Consulta nº 08700.004460/2021-64

SEI/CADE - 1000210 - Voto Consulta Consulta 08700.004460/2021-64 Apartado Restrito 08700.004471/2021-44 Consulente: Sociedade Michelin de Participação Indústria e Comércio Ltda. Advogados(as): José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Luana Graziela Alves Fernandes e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VISTA – LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: Consulta. LICITUDE DE ATOS, CONTRATOS, ESTRATÉGIAS EMPRESARIAIS OU CONDUTAS. mercado de REVENDA DE PNEUS. conhecimento. ateste de licitude concorrencial NEGADO. SUMÁRIO I. BREVE RESUMO DA CONSULTA II. DAS POLÍTICAS DE RESTRIÇÃO DE PREÇOS DE REVENDA III. DA JURISPRUDÊNCIA NORTE-AMERICANA IV. DA JURISPRUDÊNCIA INGLESA V. DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA VI. ANÁLISE DA CONSULTA SUBMETIDA AO CADE VI.1. PODER DE MERCADO E POTENCIALIDADE LESIVA VI.2. ISONOMIA VI.3. ANÁLISE DE EFICIÊNCIAS VI.4. POLÍTICAS ALTERNATIVAS DE INCENTIVO À PROVISÃO DE SERVIÇOS VII. CONCLUSÃO DISPOSITIVO voto I. BREVE RESUMO DA CONSULTA Trata-se de consulta (SEI 0948057) apresentada ao CADE por Sociedade Michelin de Participação Indústria e Comércio Ltda. (“Michelin”), com base no art. 9º, §§4º e 5º, da Lei 12.529/2011 e Resolução CADE 12/2015. A consulta versa sobre minuta de política de preço mínimo anunciado (“política PMA”) e está enquadrada no art.

2º, III, da Resolução CADE 12/2015 – “licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente”. De acordo com a consulta, a Michelin oferta os seguintes produtos no Brasil: “pneus para automóveis, veículos comerciais leves e veículos utilitários esportivos (sport utility vehicle – ‘SUVs’); pneus para veículos de carga, como caminhões e ônibus; pneus para veículos off-road; pneus para veículos agrícolas; e pneus para veículos de construção, como tratores e grandes máquinas”. A Michelin atua no fornecimento de pneus para montadoras e no mercado de reposição. Para este último mercado, conta com os seguintes tipos de revendedores: “(i) rede varejistas físicos, especializados e multimarcas, entre outros (como, por exemplo, Carrefour, Magazine Luiza, Dinamicar e Rede de Revendedores Autorizados Michelin); (ii) distribuidores e redes de concessionárias (como, por exemplo, Grupo Gagliardi, Revizza e Rodobens); (iii) varejistas online de pneus (como, por exemplo, PneuStore, PneuFree.com, Achei Pneus e TireShop.Com.Br); e (iv) marketplaces (como, por exemplo, MercadoLivre e Magazine Luiza)”. No mercado de reposição de pneus, a consulente alega focar seu modelo de negócios na “revenda por meio de distribuidores e varejistas, sendo especialmente relevante a revenda por meio de varejistas especializados, como por meio da sua Rede de Revendedores Autorizados”.

Na sua visão, os revendedores especializados possuem papel relevante nas vendas de pneus, porque realizam “(i) a seleção dos pneus, que variam não apenas em razão do veículo, mas com base na utilização do veículo, local em que será utilizado e em fatores de qualidade e durabilidade; (ii) os serviços de instalação para garantir a durabilidade e desempenho do pneu, bem como a segurança e a integridade de outras peças do veículo; e (iii) os serviços de calibragem, balanceamento, alinhamento e cambagem, que geralmente são realizados após a instalação de um pneu novo”. Segundo a consulta, os revendedores realizam “constantes investimentos para a qualificação técnica de seus funcionários e para oferecer infraestrutura adequada à prestação de serviços”, e a própria Michelin “realiza diversas ações com o objetivo de qualificar e incentivar a revenda, em benefício do consumidor”. Caso o “canal de revendedores especializados deixasse de existir ou tivesse seu tamanho reduzido em razão da impossibilidade de concorrer no curto prazo com canais que não prestam serviços especializados, a Michelin perderá competitividade no médio-longo prazo, por não poder apresentar os seus produtos de forma adequada para um mercado consumidor que possui natural dificuldade de entender e escolher o pneu mais adequado às suas necessidades, reduzindo a concorrência intermarca”.

