resolução, a Consulta Administrativa perante o CADE consiste em procedimento instaurado por partes interessadas – assim entendidos tanto o agente diretamente envolvido quanto associações cujas finalidades tenham pertinência com o objeto consultado – e que poderá versar sobre temas especificados no seu art. 2°, sendo eles: (i) a interpretação da legislação ou da regulamentação do CADE atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas; (ii) a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas pela parte consulente; ou (iii) a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente. Uma vez atendidos os elementos mínimos obrigatórios da conduta e não sendo o caso de indeferimento de plano (respectivamente, artigos 3° e 4° da Resolução), o pedido do Consulente será processado mediante registro e distribuição por sorteio a um dos membros do Tribunal (art. 5° da Resolução). A decisão proferida no âmbito da consulta terá caráter vinculante pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos pela consulente (art. 8° da Resolução). O art.

9° da Resolução nº 12/2015 ressalva a possibilidade de que o Tribunal reconsidere posteriormente sua interpretação sobre as questões envolvidas ou mesmo que determine a cessação da prática analisada, em virtude da existência de fatos ou motivos novos, sendo vedada a aplicação retroativa da nova interpretação para aplicação de qualquer penalidade às partes consulentes ou a qualquer administrado. Na hipótese de consulta sobre a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo já iniciadas pela parte consulente (art. 2°, II da Resolução), o art. 9° da referida Resolução autoriza o Tribunal a determinar a conversão do procedimento de consulta em uma das espécies de procedimento para investigação de condutas ilícitas, diante da existência de indícios da prática objeto da consulta.

Em que pese o tratamento atribuído à Consulta ser semelhante àquele de qualquer outro Processo Administrativo submetido ao escrutínio do Tribunal (tanto é que se admite pedidos de vistas, os quais estariam exclusivamente regulamentados pelo Regimento Interno desta Autarquia, sendo a Resolução 12/2015 silente quanto a sua admissão), o Despacho da Presidência que solicitou a conversão do feito em diligência deste Pedido de Vistas, procurando possibilitar a solicitação de um Parecer do Departamento de Estudos Econômicos (DEE), não foi homologado pelo Plenário, o que enseja uma importante reflexão, à luz do caso concreto, sobre qual seria o melhor tratamento procedimental a ser adotado para Consultas perante esta Autarquia. Inicialmente, cabe esclarecer sobre a possibilidade de conversão de diligências em sede de Pedido de Vistas (conforme Art. 94, parágrafo 4º do RiCADE), ainda que se trate de uma Consulta, cujo intuito é ter uma tramitação acelerada, havendo o limite de 120 (cento e vinte dias) para que o CADE delibere a seu respeito, conforme dispõe a Resolução 12/2015. Perceba-se que a única sistemática prevista pela Resolução no que diz respeito à instrução processual em sede de Consulta encontra-se em seu Art. 7º, o qual dispõe que:

"A Consulta será analisada e respondida com base nas informações prestadas pela parte consulente, podendo o Relator valer-se, contudo, de quaisquer outras informações adicionais disponíveis em fontes públicas dotadas de credibilidade, ou constantes de decisões ou análises anteriores do CADE às quais já tenha sido dada adequada publicidade". (grifo meu) Ocorre que, ao solicitar vistas e converter o feito em diligência, o Conselheiro detentor do Voto-Vista assume as responsabilidades instrutórias próprias de um Conselheiro-Relator, o que lhe possibilitaria requerer pareceres, seja da Procuradora Federal Especializada perante o CADE (ProCADE), seja do DEE, na qualidade de órgãos auxiliares à Autarquia, conforme dispõe a Lei 12.529/2011 (Art. 15(I) e Art. 17). Ademais, conforme restou indicado no próprio Despacho Decisório da Presidência, há precedentes neste Tribunal nos quais Conselheiros-Relatores oficiaram a ProCADE com o intuito de solicitar pareceres a respeito do enquadramento das consultas quanto aos seus critérios de admissibilidade[1] . Inobstante o entendimento distinto manifestado pela Conselheira-Relatora quando do seu Voto-Vogal (0980238), que consignou as razões para indeferir a homologação do referido Despacho Decisório, senão, vejamos:

"Nos precedentes citados, observa-se que os respectivos Conselheiros-Relatores das Consultas encaminharam o feito para expedição de parecer pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) com opinativo sobre o conhecimento do expediente e o possível enquadramento dos objetos em Consulta à Resolução CADE 10/2014. Não se tratou, portanto, de modo algum, de instrução adicional do feito. A ProCADE, assim como o Conselho, quando do julgamento daqueles casos, valeu-se unicamente das informações prestadas pela Consulente e, eventualmente, de informações públicas disponíveis. (...) Distintamente, contudo, é a análise empreendida pelo DEE, que se debruça sobre os aspectos econômicos específicos dos casos, em análise sempre aprofundada e detalhada, com emprego, muitas vezes, de metodologias quantitativas e econométricas robustas. Tal tipo de análise difere consideravelmente da análise jurídica empreendida pela ProCADE em seus pareceres, que, nas Consultas citadas, se restringiram a analisar o conhecimento e o mérito a partir das informações prestadas, sem produzir estudos sobre pontos controversos dos casos – como costuma ser feito pelo DEE. (grifo meu) É necessário esclarecer alguns pontos com relação à pretensa conversão em diligência especificamente com o intuito de colher o Parecer do DEE no caso em tela, de forma que tais reflexões possam servir de pano de fundo para situações futuras, de forma que se possa aprimorar os ritos procedimentais da Autarquia.

Em primeiro lugar, quanto à atividade realizada pelo DEE junto ao CADE, importa esclarecer que "análises aprofundadas e detalhadas", ainda que demandem o emprego de metodologias quantitativas e econométricas robustas, podem não necessariamente envolver outro substrato senão "informações adicionadas de fontes públicas, dotadas de credibilidade", conforme expressamente permitido pela Resolução 12/2015. Em segundo lugar, o Parecer do DEE não deixa de ser opinativo, diferindo da ProCADE apenas na medida em que se trata de uma opinião econômica e não jurídica, sendo ambas áreas de conhecimento verdadeiros sustentáculos técnicos da atividade exercida por esta Autarquia. Vale destacar que tanto a PROCADE quanto o DEE são órgãos auxiliares do Cade, ou seja, foram criados para, dentro da instituição, ajudar o Tribunal na interpretação de matérias técnicas, sejam elas jurídicas ou econômicas. Procade e DEE são Cade. Ressalto que são os braços técnicos do Cade. A decisão de não homologação de despacho que solicitava manifestação de órgão técnico do próprio Cade, cuja intenção era esclarecer aspectos específicos econômicos relativos aos possíveis efeitos anticompetitivos da política de PMA em nada contribuir para a defesa dos interesses do Cade e especialmente do próprio tribunal.

Imagine que uma próxima consulta seja apresentada ao Cade e seus principais argumentos acerca da conduta consultada tenham como fundamento a analise estritamente econômica de eficiências baseada em testes econômicos de screaning e econometria, cuja especialidade requeira profundo conhecimento técnico especifico da área. Posso afirmar com toda a certeza que grande parte deste tribunal não teria sequer a competência técnica para entender os fundamentos ali levantados e muito menos tomar uma decisão qualifica sem que auxílio do nosso Departamento de Estudos Econômicos. A decisão não tolheu o meu direito específico de solicitar auxilio de um órgão técnico do próprio Cade, mas de todo o Tribunal, especialmente daqueles que não tem formação específica na área. Ainda, volto a dizer que solicitação de opinião técnica de órgãos internos do Cade não é diligência externa, questionamentos ao mercado, solicitação de informações que não sejam públicas ou até mesmo informações que já não estejam inseridas na própria consulta. O auxilio técnico pode se estritamente para trazer luz ao que já está dentro dos autos, suprindo a deficiência técnica que por ventura um conselheiro possa ter.