Ademais, “os consumidores perderão uma loja física na qual possam contar com ajuda especializada e qualificada, bem como os serviços de manutenção de veículos, instalação e outros que normalmente acompanham a troca de pneus”. Para resguardar esse modelo de negócios, a consulente formulou política para estabelecer preços mínimos a serem anunciados por seus revendedores, prevendo a possibilidade de aplicação de penalidades a eles em caso de violação. A política, entretanto, permite a negociação direta de descontos entre revendedores e consumidores. Segundo a consulente, à luz de precedentes do CADE sobre o tema, a política PMA deveria ser analisada por seus potenciais efeitos, com “presunção de licitude, em razão de sua natureza”. Adicionalmente, tal prática não geraria efeito anticoncorrencial pelos seguintes motivos: (i) a Michelin não possui posição dominante nos mercados relevantes afetados; (ii) a política não partiu da iniciativa de revendedores, nem emergiu de acordo entre eles; (iii) dela não resulta em discriminação entre revendedores por modalidade de venda ou região geográfica; (iv) ela não interfere nos preços de revenda, mas nos preços de anúncio; (v) ela apresenta situações específicas nas quais o revendedor poderá desconsiderar o preço mínimo de anúncio, para anunciar preços promocionais;

(vi) ela não gerará aumento de preço dos produtos porque, “considerando a rivalidade do mercado e a limitada participação de mercado da Michelin, um hipotético aumento de preços implicaria redução do volume de vendas, o que não é, de forma alguma, estratégico para a Michelin”; e (vii) o CADE já chancelou a política PMA para pneus da Continental e, portanto, restringir o direito de a Michelin também adotar a mesma prática seria violação frontal ao princípio da isonomia. A consulente elenca, ainda, potenciais efeitos pró-competitivos da conduta, tais como: (i) o aumento de concorrência por qualidade de serviço, pois “com a fixação de preços mínimos de anúncio, espera-se que os revendedores sejam incentivados a manter e/ou elevar tais investimentos, garantindo o nível de excelência que se espera de produtos da Michelin, por meio de maior qualificação técnica de funcionários, realização de treinamentos em vendas e serviços e melhoria de infraestrutura”; e (ii) a prevenção de free riding, pois “quando se compensa revendedores por seus esforços, cria-se um incentivo para que tais revendedores invistam e participem dos serviços de pré e pós-venda desejados pelo fabricante. No caso específico de pneus, existe um fundado receio de que os revendedores especializados percam seus incentivos para investir em qualidade e serviços, o que no médio-longo prazo gerará prejuízos consideráveis aos consumidores”. II.

DAS POLÍTICAS DE RESTRIÇÃO DE PREÇOS DE REVENDA Existem diferentes políticas de restrição de preços nas quais o produtor de um bem busca impor, induzir ou sugerir tetos e pisos aos preços praticados por seus revendedores no mercado à jusante, a saber: Preço máximo de revenda; Preço sugerido; Preço mínimo anunciado; Fixação de preço mínimo de revenda. A política de preço máximo de revenda é, possivelmente, a menos nociva dessas práticas. Seu potencial lesivo advém do fato de facilitar eventual colusão tácita entre revendedores no preço máximo estabelecido (ponto focal para ação coordenada). Esta política, porém, é capaz de mitigar o problema de dupla marginalização e, assim, gerar eficiências possivelmente repassáveis ao consumidor. A política de preço sugerido – na qual o produtor sugere preço que pode ou não ser acatado pelo revendedor – seria considerada um pouco mais grave que a política anterior em termos de potencial lesivo. Esta prática também facilita eventual colusão tácita entre revendedores e, por não tratar de preço máximo, não lida com o problema de dupla marginalização. Seria, portanto, mais difícil de ser justificada do ponto de vista concorrencial. A politica de preço mínimo anunciado (PMA), sobre a qual versa esta consulta, seria mais preocupante, em comparação às políticas de preço máximo e de preço sugerido. Ela restringe a capacidade dos revendedores de comunicar seus preços, forçando-os a anunciar apenas os preços determinados pelo produtor.

Visa inibir a concessão “desmedida” de descontos por parte dos revendedores e, assim, garantir suas respectivas margens de lucro. Sua principal justificativa, do ponto de vista do produtor, decorreria do fato de maiores margens de lucro gerarem incentivos para que os revendedores realizem investimentos em seus negócios, aprimorando a apresentação, o atendimento, as campanhas promocionais, dentre outros e, assim, valorizando a marca do produtor. Por fim, a forma mais danosa de restrição a preços é a política de fixação de preço mínimo de revenda, na qual o produtor estabelece preço mínimo a ser praticado por todos os seus revendedores, eliminando completamente a competição intramarca. Semelhantemente à política PMA, a justificativa privada para a fixação de preços é garantir margem de lucro aos revendedores na expectativa de eles investirem em seus negócios para prestarem melhores serviços e promoverem a marca. Do ponto de vista do consumidor, as duas últimas políticas de preço mínimo tenderiam a gerar uma categoria premium de produtos, com preços mais elevados e atendimento diferenciado. Ao restringir o anuncio de descontos, a política lesa os consumidores mais preocupados com o valor de aquisição do produto e menos interessados no atendimento diferenciado. A Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) possui caderno, disponível na internet1, documentando debates a respeito das políticas de restrição de preço.

O caderno recebeu contribuições das autoridades de: Áustria, República Checa, Finlândia, França, Alemanha, Hungria, Japão, Coréia do Sul, México, Holanda, Polônia, Romênia, Rússia, Espanha, Suíça, Taiwan, Turquia, Inglaterra, Estados Unidos e Comissão Europeia. Um resumo das discussões foi apresentado no sumário executivo do documento, do qual se transcreve os seguintes trechos: 1) The term “resale price maintenance” (RPM) refers to a particular type of vertical agreement in which an upstream firm controls or restricts the price (or sometimes the terms and conditions) at which a downstream firm can on-sell its product or service, usually to final consumers. (…) Usually, for RPM to constitute a violation of competition law, the upstream firm must actively seek to penalise deviations from the prescribed prices – perhaps by threatening to cut-off supply to the retailer. In most cases, manufacturer “recommended” retail prices do not raise competition concerns, provided departures from these recommended prices are not penalized. In some cases, the upstream firm may impose other, related conditions, such as a requirement to not advertise or promote a price which deviates from the minimum or maximum price. In some instances these practices will also constitute a violation of laws prohibiting RPM. 2) Resale Price Maintenance remains one of the most controversial areas of competition law and policy.

Despite arguments from economists and complaints from the business community, most countries’ competition laws have historically taken a hostile approach to RPM. (…) Historically, the competition laws of most OECD countries have taken a relatively hostile attitude to RPM. In the EU, RPM is considered to be a “hard core restriction”, which is presumed to be anti-competitive. Most European countries allow this presumption to be rebutted with proof of offsetting efficiency benefits. In the US, until recently, RPM was per se illegal, so it was not possible to claim offsetting efficiencies as a defence. In a recent US case, the Supreme Court ruled that the possible efficiency benefits of RPM must be taken into account in the analysis of RPM on a case by case basis, thereby bringing RPM under the “rule of reason”. Under that approach, potential anticompetitive effects are balanced against potential efficiency benefits. (…) 3). Economists have long recognised that there are circumstances in which RPM offers efficiency benefits and therefore may be pro-competitive. The potential efficiency benefits of RPM fall into three categories: spillover effects from service level decisions, spillover effects from pricing decisions; and creating the right incentives for each retailer. (…) 4) On the other hand, RPM may in certain circumstances facilitate collusion – either between manufacturers or between retailers.