Assim sendo, no que diz respeito à admissibilidade do referido pedido de conversão em diligências para possibilitar a solicitação de um parecer técnico do DEE, entende-se não apenas possível, como também de suma importância, de forma que se sugere, ainda, que o Tribunal possa refletir melhor a respeito do tema para que os parâmetros procedimentais em sede de Consulta perante o CADE possam tornar-se mais claros e previsíveis, contribuindo para o aprimoramento da qualidade das decisões desta Autarquia. III. MÉRITO III.1. Fixação de preço de revenda (FPR), Sugestão de preço de revenda (SPR) e Política de Preço mínimo anunciado (PMA). Considerações sobre as políticas e implicações concorrenciais As políticas relacionadas à implementação de preços de bens e/ou serviços por agentes de mercado são objeto de diferentes entendimentos com relação aos seus possíveis efeitos anticompetitivos, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência das principais autoridades antitruste ao redor do mundo. Nesse contexto, prescinde resumidamente sistematizar tais entendimentos, seja com relação à Fixação de Preço de Revenda (“FPR”), à Sugestão de Preço de Venda (“SPV”) e, finalmente, quanto ao Preço Mínimo Anunciado (“PMA”), de forma que possibilite uma clara distinção de suas características e das consequentes implicações concorrenciais a elas relacionadas.

III.1(a) Fixação de Preço de Revenda (FPR) Em primeiro lugar, a FPR (em inglês, RPM, Resale Price Maintenance) consiste na determinação, por parte do produtor, do preço a ser praticado pelos comerciantes (revendedores e distribuidores dos produtos), mediante a instituição de contrato com clausulas pré-estabelecidas que prevejam mecanismos de controle, monitoramento, punição ou mesmo discriminação do agente que não siga as orientações previstas. Essa política está relacionada à fixação de preços mínimos, máximos ou fixos, gerando uma restrição à liberdade contratual pelos fornecedores em relação aos demais agentes da cadeia de comercialização, uma vez que essa imposição é feita de maneira unilateral[2] . A depender das circunstâncias do caso concreto, essa conduta pode limitar a concorrência e figurar como abusiva, na medida em que facilita a eliminação de concorrência entre distribuidores[3] dos produtos fornecidos pelo agente econômico instituidor da política[4] e demais efeitos negativos advindos dessa conduta, como, por exemplo, os incentivos à prática de condutas colusivas pelo player que a instituiu. Em relação a esse último ponto, observa-se que a FPR possui como característica intrínseca a possibilidade de facilitação de colusão entre os revendedores de produtos, como um incentivo à cartelização entre agentes verticalizados.

Assim como constatado por Hovenkamp, no âmbito dos tribunais americanos havia nos casos de FPR fortes evidências de colusões verticais e horizontais, a saber: “(...) a decisão dada em Dr. Miles condenando pela primeira vez a FPR foi o resultado de um dos maiores cartéis na história americana – um acordo entre membros das associações nacionais de atacado e varejo de drogas para fixar os preços de medicamentos patenteados”[5] . Acaso seja constatada a combinação entre os agentes com o objetivo de fixação de preços em um determinado mercado, pode-se incluir essa conduta como um acordo vertical ou horizontal, a depender da etapa na cadeia produtiva que o agente econômico se encontra. O não enquadramento em condutas colusivas depende, assim, da comprovação de que a FPR foi determinada de forma unilateral pelo produtor. Por outro lado, há eficiências econômicas que podem justificar a utilização destas práticas, como, por exemplo, (i) a redução dos custos de transação entre os agentes da cadeia de produção e comercialização de bens; (ii) o aumento da concorrência entre marcas; (iii) o incentivo à entrada de novos concorrentes no mercado de distribuição; (iv) a eliminação da dupla marginalização mediante a fixação do preço máximo de revenda; (v) a eliminação do efeito carona com a fixação de preços mínimos, gerando a promoção de serviços de pré-venda[6] .

Assim, considerando a ambiguidade dos efeitos concorrenciais produzidos por esta conduta, a Lei nº 12.529/2011 previu a fixação de preços de revenda como ilícito por efeito, enquadrando-o no seu Art. 36, parágrafo 3o, IX. Ou seja, ao analisar o caso concreto, é possível concluir que essa política pode gerar tanto eficiências quanto riscos ao mercado. Dessa maneira, ainda que haja um dissenso na doutrina e jurisprudência internacionais no que se refere à possibilidade de caracterizar a FPR de forma distinta, ou seja como um ilícito per se [7] , a jurisprudência deste conselho firmou-se no sentido de avaliar a prática através de uma racionalidade econômica e análise dos efeitos negativos e positivos que poderia gerar em cada caso, à luz da regra da razão. Neste sentido foi o entendimento do leading case a partir do qual o CADE debruçou-se sobre a FPR (Caso Kibon – PA nº 148/1992), determinando elementos que deveriam ser preenchidos, cumulativamente, para que a sua tipificação, quais sejam: (a) a detenção de poder de mercado por parte do produtor; (ii) a possibilidade de que o produtor consiga se valer de condições estruturais do mercado no qual esteja inserido para a imposição de preços; (iii) a existência de mecanismos de controle e previsão de sanção que garantam a imposição da conduta ao revendendor; e (iv) que o resultado da prática pudesse ensejar a adoção de uma conduta uniforme por parte dos revendedores e distribuidores daqueles produtos.

Ainda que estabelecidos esses parâmetros, o entendimento final adotado neste caso deu-se no sentido de interpretar as tabelas instituídas pela Kibon como sendo meramente sugestivas no que diz respeito aos preços que deveriam ser adotados pelos revendedores da marca, afastando assim o enquadramento da conduta como FPR. Após a absolvição da Kibon neste primeiro processo, foi instaurado um outro processo de idêntica natureza, igualmente decorrente de representação do Sindicato da Indústria de Panificação e Confeitaria de São Paulo, em face da empresa brasileira produtora dos sorvetes Yopa, então concorrente da Kibon. O Tribunal entendeu pela manutenção do entendimento anterior, no sentido de tratar-se de uma SPR, arquivando o caso. Ainda na vigência da Lei 8.884/1994, houve inúmeros casos envolvendo possíveis FPRs, o que incluiu consultas da Ferrero do Brasil Ind. Doceria e Alimentar (020/1997)[8] e da Warner Lambert (14/1996)[9] . Em ambos os casos, o CADE autorizou as consulentes a sugerirem o preço de revenda de seus produtos. Além das consultas, pode-se citar ainda o caso de editoração de livros (702/1994), em que se concluiu pelo arquivamento, vez que a conduta limitava-se à disponibilização pela distribuidora aos consumidores da lista de preços elaboradas pelas editoras, não havendo uma imposição de preços;

bem como um caso envolvendo o mercado de revenda de veículos (766/1995), onde após realizar uma aferição quanto ao poder de mercado da Fiat, a instrução processual do caso acabou restando prejudicada, uma vez que a representação foi apresentada muito após o exercício da conduta, que, por sua vez, decorria da antiga redação da Lei 6.729/1979. O caso então foi arquivado. No ano 2000, averiguou-se, dentre outras condutas, a existência de FPR no mercado de combustível (258/2000), tendo o CADE novamente decidido pelo arquivamento, com destaque para o Voto do Conselheiro-Relator Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, ressaltando que a conduta não devem ser considerada como um ilícito per se. Ora, os precedentes sob a vigência da lei antiga seguiram assim até que, já após a Lei 12.529/2011, acontece a primeira condenação pela prática da conduta, no caso SKF Brasil, em 2013. Na hipótese, entendeu-se que caberia à investigada o ônus de provar a legalidade da conduta, devendo demonstrar que não detinha poder unilateral ou coordenado de mercado. Os parâmetros que foram utilizados para caracterizar a ausência de poder de mercado foram os seguintes:

(i) nem o fornecedor, isoladamente, nem os distribuidores, em conjunto, detinham 20% ou mais de participação daquele mercado, e (ii) nenhum dos distribuidores ou fornecedores envolvidos na conduta faziam parte do C4 de seu mercado relevante, na hipótese deste ser superior a 75%, caso em que os distribuidores envolvidos deveriam ser considerados em conjunto, como se um único agente econômico fossem. Fez-se, no entanto, uma ressalva: caso não fosse possível comprovar a ausência de poder de mercado, com base nos critérios acima elencados, ainda haveria a possibilidade de descaracterizar a ilicitude, sempre que demonstrada a produção de benefícios incontestáveis da conduta, desde que fossem superiores aos riscos à concorrência e repassados para os consumidores finais. Em 2014, o CADE firmou um TCC com a Bematech no qual a empresa se comprometeu a não fixar, sugerir ou divulgar preços mínimos de revenda aos clientes finais. Posteriormente, em 2017, outro TCC foi firmado em investigação sobre a mesma conduta, dessa vez envolvendo a empresa Seasub Artigos Esportivos. Em 2015, o Tribunal julgou o Processo 736/2005 (igualmente referenciado pela Conselheira-Relatora, nos parágrafos 63 a 72 do voto), instaurado contra a Shell Brasil Ltda – atual Raizen Combustíveis S.A ─ e Odon de Oliveira Mendes. No caso, embora a conduta inicialmente discutida fosse a FPR, o Tribunal decidiu, por maioria, que a prática ilícita caracterizada foi a influência de conduta comercial uniforme.