It is widely accepted that it is possible for RPM to have an adverse effect on competition. In particular, RPM may, in certain circumstances, facilitate collusion upstream among producers or downstream among retailers. (…) 5) Because RPM can be either pro-competitive or anti-competitive, depending on the circumstances, many commentators have argued that it should not be per se illegal but should instead be subject to a case-by-case rule-of-reason analysis. (…) 6) There is an on-going debate over who should bear the burden of proof – should RPM be presumed illegal (subject to proof of offsetting benefits) or presumed legal (subject to proof of anticompetitive harm)? Even where it is accepted that RPM should not always be illegal, there remains the question of where the burden of proof should lie. Should RPM be presumed to be illegal unless the firm can provide credible evidence of offsetting efficiency benefits? Or should RPM be presumed to be legal unless the competition authority can demonstrate anti-competitive harm? (Grifo nosso) Como se lê acima, as políticas de preço mínimo – abrangendo tanto a fixação de preço mínimo quanto a política de preço mínimo anunciado – podem ser caracterizadas como violação das leis antitruste quando o vendedor à montante puder penalizar o vendedor à jusante por eventual desobediência às determinações da política.

Há grande divergência entre os países acerca de como lidar com a prática, a qual é tratada como ilícito por objeto (per se) em algumas jurisdições e como ilícito por efeitos (regra da razão) em outras. No último caso, existem também diferenças sobre o ônus da prova da legitimidade (ou ilegitimidade) da conduta. A Comissão Europeia, no texto “Orientações Relativas às Restrições Verticais”2 descreve a política de preço mínimo de revenda como ilícito por efeitos com presunção de ilicitude, sendo possível, entretanto, que as empresas demonstrem a existência de ganhos de eficiência decorrentes da política. Confira-se: 2.10. Restrições a nível dos preços de revenda (223) Tal como referido na secção III.3, a imposição dos preços de revenda, ou seja, acordos ou práticas concertadas que têm por objecto directo ou indirecto estabelecer um preço de revenda mínimo ou fixo ou um nível de preços mínimo ou fixo que o comprador deve respeitar, é considerada uma restrição grave. Quando um acordo inclui uma cláusula de imposição dos preços de revenda presume-se que aquele acordo restringe a concorrência, enquadrando-se por conseguinte no âmbito de aplicação do artigo 101, n. 1. Cria igualmente a presunção de que o acordo não preenche provavelmente as condições estabelecidas no artigo 101, n.3, não lhe sendo por conseguinte aplicável a isenção por categoria.

No entanto, as empresas têm a possibilidade de, num processo individual, invocarem o argumento dos ganhos de eficiência nos termos do artigo 101, n.3. Cabe às partes comprovarem que a inclusão da imposição dos preços de revenda no seu acordo é susceptível de dar origem a ganhos de eficiência e demonstrarem que se encontram preenchidas todas as condições previstas no artigo 101, n.3. Incumbe subsequentemente à Comissão apreciar efectivamente os eventuais efeitos negativos sobre a concorrência e os consumidores, antes de decidir se estão preenchidas as condições do artigo 101, n.3. III. DA JURISPRUDÊNCIA NORTE-AMERICANA Nos EUA, as políticas de preço mínimo de revenda (“resale price maintenance”) foram consideradas ilícitas per se entre 1911 e 2007, data a partir da qual passaram a ser entendidas como ilícitas por efeitos. Essa jurisprudência foi inaugurada no caso “Dr. Miles Medical Co. versus Joh D. Park & Sons Co.”, decidido pela Suprema Corte Norte-Americana em 1911. Considerou-se que a política de fixação de preço mínimo de revenda, praticada pela fabricante de remédios Dr. Miles, feria a “Section 1” do “Sherman Act”. A conduta foi associada a uma fixação horizontal de preços equivalente a um cartel e, portanto, tratada como ilícito per se. Durante a Grande Depressão, muitos estados norte-americanos aprovaram leis que restringiam a competição entre revendedores, visando proteger pequenos comerciantes de grandes redes de varejo.