Com efeito, não houve manifestação do colegiado sobre os critérios para se considerar a FRP um ilícito. Nos anos de 2016 e 2017, três procedimentos preparatórios foram arquivados na Superintendência Geral sob o fundamento de ausência de elementos suficientes para a continuidade das investigações, notadamente a demonstração de poder de mercado pelos supostos autores da prática. Assim, baseando-se nesta revisão jurisprudencial, é possível concluir que prevalece no CADE o entendimento de que não apenas a FPR deve ser analisada à luz da Regra da Razão, como também que, mesmo nos casos em que há poder de mercado suficiente para a configuração do ilícito, ainda assim realiza-se um balancing dos efeitos líquidos da conduta. III.1(b) Sugestão de Preço de Revenda (SPR) Diferentemente da FPR, a Sugestão de Preço de Revenda (SPR) caracteriza-se pela ausência de coercitividade da política, uma vez que ela não vincula os revendedores e distribuidores a praticarem o preço sugerido. Isto é, trata-se de uma mera sugestão de preços, em que o fornecedor não prevê cláusulas contratuais de controle ou sanção ao agente que descumprir o acordo, de forma que ele permaneceria livre para definir o preço que pretender utilizar, independentemente da sugestão de seu fornecedor.

Como anteriormente mencionado, o leading case que diferenciou estas duas condutas foi o caso Kibon, no qual prevaleceu o entendimento de que a característica principal da política implementada pelo fornecedor era a ausência de mecanismos de monitoramento e controle nas relações contratuais. Some-se a este elemento o fato de restar comprovado que a conduta geraria benefícios em termos de eficiências intermarcas e ausência de preocupações intramarcas, além de outras características estruturais do mercado, como as fracas barreiras à entrada, a pulverização da oferta, a não-essencialidade do produto e a verificação de que o comportamento dos preços apresentou significativa dispersão. Nessa mesma linha, outro precedente que tratou da sugestão de preços de revenda foi a Consulta nº 08700.002055/2021-10 (“Consulta Ipiranga”), a partir do qual se sustentou que os efeitos anticompetitivos da política estariam afastados uma vez que não existiriam previsões de represálias em desfavor daqueles revendedores que não acatassem a sugestão de preço máximo de revenda de combustíveis na bomba (sell out). Ainda, os preços sugeridos seriam definidos por cada um dos revendedores, o que afastaria a possibilidade de colusão e a indução a conduta comercial uniforme.

Considerando, portanto, que os efeitos das políticas em comento, assim como ocorre com a FPR, variam de acordo com as características de cada caso concreto, além de que, nos casos envolvendo sugestão de preços, não haveria o elemento coercitivo que ressalta a obrigatoriedade contratual para a adoção destas políticas por parte dos revendedores, a utilização de uma regra per se é ainda mais questionável, vez que a conduta parece apresentar, via de regra, efeitos líquidos positivos à concorrência. III.1(c) Preço Mínimo Anunciado (PMA) Diferentemente das duas condutas anteriores, a política de Preço Mínimo Anunciado (“PMA”) não sugere ou exige dos revendedores que fixem o preço a ser vendido, mas sim elenca um preço mínimo pelo qual revendedores deverão anunciar seus produtos/serviços em seus meios de publicidade, de modo que há concordância, de sua parte, em não oferecer anúncios ao consumidor com o preço abaixo do estipulado. Em geral, a racionalidade por trás da implementação deste tipo de política diz respeito ao modelo de negócios adotado pelo fornecedor, exatamente por tratar de uma questão informacional, como é o caso dos anúncios de preços e não das vendas em si. Há, ainda, quem entenda pela similitude entre a PMA e a SPR, uma vez que os parâmetros estabelecidos por essas políticas diriam respeito a uma mera comunicação dos preços baseada em uma restrição de informações repassadas ao consumidor.

Ocorre que, em razão da ambiguidade quanto aos efeitos gerados aos mercados e aos consumidores, há também o entendimento de que a PMA se assemelharia à FPR uma vez que estaria estabelecendo um piso de preço que poderia oferecer maiores riscos concorrenciais, como a coordenação de ações para a formação de cartel, o aumento unilateral de poder de mercado do produtor, a uniformização de preços, o aumento do nível de preços intramarcas e a geração de equivalência de venda entre revendedores online e offline[10] . Por outro lado, no que diz respeito ao histórico de jurisprudência do CADE ao analisar esta conduta, como bem ressaltou o Consulente e a Conselheira-Relatora (§§ 73 a 76 do voto), é possível citar uma consulta realizada pela Continental em 2018, a qual questionava o posicionamento deste Tribunal quanto à licitude da PMA que a Consulente pretendia implementar nos mercados de reposição de pneus comerciais e de passeio. Neste caso, o Tribunal decidiu pela licitude da prática, nos termos do Voto do Conselheiro-Relator Paulo Burnier, que destacou (i) ausência de poder de mercado unilateral ou coordenado, (ii) unilateralidade da política (ausência de indícios de cartelização) e (iii) ausência de condições discriminatórias entre revendedores (por exemplo, pontos de venda físicos e canais online).

Findo o exercício de diferenciação das condutas elucidadas acima, parte-se então especificamente para a análise da PMA à luz das construções doutrinárias e jurisprudenciais estrangeiras, antes de partirmos às particularidades do caso em concreto. III.2. Da análise da Política de Preço Mínimo Anunciado (PMA) à luz da doutrina nacional e estrangeira Conforme mencionado acima, a Política de Preços Mínimos Anunciados (Minimum Advertised Price) consiste em uma estratégia comercial a partir da qual produtores de bens proíbem que revendedores anunciem produtos de sua marca em canais de venda por preços inferiores ao estabelecido unilateralmente pelo fornecedor. Por consequência, há uma limitação da concorrência intramarca por preços no mercado downstream. Estas políticas assemelham-se a outras formas de restrições verticais de preço que tradicionalmente são objeto de preocupação por parte das autoridades concorrenciais – o que origina a necessidade de diferenciá-la de outras condutas, como FPR e SPR, conforme o tópico anterior. Ocorre que, conforme é possível denotar a partir do exercício realizado no tópico anterior, o que a política de PMA impede é a mera publicização de preços inferiores a um determinado montante previamente estabelecido pelo fornecedor, ou seja, não há a imposição de restrições aos preços de varejo na loja, ou mesmo indicações e repercussões de preços que devam ser aplicados aos consumidores.

Assim, apesar de podermos entender que há, de fato, uma restrição informacional – o que poderia arrefecer a concorrência por preço – não existe nenhum tipo de obrigação de que o preço efetivamente praticado seja aquele estabelecido por este fornecedor. Apesar de a literatura sobre os efeitos desse tipo de conduta ainda ser escassa (especialmente enquanto mecanismo de limitação das possibilidades de comparação de preços por consumidores), uma pesquisa mais recente, promovida pelos professores Sean Ennis e Kai-Uwe Kühn, concluiu que: “While one may be tempted to conclude that price discrimination via MAP harms consumers, we know from welfare theory that this is not necessarily the case. The possibility of positive welfare effects casts doubt on the notion that a general prohibition of MAP is appropriate”.[11] Nesse sentido, os professores argumentam que as políticas de PMA poderiam servir para frear algum tipo de concorrência predatória dos marketplaces, uma vez que combateria o incentivo de subprecificar (ou até apresentar preços abaixo de custos) produtos populares anunciados apenas para atrair os consumidores para dentro da plataforma.

Ou seja, ao passo em que os varejistas (ou revendedores) possuiriam incentivos para apresentar preços agressivos com a finalidade de conquistar clientes que também comprarão outros produtos com uma margem elevada, esta prática cria uma distorção nos preços, podendo ter o condão de prejudicar os fabricantes, comprometendo seus incentivos para investir, vez que, depois que um varejista anuncia um produto a um preço muito baixo, a disposição do consumidor em pagar pelo produto pode cair em razão do tratamento desigual e do sentimento de terem perdido uma oferta melhor em outro lugar. Assim, é possível que a adoção de políticas de PMA possam vir a corrigir essas distorções da concorrência entremarcas e manter incentivos para que os fabricantes invistam na qualidade de seu produto, evitando uma externalidade imposta a eles pelos esforços do varejista para aumentar a demanda por produtos não relacionados vendidos com alta margem. Esse é exatamente o aspecto levantado pela Consulente, que afirma que a política em questão é importante para a manutenção do seu modelo de negócios, tendo em vista o “fundado receio de que os revendedores especializados percam seus incentivos para investir em qualidade e serviços, o que no médio-longo prazo gerará prejuízos consideráveis aos consumidores” (SEI 0948057, p. 23).

Ou seja, não é irrazoável entender que a adoção de políticas de PMA pode ter o objetivo legítimo de evitar uma possível guerra de preços entre os revendedores, privilegiando aqueles que fazem investimentos consideráveis em atendimento aos consumidores e showrooms[12] , sem que sua adoção implique, como é o caso da FPR, na imposição de um determinado preço que deveria ser adotado pelo próximo agente da cadeia produtiva. III.3. Da análise da Política de Preço Mínimo Anunciado (PMA) à luz da jurisprudência estrangeira III.3.a. Estados Unidos Em termos gerais, a jurisdição dos Estados Unidos vem analisando políticas de PMA à luz da regra da razão. Embora não sejam corriqueiros na jurisprudência daquele país[13] , há alguns precedentes envolvendo políticas de preço mínimo anunciado que ilustram entendimentos distintos por parte das cortes americanas. No precedente de maior destaque, o caso Sony Entertainment, a Federal Trade Commission (FTC) apresentou, em 30 de agosto de 2000, uma denúncia em face das cinco maiores distribuidoras de música gravada dos Estados Unidos. A denúncia se referia à exigência, feita aos seus revendedores, de um preço mínimo anunciado para CDs em troca de substanciais verbas para anúncios de diversos produtos destes revendedores. Diante das denúncias, as distribuidoras teriam entrado em acordo com a autoridade americana e encerrado suas políticas de PMA.

Convém ressaltar aqui algumas das particularidades do caso mencionado no que diz respeito à elevada participação de mercado das distribuidoras (somando 85% do mercado relevante) e ao caráter concertado da conduta, uma vez que a política de PMA teria sido estabelecida mediante solicitação de determinados revendedores preocupados com os descontos de concorrentes[14] - diferentemente da unilateralidade verificada nos casos analisados por esta Autarquia. Observando-se precedentes no contexto de varejo online, há decisões em sentidos contrários. Em algumas ocasiões[15] , entendeu-se que a política de PMA sob análise terminaria por restringir também os preços de revenda do varejo virtual, uma vez que varejistas online supostamente não contariam com outros meios – que não o de seus anúncios virtuais – para negociar preços, diferentemente de varejistas com atividades exclusivamente presenciais. Contudo, há que se destacar que estes casos foram julgados há mais de uma década e o elemento temporal tem grande relevância em se tratando de um setor como o e-commerce, constantemente afetado pela evolução da tecnologia. Um destes casos é o Worldhomecenter.com (WHC), Inc. v. LD. Kichler Co. Em março de 2007, entendeu o judiciário americano que embora a política de PMA praticada pela fabricante de luminárias Kichler Co.

restringisse apenas preços anunciados da revendedora virtual WHC, esta política terminaria por produzir efeitos sobre preços de revendedores de internet como a representante, uma vez que o consumidor não teria condições de visitar um estabelecimento físico (bricks and mortar store) e averiguar informações adicionais sobre preços. Por outro lado, decisões mais recentes sinalizam para o sentido oposto[16] , concluindo que haveria pluralidade de canais de negociação no varejo virtual e elementos de descontos de preços disponíveis (como cupons), o que denotaria a liberdade dos varejistas virtuais de estabelecer preços de revenda, não obstante o preço mínimo anunciado. Ademais, as políticas sob análise seriam aplicadas a todos os varejistas (virtuais ou não) e seriam unilateralmente promovidas pelo fornecedor – características muito similares ao que evidenciamos no caso concreto. Um exemplo deste posicionamento é o caso Worldhomecenter.com, Inc. v. KWC America, Inc, decidido em setembro de 2011.

Ao decidir sobre o caso em questão, envolvendo a mesma revendedora virtual (WHC) e a fabricante de torneiras de cozinha e banheiros KWC America (KWC), o judiciário americano rejeitou a alegação da representante WHC acerca de suposta equivalência entre a política de PMA e a FPR no ambiente de vendas online, justificando que haveria canais alternativos de comunicação (como e-mails e números telefônicos disponíveis) para o contato entre clientes e revendedores online, o que viabilizaria aos consumidores finais negociar e aferir preços também dentro do ambiente virtual. Ademais, foram rejeitadas, por insuficiência probatória, as alegações de que haveria um acordo colusivo entre a representada KWC e outras revendedoras para protegê-las da concorrência online da WHC. Assim sendo, tomando como base na jurisprudência elencada, bem como o entendimento doutrinário sobre o tema, percebe-se que a adstrição aos anúncios, a unilateralidade da política e a sua aplicação a todos os concorrentes (sejam eles virtuais ou não) são alguns dos requisitos adotados pela jurisprudência americana para reconhecer a licitude da adoção de políticas de PMA no contexto do Direito da Concorrência. III.3.b Comissão Europeia Mesmo a Comissão Europeia tem buscado diferenciar de forma mais precisa os efeitos obtidos a partir da adoção de políticas de PMA e da FPR – essa sim considerada uma prática mais sensível sob o ponto de vista concorrencial[17] .

Em minuta final da nova versão do seu guia de Restrições Verticais[18] , com publicação prevista para 2022, a Comissão Europeia esclarece as situações nas quais políticas de PMA seriam consideradas FPR16, de acordo com a presença de um dos seguintes elementos: (i) previsão de punição aos revendedores por venderem produtos abaixo do preço mínimo anunciado; (ii) obrigatoriedade para que estes revendedores não ofereçam descontos aos consumidores ou, por fim, (iii) impedimento a partir da adoção da política de PMA com relação a utilização de canais de comunicação (como e-mail, telefone, chat e whatsapp) para negociar preços distintos daqueles anunciados na política de PMA[19] . Há um nítido esforço da Comissão – ainda que indireto – de admitir que certas políticas de PMA não enquadradas nas condições acima poderiam ser admitidas como práticas concorrencialmente lícitas e mais brandas que a fixação de preço de revenda. Esse ajuste no entendimento prévio é coerente com os esforços daquela autoridade de enfrentar a nova realidade trazida pelo rápido crescimento de vendas online e pela crescente importância de plataformas digitais como mecanismos de revenda[20] . Quanto aos precedentes da Comissão, apesar de casos mais remotos indicarem uma possível associação entre políticas de PMA e FPR[21] , não houve, nos últimos anos, precedentes relevantes sobre a conduta em questão.

Portanto, embora a Comissão não tenha enfrentado em detalhes casos envolvendo políticas de PMA, cumpre ressaltar que a tendência enunciada no novo guia da autoridade orienta-se para uma maior abertura na avaliação de políticas de preço mínimo anunciado. iv. DO CASO CONCRETO. IV.1. Considerações acerca da política de PMA proposta pela Consulente. A Consulente apresentou a este Conselho proposta de política de PMA, idealizada unilateralmente pela Michelin, mas ainda não implementada. Segundo a própria consulente, ainda que haja precedente recente a respeito da legalidade de implementação da prática (Caso Continental), o fato de essa política ter figurado como de acesso restrito levou a Michelin a apresentar sua própria consulta, com o objetivo de afastar eventuais preocupações concorrenciais que dela poderiam advir. Conforme se extrai da Minuta de Política (SEI 0948053– ACESSO RESTRITO), o objetivo manifestado pela Michelin ao implementar esta prática é resguardar o modelo de negócios e sua imagem, não objetivando, assim, a restrição da liberdade do revendedor para a fixação do preço de revenda de seus produtos para o consumidor final. Especificamente acerca dos termos da política idealizada pela consulente, alguns pontos merecem destaque [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE].