Tais leis, naturalmente, feriam a interpretação corrente do “Sherman Act”. Isso levou o Congresso Norte-Americano a aprovar o “Miller-Tydings Act”, em 1937, expandido pelo “McGuire Act” de 1951, os quais abriam exceções para permitir, em casos especiais, acordos de preços entre revendedores. Esses dois atos foram revogados e substituídos pelo “Consumer Goods Pricing Act”, em 1975. Pouco tempo depois, no caso “California Liquor Dealers versus Midcal Aluminum”, julgado em 1980, a Suprema Corte Norte-Americana reafirma seu entendimento sobre a ilicitude per se da prática de preço mínimo de revenda. A modificação desse entendimento de quase um século – no qual se tratava as políticas de preço mínimo como ilícitas per se – deriva do julgamento de “Leegin Creative Leather Products, Inc. versus PSKS, Inc.”, ocorrida em 2007. Válido transcrever os alguns comentários sobre o tema presentes em suplemento recente da doutrina de Phillip E. Areeda e Herbert Hovenkamp3: In Dr. Miles, a manufacturer of trademarked nonprescription medicines entered contracts with more than 400 wholesalers and 25,000 retailers specifying the “minimum prices at which sales shall be made by its vendees and by all subsequent purchasers who traffic in its remedies.” The defendant, a wholesale druggist that refused to enter such contracts, was charged by Dr.

Miles “with procuring medicines for sale at ‘cut prices' by [maliciously] inducing those who have made the contracts to violate the restrictions.” (…) The Supreme Court sustained the defendant's demurrer to Dr. Miles's complaint, holding that the resale price maintenance contracts, the breach of which the defendant allegedly induced, were themselves invalid under Sherman Act §1. Although the Court did not speak of absolute or per se invalidity, its ruling on the demurrer appeared to address such contracts as a class without regard to the particular market circumstances before the Court, and subsequent cases have consistently described the rule as one of per se illegality. Although per se illegality is now firmly rooted in the cases, it was hardly compelled by the reasoning of Dr. Miles (…) In Leegin a divided (5-4) Supreme Court overruled Dr. Miles and held that the rule of reason should govern resale price maintenance (RPM) agreements. (…) (…) Next the Court turned to the legal economics literature, where the general consensus was that RPM was procompetitive most of the time, although not always. The Court also observed that the economic effects of RPM often resembled those of vertical nonprice restraints, and that [a] single manufacturer's use of vertical price restraints tends to eliminate intrabrand price competition;

this in turn encourages retailers to invest in tangible or intangible services or promotional efforts that aid the manufacturer's position as against rival manufacturers. Resale price maintenance also has the potential to give consumers more options so that they can choose among low-price, low-service brands; high-price, high-service brands; and brands that fall in between. Como se vê também em outra atualização recente da obra de Phillip E. Areeda e Herbert Hovenkamp4, o entendimento sobre a licitude ou ilicitude da prática passou a depender das circunstâncias do caso concreto (regra da razão). Confira-se: Once we put aside automatic legality for resale price maintenance, which Leegin did not suggest, the alternative to Dr. Miles’s per se condemnation is the “rule of reason.” But that rule does not require detailed consideration of every relevant factor in every case. Rather, it may be truncated or “structured” in various ways to reflect general judgments about the types of benefits and dangers associated with a class of restraints. The nature of the structuring necessarily depends on our intuition about a particular set of facts. A belief that the threat of competitive harm is severe should lead to more presumptions favoring the plaintiff and a greater burden of proof on the defendant. By contrast, if anticompetitive consequences seem unlikely, presumptions and proof burdens should favor the defendant.