Partindo do detalhamento da política disponibilizado na minuta de acesso restrito, é possível verificar que além de ter sido instituída de forma unilateral pela Consulente, o tratamento contratual atribuído aos revendedores será realizado de forma isonômica e não discriminatória, conferindo-lhes a liberdade para fixação do preço de revenda com o consumidor. Ainda [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Em síntese, as únicas restrições impostas pela política pretendida pela Michelin são as de anúncio de valores inferiores aos indicados pela Michelin nos veículos de comunicação explicitados no item 4 da Minuta e [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Por fim, quanto às penalidades previstas no caso de descumprimento, é possível observar que estas dizem respeito tão somente aos anúncios dos preços, além de sua definição permanecer como iniciativa unilateral da Consulente. É evidente que, para que a implementação da PMA se torne efetiva, deve-se garantir ao produtor a possibilidade de monitorar o seu cumprimento e, por consequência, aplicar alguma forma de sanção ao fornecedor ou distribuidor dos produtos, sem a qual a política se tornaria inócua – ou então se transformaria em uma espécie de política de sugestão de preços, desvirtuando seu propósito de incidência exclusivamente com relação aos anúncios. IV.2.

Da definição do Mercado Relevante É possível depreender, da leitura do voto da Conselheira-Relatora (§§ 30, 32 e 46), uma tentativa de aplicar um tratamento distinto à definição de mercado relevante comumente adotada para o mercado de fabricação de pneus, senão, vejamos: "O mercado IAM corresponde a uma segmentação bastante abrangente, que foi ainda mais restrita pela Consulente para a apresentação das informações relativas a suas participações de mercado, apresentadas conforme a jurisprudência mais recente do CADE sobre mercados de fabricação de pneus, que considera o tipo de veículo para o qual o pneu se destina (se veículos de passeio, comerciais leves, pesados, agrícolas, etc), além do canal de distribuição a qual a produção dos pneus se destina (que divide o mercado entre OEM e IAM) para a definição de um mercado relevante na dimensão do produto. (...) Consulente observou a prática do CADE na definição de mercados relevantes no setor de fabricação de pneus, e apresentou estimativas de sua participação de mercado nacionalmente consideradas nos seguintes mercados relevantes na dimensão de produto: Mercado total de fabricação de pneus destinados à reposição para automóveis; Mercado de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de passeio e veículos comerciais leves; Mercado de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de carga; Mercado de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos agrícolas;

e Mercado de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de construção. (...) Embora a jurisprudência do CADE não entenda que o varejo online constitua um mercado relevante distinto daqueles que atuam por meio de lojas físicas, considerando que um dos principais critérios apontados pela literatura relevante para a segmentação dos dois mercados como distintos entre si é a diferença na experiência do consumidor e na qualidade dos serviços pré-venda oferecidos por cada um dos canais, e que a própria Michelin ressaltou em sua Notificação que os serviços qualificados de assistência às vendas são essenciais para seu modelo de negócios, optei por analisar separadamente os potenciais efeitos de uma política de Preço Mínimo Anunciado nos mercados de revendedores eletrônicos. Essa suposição será de grande valia no exame dos efeitos potenciais da Política de PMA agora analisada sobre varejo eletrônico" (grifo meu). No entanto, a Consulente, após deparar-se com a exceção proposta pela Conselheira-Relatora, apresentou os seguintes argumentos em sede de Esclarecimentos Adicionais (SEI 0975779, §§ 30, 31, 33 e 34): "Como destacado no próprio voto da Conselheira Relatora, “à luz da jurisprudência do CADE, não é possível segmentar o mercado IAM com base no canal de distribuição – se físico ou online” (item 36 do voto).

Contudo, a Conselheira Relatora realizou uma análise separada dos potenciais efeitos da Política PMA nos mercados de revendedores online e offline, destoando da jurisprudência do CADE. A Michelin entende, respeitosamente, que tal segmentação é arbitrária, de difícil aplicação e incompatível com o processo competitivo na prática. A Michelin acredita, respeitosamente, que as ressalvas apresentadas pela Conselheira Relatora foram baseadas em premissas que não refletem a dinâmica do mercado de pneus. Além disso, a Michelin entende que, a prevalecer o posicionamento da Conselheira Relatora, o CADE distorcerá a concorrência, ao tratar de forma desigual dois concorrentes no mesmo mercado, em clara violação ao princípio da isonomia, tendo em vista que em 2018 o CADE aprovou a Política PMA apresentada pela Continental, inclusive com voto favorável da Conselheira e sem as ressalvas ora apresentadas. (...) Primeiramente, porque, atualmente, os consumidores possuem comportamento multicanal. Um consumidor pode pesquisar um produto online e comprar em loja física; pode pesquisar em loja física para conhecer melhor o produto e obter assistência especializada e, depois, realizar a compra online; pode pesquisar online em tempo real, enquanto na loja física etc. Isso demonstra que realmente o comportamento do canal de distribuição online afeta o canal offline e vice-versa, não sendo conveniente nem correto tratar os canais como distintos.

Além disso, revendedores podem possuir lojas físicas e online simultaneamente, sem que exista qualquer restrição para que exerçam suas atividades e direcionem seus esforços para o canal que entendam mais vantajoso em um determinado momento. Não fosse suficiente, os canais físico e online possuem vantagens e desvantagens próprias, tanto de suas estruturas e dinamicidade quanto até do tratamento fiscal, o que aumenta a assimetria entre eles e proporciona ainda mais concorrência. Finalmente, parece bastante evidente que existe uma real concorrência de preços nos canais online e físico. Os consumidores pesquisam ou podem pesquisar preços em vários canais e, no mercado de pneus, são especialmente sensíveis aos preços. Considerando o ticket médio elevado de pneus, esse comportamento fica ainda mais evidente no caso que se discute". (grifo próprio) Perceba-se que o ponto hoje em discussão remete à necessidade ou não de excepcionar a delimitação do mercado relevante com relação aos canais online e offline. Assim, ao passo que a Conselheira-Relatora justifica a necessidade da exceção com base na diferente experiência do consumidor especificamente em se tratando da qualidade dos serviços pré-venda oferecidos por cada um destes canais, a Consulente esclarece que tal segregação não refletiria a dinâmica do mercado, uma vez que os consumidores possuiriam um comportamento multicanal.

O argumento de necessária diferenciação entre o comércio físico e o eletrônico em decorrência de uma suposta “ausência de comunicação humana” entre vendedor e consumidor no varejo eletrônico foi semelhante ao argumento vencido no precedente norte-americano Worldhomecenter.com, Inc. v. LD. Kichler Co. Neste caso, a corte distrital americana denegou uma moção para rejeitar os pedidos da Autoridade Antitruste, tanto em âmbito estadual, quanto federal, para que uma política de PMA da Internet (IMAP) fosse entendida como uma prática anticoncorrencial. Essa política restringia os preços pelos quais os produtos poderiam ser anunciados na internet. A corte distrital se convenceu do argumento utilizado pela WHC de que, essencialmente, o preço de anúncio seria o preço de varejo para compradores na internet[22] . Ora, este comportamento multicanal descrito pela Consulente em seus esclarecimentos reflete uma tendência de posicionamento estratégico do mercado varejista, que precisou adaptar-se ao comportamento dos consumidores, especialmente se considerarmos os efeitos que a pandemia ocasionou nos padrões de consumo.

No contexto brasileiro, esta tendência pode ser demonstrada a partir da significativa expansão do e-commerce e a integração de seus ambientes virtuais a estruturas físicas de venda e distribuição, o que tem contribuído para uma aproximação entre os segmentos online e off-line[23] , vez que não é incomum que consumidores pesquisem produtos no ambiente virtual, adquirindo-os presencialmente – e vice versa. Trata-se de um movimento que não se restringe ao Brasil. A aquisição em 2011 do e-commerce HauteLook pela tradicional rede de lojas de departamento Nordstrom, por exemplo, ilustra essa relação, que resultou em mais opções aos consumidores, como a possibilidade de devolução, em lojas físicas, de artigos comprados online. Mais recentemente também, evidenciamos o caso da Amazon, antes restrita ao ambiente virtual, tendo dado início a uma expansão no segmento off-line com a abertura de lojas físicas[24] . A partir deste panorama, o que se percebe é que os ambientes virtuais não mais constituem mercados distintos de seus homólogos físicos, tornando-se uma ferramenta complementar dentro de mercados em torno de determinado bem ou serviço relevante. Assim, diante da integração entre online e offline e do possível caráter híbrido dos negócios, conforme elucidado pela OCDE[25] , não parece adequado estabelecer uma diferenciação entre segmentos presencial e virtual – ou sequer analisar diferentes efeitos a partir de tal delimitação – como sugere a Conselheira-Relatora.

Quando nos voltamos especificamente às particularidades do caso concreto, os dados apresentados, bem como àqueles publicamente disponíveis, não nos permitem afirmar que inexiste complementariedade no comportamento dos consumidores em ambos canais: online e offline. Ou seja, adotar a sugestão trazida pela Conselheira poderia, injustificadamente, criar uma discriminação naturalmente indesejável neste mercado, além de impedir os efeitos positivos da adoção da política de PMA, conforme elucidado pela doutrina especializada[26] . Ademais, considerando que os meios de comunicação digital estão em constante aprimoramento e que hoje já é possível que consumidores possam entrar em contato com revendedores, solicitando cotações instantâneas por meios digitais, como e-mail, Whatsapp ou ligações de voz ou vídeo, o poder de barganha no mercado online se assemelharia muito ao que se poderia exercer presencialmente durante o momento pré-venda descrito pela Conselheira. IV.2.a. Da discussão sobre o poder de mercado detido pela Consulente Partindo das considerações feitas acima acerca da definição de mercado relevante, bem como a admissibilidade da exceção proposta pela Conselheira, passo então a examinar os dados e informações trazidos aos autos pela Consulente.

Neste sentido, importa mencionar que a metodologia de estimativa das participações de mercado foi apresentada de acordo com estimativas internas da empresa, com base nos números de volume de vendas por agente divulgados pela ANIP (Associação Nacional das Indústrias de Pneumáticos) até o ano de 2017 e, posteriormente, em sede de Esclarecimentos Adicionais, a Michelin então apresentou a evolução de acordo com a inteligência de mercado da empresa, o que resultou nos seguintes dados de participação da Michelin para cada mercado e a respectiva pontuação de HHI: Mercado nacional de fabricação de pneus destinados à reposição para automóveis: [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]; Mercado nacional de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de carga: [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]; Mercado nacional de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos agrícolas: [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]; Mercado nacional de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de construção: [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Ora, considerando que as estimativas de participação de mercado da Consulente encontram-se abaixo do parâmetro objetivo adotado no Art. 36, § 2 da Lei 12.529/2011, importa realizar breves apontamentos sobre os conceitos de posição dominante e poder de mercado, além de como estes conceitos vêem sendo utilizados pelo Cade nas ocasiões em que esta Autarquia se debruçou sobre o tema.

Em primeiro lugar, vejamos como o legislador brasileiro decidiu referir-se ao conceito de posição dominante na redação trazida pelo § 2 do Art. 36: § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. Ora, existe aqui uma presunção de detenção de posição dominante sempre que atendido o parâmetro mínimo de 20% de participação de mercado ou quando restar comprovada a possibilidade de que uma empresa (ou grupo de empresas) seja capaz de controlar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado. Quanto ao percentual adotado, o legislador é claro ao prever que a alteração deste parâmetro mínimo poderia ser admissível para determinados setores da economia – o que prescindiria de uma justificativa para tanto. Há importantes observações que podemos extrair desta opção legislativa. A primeira delas diz respeito à opção dada pelo legislador com relação ao critério do parâmetro mínimo, isto é, a capacidade de controlar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado.

Esta ressalva esta em linha com a diferenciação entre os conceitos de posição dominante e poder de mercado, trazidos na própria Cartilha do Cade[27] , que fornece esclarecimentos aos jurisdicionados com relação aos conceitos jurídicos-econômicos envolvidos nas análises de infrações à ordem econômica, senão, vejamos: Quando a empresa tem participação substancial de mercado ela necessariamente tem poder de mercado? Não. Se uma empresa possui posição dominante em um mercado relevante, não necessariamente ela possui poder de mercado. Como o conceito de poder de mercado está baseado na capacidade de uma empresa aumentar preços sem perder seus clientes, somente a existência de posição dominante não é fator suficiente para que a empresa tenha tal capacidade de aumento unilateral de preços. Assim, a existência de posição dominante é condição necessária, mas não suficiente para a existência de poder de mercado. (Grifo próprio) Ou seja, como é possível extrair da conjunção entre a alternativa dada pelo legislador à utilização da métrica mínima de 20% (vinte porcento) e a diferenciação dos conceitos trazidos na cartilha que instruir os jurisdicionados sobre a atuação desta Autarquia, a posição dominante é condição necessária mas não suficiente para que reste configurado poder de mercado. Conforme pontua Burnier[28] , trata-se, portanto, de uma presunção relativa, que poderia ser afastada à luz de elementos do caso concreto.

Deveria, portanto, ser entendido como uma mera indicação de posição dominante. No caso concreto, é possível verificar, a partir dos percentuais de participação de mercado da Consulente, que o critério de 20% não é atendido. A opção para que houvesse configuração de posição dominante então seria justificar que, no caso do segmento do mercado de pneus, uma redução do parâmetro mínimo seria justificável. Entretanto, além de não haver precedente para tanto, não foram apresentadas informações que justifiquem a adoção desta exceção. A outra opção para que o poder de mercado restasse configurado independentemente de detenção de posição dominante seria se a Michelin se fizesse capaz de controlar unilateralmente as condições de mercado – o que tampouco restou comprovado e que parece ser uma possibilidade bastante remota, tendo-se em vista a presença de outros grandes players no mesmo mercado, como é o caso da Pirelli, Goodyear, Continental, Dunlop e da Bridgestone. Dessa forma, não havendo a possibilidade de realizar uma instrução complementar e não sendo possível afirmar que, a partir dos dados públicos acessados, a Consulente, de fato, possuiria poder de mercado em seu segmento, a primeira etapa da sistemática da regra da razão, relembrada pela própria Conselheira-Relatora, restaria prejudicada, como se discutirá de forma mais aprofundada no tópico a seguir. IV.4.

Da análise dos dados coletados à luz da regra da razão Os dados de participação de mercado da Consulente e de suas concorrentes nos mercados relevantes afetados trazidos aos autos, somados às informações de acesso público disponíveis na internet, não permitem concluir pela detenção ou não de poder de mercado por parte da Michelin. Como se ponderou nos tópicos acima, as políticas de PMA não possuem uma correspondência com as políticas de FPR – ao contrário, suas características mais se assemelham às políticas de sugestão de preços de revenda –, de forma que a análise do potencial lesivo à concorrência que essa política geraria não pode ser presumida, o que impede que referida conduta seja caracterizada como um ilícito per se. Entretanto, há de se pontuar que, ainda que uma política de PMA pudesse ser equiparada à FPR (o que, como foi possível depreender da interpretação doutrinária e jurisprudencial acima, não faz sentido, em razão de suas diferentes características), os precedentes do Cade no que diz respeito à necessidade de detenção de poder de mercado para a configuração da infração, conforme é possível depreender do levantamento de jurisprudência trazido no ANEXO I, não nos permitem concluir que, com o percentual de market share detido pela consulente e as demais informações que possuímos sobre este mercado, poderia se falar de poder de mercado suficiente para ocasionar um efetivo dano ao bem-estar do consumidor, considerando tratar-se de uma conduta unilateral.

Neste sentido, a política de PMA proposta pela Consulente deve ser analisada à luz da regra da razão, abrindo-se à possibilidade de argumentação acerca de eventuais ganhos de eficiência e ausência de efeitos negativos à concorrência, uma vez ultrapassada a etapa de aferição de poder de mercado do agente. Apenas assim seria possível concluir sobre sua potencial ilicitude, vez que “a regra da razão é o método de interpretação que impõe a ilicitude, apenas, das práticas que restringem a concorrência de forma não razoável[29] ”. É dizer, nas palavras de Areeda e Hovenkamp, “a regra da razão é uma forma de presunção de legalidade, no sentido de que a conduta do representado prevalece, a não ser que a representante apresente provas sobre efeitos efetivos dos potenciais nocivos”[30] . Exatamente a esse respeito se pronunciou Benjamin M. Shieber, reiterando a dificuldade de aplicação da regra da razão com o objetivo de “delimitar a licitude de um acordo em restrição da concorrência, pois requer um aprofundamento dos fatores econômicos. (...) Se o ajuste ou acordo é do tipo a que é aplicável a regra da razão, o levantamento minucioso dos fatores econômicos faz-se necessário. Só por meio deste levantamento distinguem-se as restrições lícitas das ilícitas”[31] .

Não obstante o presente caso tratar de uma política proposta unilateralmente pela Consulente (ainda que verticalmente engendrada), este ensinamento também se aplica, no sentido de que a escorreita verificação das consequências de mercado e potenciais efeitos negativos à concorrência demandaria a obtenção dos dados econômicos necessários. Como bem elucidou a própria Conselheira-Relatora, a aplicação da regra da razão deve seguir etapas de análise, sendo elas: (a) identificação do ato que pode vir a gerar os efeitos anticompetitivos; (b) análise do poder de mercado dos agentes envolvidos e verificação de eventual posição dominante; (c) exame dos efeitos anticompetitivos decorrentes da conduta; (d) verificação se a conduta não poderia atingir os mesmos fins por meios menos restritivos[32] . Somente após o cumprimento de todas essas etapas é que se se poderia chegar a algum tipo de conclusão com relação aos possíveis remédios que uma autoridade disporia para impedir que a conduta gerasse efeitos lesivos à concorrência. No caso concreto, contudo, a identificação do potencial lesivo da conduta não é sequer conclusiva, tendo-se em vista que a política de PMA, conforme discutiu-se anteriormente, não pode ser confundida com a FPR.

Ainda assim, de acordo com os dados trazidos aos autos e considerando as limitações processuais na instrução de uma Consulta perante esta Autarquia, não é possível concluir que os mercados online e off-line deveriam ser tratados de forma diferenciada, exatamente pela ausência da comprovação de poder de mercado com relação a eles. Desta forma, caso adotássemos o entendimento sugerido pela Conselheira-Relatora, estaríamos dando um tratamento diferenciado, a partir de justificativas subjetivas e questionáveis, conforme restou demonstrado a partir das discussões trazidas nos tópicos anteriores. Considerando, assim, a ausência de informações completas acerca das características de mercado no presente caso, somado ao elevado grau de assimetria informacional entre a Consulente e este Conselho, não entendo como razoável a realização de um exame prognóstico de efeitos poderiam ser mensurados para ensejar a aplicação do remédio sugerido pela Conselheira, no sentido de restringir a implementação da política em determinadas circunstâncias. Por estes motivos, não vislumbro a possibilidade de – ex ante e sem dispor de dados concretos acerca das circunstâncias de mercado – declarar como anticompetitiva a adoção da política de PMA pela Consulente, entendimento alinhado com os precedentes deste Tribunal, bem como os entendimentos mais recentes adotados por outras jurisdições a respeito deste tema. v. Conclusão.

O instituto da Consulta é previsto pela Lei nº 12.529/2011 e pela Resolução nº 12/2015, sendo que a decisão proferida em seu âmbito possui caráter vinculante de no máximo cinco anos, nos limites dos fatos expostos pelo consulente. O seu artigo 9º realiza, contudo, uma ressalva, determinando a possibilidade de o Tribunal reconsiderar sua interpretação sobre questões jurídicas ou fáticas, ou mesmo determinar a cessação da prática, não podendo, no entanto, punir as partes consulentes ou outros administrados ante a aplicação retroativa da nova interpretação. Nesse contexto, a consulta apresentada pela Michelin possui um caráter de obtenção de um posicionamento acerca da legalidade da política a ser implementada, de forma que não se vislumbre, a partir dela, potenciais efeitos anticompetitivos. No mérito da questão colocada a escrutínio deste Conselho se encontra a licitude concorrencial da Política de PMA, notadamente ao se analisar os seus termos em conjunto com as condições dos mercados afetados. Especificamente no que se refere à implantação de políticas de preços por agentes de mercado, existem discussões acerca de uma possível equivalência de PMA com a FPR, principalmente nos casos de implantação de FPR mínima.

No entanto, como demonstrado ao longo do presente voto, por se tratar de uma política que recai sobre o anúncio de preços e não aos preços em si, há também que se ponderar acerca da proximidade que a PMA teria com a SPR, uma vez que se considera a ausência de coerção quanto à liberdade do fornecedor de estipulação de anúncios de preços acima do mínimo previsto pela Michelin e, ainda, a possibilidade de negociação com o consumidor por meio de canais de comunicação como telefone, e-mail, chat e mensagens instantâneas. Ainda no tocante ao comparativo com a FPR, é preciso destacar que a PMA não é prevista pela legislação antitruste nacional como um potencial ilícito concorrencial, de forma que, com mais razão, a analise da conduta teve ter como base seus efeitos líquidos nos mercados afetados, o que significa análise regra da razão. Partindo dessa metodologia, existem algumas etapas as serem seguidas para se determinar a existência de posição dominante e poder de mercado por parte do agente e, somente em momento posterior, se proceder à análise dos efeitos gerados pela política a ser implementada. No caso concreto, além da identificação do potencial lesivo da conduta ser inconclusiva, partindo-se da premissa de que foi adotada unilateralmente, sem a participação dos revendedores, ela restringe-se a fixar o preço anunciado e não o efetivamente praticado.

De todo modo, mesmo que entendêssemos se tratar de uma conduta com maior potencial lesivo, como é o caso da FPR, de acordo com os dados trazidos aos autos e considerando as limitações processuais na instrução de uma Consulta perante esta Autarquia, não é possível concluir que os mercados online e off-line deveriam ser tratados de forma diferenciada, conforme propôs a Conselheira-Relatora, exatamente pela ausência da comprovação de poder de mercado com relação a eles. Com efeito, é imprescindível ressaltar que divergir de precedentes anteriores, inaugurando um entendimento distinto com relação ao que foi historicamente adotado por esta Autarquia, não é uma iniciativa que deveria ser tomada em sede de Consulta, sendo, portanto, indesejável que o caso em tela seja uma oportunidade para a adoção deste entendimento inaugural. Entendo, portanto, pela impossibilidade de se proibir de plano a implementação da política de PMA proposta pela Consulente, uma vez que ausente poder de mercado de sua parte, o que impossibilita a continuidade da discussão sobre os efeitos líquidos advindos da adoção desta conduta. VI.

Dispositivo Ante o exposto, acompanho a Conselheira-Relatora no conhecimento da presente consulta, contudo, divergirei da mesma no sentido de entender que a Política de Preço Mínimo Anunciado (PMA) submetida, nos exatos termos descritos e com base na veracidade das informações apresentadas pela consulente, encontra-se em conformidade concorrencial, considerando a jurisprudência desta Autarquia e sem que seja necessário realizar qualquer tipo de ressalva a seu respeito. Ressalto, entretanto, que o caráter vinculante desta resposta não prejudicará o direito do Tribunal de reconsiderar sua interpretação sobre questões jurídicas e/ou fáticas envolvidas, ou mesmo, exigindo o interesse público, determinar a subsequente cessação da prática, nos termos do Art. 9º da Resolução 12/2015. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente do Cade (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Enquanto que na consulta 08700.010927/2015-67, o então Conselheiro-Relator, Márcio de Oliveira, remeteu os autos à Procuradoria para emissão de parecer que acabou embasando sua decisão quanto à admissibilidade daquela consulta, no caso 08700.007192/2015-94, o então Conselheiro-Relator João Paulo Resende adotou uma postura exatamente semelhante, igualmente remetendo os autos da consulta à ProCADE.

[2] No ponto, é preciso destacar que uma das preocupações concorrenciais geradas em relação à implementação dessas políticas de fixação e preço são relacionadas tanto a restrições verticais como a um possível caráter colusivo, como a combinação de preços entre agentes em um mesmo mercado. [3] Como previsto pela Resolução CADE nº 20/99, que definiu e classificou as práticas restritivas horizontais e verticais, incluindo a FPR em seu Anexo I, Letra B. [4] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as condutas. São Paulo: malheiros, 2003, p. 296: “[…] exatamente essas duas características – eliminação da concorrência e sua orquestração em um nível de mercado diverso daquele em que ela efetivamente ocorre – dão individualidade a essa conduta. Por essas mesmas características suas várias formas de revelação são denominadas restrições verticais à concorrência” [5] Cf. Herbert Hovenkamp. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice. St. Paul: Thomson Reuters, 2011, p. 465. [6] FORGIONI, Paula A. Direito concorrencial e restrições verticais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 23-24. GONÇALVES, Priscila Brolio. FIxação e sugestão de preços de revenda em contratos de distribuição: análise dos aspectos concorrenciais. São Paulo: Singular, 2016, p. 179-199; HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy – the law of competition and its practice. 2. ed. St. Paul: West Publishing Company, 1999, p. 374-376. In: AMORIM, Fernando.

Fixação de preços de revenda no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: análise do direito sancionador antitruste à luz do princípio da segurança jurídica. Dissertação de Mestrado do programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo. 2017. p. 21. [7] Nesta consulta, adotou-se, por maioria, o entendimento de que a expressão “preço sugerido ao consumidor” na embalagem seria lícita e que a consulta sobre sugestão de preço ao consumidor não limitaria a concorrência no mercado de chocolates, bombons e confeitos. [8] Nesta consulta, o Plenário, por unanimidade, acolheu o pedido do consulente no sentido de estabelecer que, dadas as condições de concorrência do mercado relevante, a adoção pela Consulente da expressão 'preço sugerido ao consumidor', na embalagens de seus produtos (linha de confeitos, balas, "drops" e goma da mascar), não constitui, nos termos do voto do Relator, infração à ordem econômica. [9] FERRAZ, Murilo Machado Sampaio. Fixação de preço de revenda no e-commerce: uma análise à luz da jurisprudência nacional e internacional. In: Revista do IBRAC. Volume 23 - Número 2 . São Paulo: 2017. ISSN 1517-1957. p. 451-452. [10] Ibidem. [11] MAP policies intend to prevent such price wars. This intention is well illustrated by the following notice accompanying the IMAP policy examined in an U.S. court case:

“We are instituting an Internet Minimum Advertised Price (I.M.A.P.) policy to help our dealers compete with companies that advertise our products at reduced prices on the web. Due to the growth of the Internet channel of commerce, we are seeing more and more of our distributors losing sales to these low price Internet web sites. Our showrooms and electrical distributors make [our company] what it is today. We recognize the substantial financial investment you have made on our product line. With that investment in mind, it’s just not possible to compete with the prices now being advertised on some Internet sites. Therefore we have created this policy to help protect our distributors, allow you to be competitive on the web, and to maintain the integrity of the [company] line.” (SCHLIMPERT, Denis. “Minimum Advertised Price” policies and the dividing line between price and non-price restraints – An analysis under U.S. antitrust and EU competition law in view of recent UK decisions. Zeitschrift Für Wettbewerbsrecht, v. 14, v. 3, 2016, p. 5). [12] AMARANTE, Erika. (2013) A Roadmap to Minimum Advertised Price Policies. The Franchise Lawyer, Vol. 16, No. 4, Fall. Disponível em: https://www.wiggin.com/publication/a-roadmap-to-minimum-advertised-price-policies/. Acesso em 13/11/2021. [13] Ibid.Vide caso In re Sony Entertainment, Inc. [14] Ibid.Vide casos Worldhomecenter.com, Inc. v. LD. Kichler Co. e WorldHomeCenter.com v. Thermasol. [15] Ibid.Vide casos WorldHomeCenter.com, Inc. v.

Franke Consumer Prods., Inc. e WorldHomeCenter.com, Inc. v. KWC America, Inc. [16] De fato, a fixação de preço de revenda permanece na minuta do novo Guia de Restrições Verticais como restrição grave (hardcore restriction). Segundo o parágrafo 161 da versão portuguesa da referida minuta, “são consideradas restrições graves da concorrência [aquelas] que devem ser proibidas na maior parte dos casos atendendo aos danos que provocam nos consumidores (…).” A minuta do novo guia encontra-se disponível em: https://ec.europa.eu/competition-policy/public-consultations/2021-vber_en . Acesso em 13/11/2021. [17] A minuta final do novo Guia de Restrições Verticais da Comissão Europeia foi publicada em 9 de julho de 2021 e permaneceu aberta a consultas até 17 de setembro do mesmo ano. O lançamento do novo guia está previsto para 2022. [18] Ou seja, o site do revendedor online explica que não pode publicar os preços abaixo da política de PMA e que se o consumidor realmente quiser saber o preço deve solicitar uma quotação instantânea bastando para tanto apenas apertar um botão, enviar um email ou eventualmente fazer uma ligação para a revenda. [19] (…) the Commission's evaluation to date indicates that the current VBER [Vertucal Block Exemption Regulations] and Vertical Guidelines do not sufficiently address important digital developments such as the rapid growth of online sales and the increased importance of online market platforms as a form of distribution. ELLISON et al.

The European Commission's review of the EU competition law regime applicable to vertical agreements. Disponível em https://www.mayerbrown.com/en/perspectives-events/publications/2020/10/the-european-commissions-review-of-the-eu-competition-law . Acesso em 16/11/2021. [20] Em 2003, no caso PO/Yamaha (COMP/37.975) a Comissão interpretou a imposição de obrigações relacionadas a preços mínimos anunciados como forma de fixação de preço de revenda. Mais informações sobre o caso encontram-se disponíveis em https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37975/37975_91_5.pdf . Acesso em 16/11/2021. [21] Worldhomecenter.com, Inc. v. LD. Kichler Co., 2007 WL 963206 (E.D. N.Y. March 31, 2007), the district court denied a motion to dismiss federal and state antitrust claims challenging an internet MAP (“IMAP”) policy that restricted the prices at which products could be advertised on the internet. The court was convinced by WHC’s argument that “essentially, the advertised price is the retail price for an internet shopper. Thus, although facially the IMAP restricts only advertised prices, construing Plaintiff’s allegations as true, it has the concomitant effect of restricting retail prices for internet retailers as well.” Id. at *5. See also WorldHomeCenter.com v. Thermasol, 2006 WL 1896344, at *1-2 (E.D.N.Y.

July 10, 2006) (denying a motion to dismiss federal and state antitrust claims where WHC alleged that the MAP policy posed a significant obstacle to the distribution of Thermasol products at lower prices over the internet, and that the policy was instituted in response to complaints by traditional “brick and mortar” distributors about the impact of internet discounters). [22] De forma semelhante, um exemplo interessante desta integração entre os ambientes online e off-line é o programa “Retira Loja” da varejista Magazine Luíza, por meio do qual o consumidor poderia retirar produtos comprados online em lojas físicas, evitando assim custos de entrega. OCDE, 2018. Implications of E-commerce for Competition Policy - Note by Brazil. Disponível em https://www.oecd.org/competition/e-commerce-implications-for-competition-policy.htm . Acesso em 17/11/2021. [23] OCDE, 2018. Implications of E-commerce for Competition Policy - Note by the United States. Disponível em https://www.oecd.org/competition/e-commerce-implications-for-competition-policy.htm. Acesso em 17/11/2021. Ibid, p.5 [24] Ibid, p.5 [25] [1] ENNIS, Sean; KUHN, Kai-Uwe. Minimum Advertised Prices: how they differ from RPM. Centre for Competition Policy/University of East Anglia. Disponível em: http://www.markenverband.de/publikationen/studien/Minimum%20Advertised%20Price%20Restrictions%20FINAL%2020210419.pdf . Acesso em 17/11/2021.

[26]Inclusive, cabe a observação que o patamar mínimo adotado pelo legislador brasileiro é considerado baixo se comparado à outras jurisdições, como é o caso do Direito Europeu, onde normalmente adota-se 40% (quarenta por cento) como presunção objetiva. [27] Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/cartilha-do-cade.pdf. [28] SILVEIRA, Paulo Burnier da. Direito da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2021. [29] BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. 1.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p.154. [30] “The typical rule of reason is a form of presumptive legality in the sense that the defendant prevails unless the plaintiff offers some proof of harmful effects or tendencies. Speaking generally, the typical plaintiff must show that the challenged conduct limits competition and that it does so significantly.” (AREEDA, Phillip E.; HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law: an analysis of antitrust principles and their application. Vol. VII. 2.ed. Wolters Kluwers, 2003, p.329.) [31] SHIEBER, Benjamin M. Abusos do poder econômico: direito e experiência antitruste no Brasil e nos EUA. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1966, p.93. [32] AZEVEDO, P. F.; SANTOS, Bruno. A centenária regra da razão nos tempos modernos. In: André Guilherme Lemos Jorge; Manoel de Queiroz Pereira Calças; Newton de Lucca; Ricardo Villas Bôas Cueva; Renata Mota Maciel Dezem. (Org.).

Coletânea da atividade negocial. 1ed. São Paulo: UNINOVE, v.1, p. 525-532, 2019.