To be sure, there is an “open-ended” rule of reason approach that, by default, governs those restraints for which the courts have not formulated a more specific approach. (…) Our general position builds on Subchapter 16A, as summarized in ¶¶1631 – 1632, which provide four premises. First, per se illegality for RPM condemns many instances that are not harmful and that may be beneficial. Moreover, absolute condemnation is not necessary to prevent the evils of resale price maintenance. Rules other than per se illegality can be devised that are stringent enough to prevent substantial threats to competition. Second, the claim that resale price maintenance serves a legitimate manufacturer interest that cannot be efficiently achieved in less restrictive ways will often be plausibly made and supported by expert testimony. The fact finder can seldom be confident about the accuracy of such claims. Third, it is possible to identify market circumstances in which the major evils associated with resale price maintenance are unlikely to occur or to be substantial. Fourth, in many cases it is impossible to quantify and thus to determine the net impact on consumer welfare of resale price maintenance's positive or negative potentials. These propositions, if accepted, counsel against per se legality, per se illegality, or an open-ended rule of reason and suggest instead alternative arrays of presumptions.

Como se pode perceber nos trechos acima colacionados, a experiência norte-americana sobre o tema mostra que a política de preço mínimo de revenda, mesmo não sendo mais considerada ilícita per se, terá sua legitimidade avaliada de acordo com as características do caso. Eventuais juízos presuntivos sobre a licitude ou ilicitude da prática dependerão do balanceamento de fatores favoráveis ou desfavoráveis ao ambiente competitivo, os quais devem ser extraídos dos fatos apresentados no processo. Por fim, a título de curiosidade, convém mencionar que, entre 1968 e 1997, a prática de preço máximo de revenda também foi considerada ilícita per se pela Suprema Corte Norte-Americana. Esse entendimento foi inaugurado no caso “Albrech versus Herald Co.”, de 1968, e modificado no caso “State Oil versus Khan”, de 1997. IV. DA JURISPRUDÊNCIA INGLESA No início do século XX, a fabricante de pneus Dunlop definiu contratualmente uma taxa a ser paga por distribuidores e revendedores que fornecessem seus pneus abaixo dos preços por ela listados. Seus distribuidores comprometiam-se a assinar o mesmo tipo de contrato com os revendedores finais para os quais fornecessem os pneus Dunlop. À época, restrições ao preço de revenda não eram consideradas ilegais na Inglaterra. Os processos movidos por Dunlop contra distribuidores e revendedores pela infração dessa cláusula contratual foram analisadas sob a ótica do direito contratual. No caso “Dunlop Pneumatic Tire Co. Ltd. versus New Garage & Motor Co.

Ltd.”, julgado em 1915, o distribuidor New Garage & Motor, com contrato firmado diretamente com a Dunlop, foi condenado a pagar a referida taxa punitiva, por ter praticado preços abaixo daqueles listados pela fabricante. Entretanto, no caso “Dunlop Pneumatic Tire Co. Ltd. versus Selfridge & Co. Ltd.”, também julgado em 1915, o revendedor Selfridge não foi condenado a pagar tal taxa, a despeito de ter desrespeitado os preços listados, devido ao fato de não possuir relação contratual direta com a Dunlop, mas sim com um distribuidor. Em 1956, a Inglaterra aprovou o “Restrictive Trade Practices Act”, o qual proibia restrições de preço de revenda quando executados conjuntamente pelos produtores. Em 1964, o “Resale Prices Act” passou a considerar ilegal todos os acordos de preços de revenda, a não ser em casos com interesse público comprovado. Mais recentemente, a "Competition and Markets Authority – CMA", autoridade antitruste inglesa, elaborou uma “carta aberta”5, na qual fez referência a multas aplicadas a condutas de restrição de preços de revenda (e.g., casos “National Lighting Company”6, “ITW Limited”7 e “Ultra Finishing Limited”8). Nessa carta, a autoridade antitruste afirma, claramente, aos produtores/supridores o seguinte: Therefore, the CMA would like to highlight important points that are relevant to all businesses where there is a supplier/ reseller relationship. If you are a supplier:

- You must not dictate the price at which your products are sold, either online or through other sales channels. - Policies that set a minimum advertised price for online sales can equate to RPM and are usually illegal. - You must not use threats, financial incentives or take any other action, such as withholding supply or offering less favourable terms, to make resellers stick to recommended resale prices. - You cannot hide RPM agreements - restrictive pricing policies in business-to business arrangements are illegal whether verbal or written. Equally you cannot try to use apparently legitimate policies (e.g. image licensing) to conceal RPM practices. (Grifo nosso) Como se lê, o entendimento corrente na Inglaterra sobre a conduta de fixação de preço de revenda e análogos, a exemplo do preço mínimo anunciado, é de que estas causam preocupações concorrenciais, com provável efeito de reduzir ou anular a competição intramarca. V. DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA O voto-relator desta consulta, proferido pela Conselheira Paula Azevedo na 186ª Sessão Ordinária de Julgamento, elenca a jurisprudência do CADE em casos de restrições verticais de preço. Válido, aqui, resumir as conclusões nos precedentes referidos no voto, de modo a identificar as tendências que podem ser extraídas das decisões do CADE: Precedente Descrição Caso Kibon PA 00000.000148/1992 Voto-condutor (SEI 0172110, fls. 1087-1107) Conduta; sugestão de preço de revenda; análise pela regra da razão;

constatada ausência de potenciais efeitos anticoncorrenciais; processo arquivado. Caso Ipiranga Consulta 08700.002055/2021-10 Voto-condutor (SEI 0929300) Consulta; fixação de preço máximo de revenda específicos a cada revendedor; análise pela regra da razão, com presunção inicial de licitude da conduta; autorização da prática. Caso SKF PA 08012.001271/2001-44 Voto-condutor (SEI 0912063) Conduta; fixação de preço mínimos de revenda; análise pela regra da razão, com presunção inicial de ilicitude da conduta; condenação com imposição de multa. Caso Shell PA 08012.004736/2005-42 Voto-condutor (SEI 0003437, fls. 2011-2046) Conduta; fixação de preço mínimos de revenda; análise pela regra da razão, com presunção inicial de ilicitude; condenação com imposição de multa. Cabe mencionar, por completude, o “Caso Booking-Decolar-Expedia” (inquérito administrativo 08700.005902/2017-11). Esse inquérito não tratou de política de preço mínimo, como aqui analisado, mas investigou outro tipo de restrição a preços imposta por meio de cláusula do tipo “nação menos favorecida”. Essa forma de arranjo contratual impedia os estabelecimentos de hospedagem de oferecer, tanto em seus canais diretos de venda quanto através de outras agências de viagens online, preços mais baixos do que aqueles anunciados nas plataformas investigadas (Booking, Decolar e Expedia).

A análise do CADE atribuiu a essa prática o arrefecimento da competição e a homogeneização dos preços, além da elevação das barreiras à entrada de novas agências de viagens online. O caso foi resolvido por meio de termos de compromisso de cessação da prática, no qual as empresas investigadas se comprometeram a substituir as cláusulas de “nação menos favorecida” por cláusulas de paridade restrita, as quais impedem os estabelecimentos de hospedagem de praticarem preços inferiores em seus canais online dedicados ao público geral, mas não preveem qualquer restrição aos preços praticados em seus canais de revenda offline, em seus canais online destinados a clientes vinculados e também com as demais agências de viagens online. Por fim, convém apreciar de modo mais detido o recente “Caso Continental” (consulta 08700.004594/2018-80), o qual trata de consulta sobre a licitude de política de preço mínimo anunciado. A consulente atribuiu a essa política a finalidade de valorização das revendas especializadas de pneus, em detrimento dos outros canais de vendas. O voto-condutor do caso (SEI 0537929) enquadrou a prática como restrição vertical, cuja licitude dependeria da análise em três etapas: aferição de poder de mercado, exame de efeitos potenciais negativos e avaliação de eficiências. A respeito do poder de mercado, consta do voto-condutor:

“a jurisprudência do CADE tem considerado que, ainda que se entenda que as restrições verticais baseadas em preço ostentem uma presunção iuris tantum de ilicitude, tal presunção pode ser afastada caso o investigado logre demonstrar a inviabilidade da produção de dano”. (Grifo nosso) A Continental detinha participação inferior a 20% de mercado relevante, limite considerado suficiente (não necessário) para presunção de poder dominante, conforme consta no art. 36, §2º, da Lei 12.529/2011. Para o voto-condutor, a baixa participação de mercado foi suficiente para concluir que a prática não representaria potencial dano à competição, restando desnecessário assim o exame das demais etapas (efeitos potenciais negativos e avaliação de eficiências). Esse entendimento foi aprovado pela maioria do Tribunal, condicionado à: (i) manutenção da consulente em situação de baixo poder de mercado; (ii) ausência de influência de revendedores na condução da política; e (iii) ausência de discriminação entre os revendedores afetados pela política. Em resumo, o CADE julgou condutas de sugestão de preços (caso “Kibon”), fixação de preços máximos diferenciados (caso “Ipiranga”), fixação de preços mínimos de revenda (casos “SKF” e “Shell”), restrição de preços mínimos através de cláusula de “nação menos favorecida” (caso “Booking-Decolar-Expedia”) e também consulta sobre política de preço mínimo anunciado (caso “Continental”).

Os dois primeiros casos, por tratarem de teto para os preços de revenda, ao invés de piso, constituem precedentes pouco relacionados à consulta em tela. Em tese, essas práticas podem favorecer a colusão. Porém, na ausência de colusão, tal prática não interfere negativamente na concorrência intramarca, pois os revendedores permanecem livres para competir e, eventualmente, ganhar mercado mediante redução de preços ao consumidor. Nos julgamentos em processos nos quais houve conduta de fixação de preço mínimo de revenda (“SKF” e “Shell”), o Tribunal do CADE analisou a licitude da conduta a partir da avaliação dos seus efeitos. É importante, todavia, perceber que, nesses casos, a ausência de posição dominante de mercado foi apresentada pelas empresas Representadas como argumento para afastar os efeitos anticompetitivos da conduta. Entretanto, extrai-se dos votos condutores que o conceito de posição dominante (art. 36, §2º da Lei 12.529/2011) foi relativizado em decorrência das circunstâncias do caso concreto. Confira-se, a respeito, o seguinte trecho do voto-condutor no caso “SKF” (SEI 0912063): Deste modo, agentes com baixa participação de mercado, às vezes, podem infligir dano concorrencial, sim.

Não parece ser impossível - do ponto de vista teórico - que agentes menores criem barreiras de entrada artificiais, via óbices formais e materiais ao desenvolvimento de concorrentes com elevada participação de mercado, pelas mais diversificadas estratégias de elevação de custos dos rivais. Também, foros que favorecem trocas de informações, criados por agentes pequenos podem, talvez, em determinados cenários, propiciar a colusão tácita entre todos os participantes do mercado. Assim como agentes com baixa participação de mercado podem realizar um convite à cartelização de todos os outros entes empresarias, o que poderia modificar o caráter improvável da conduta. (...) Soma-se a todos estes problemas teóricos o fato de a Autoridade de Concorrência Suíça, por exemplo, considerar que market share não é sequer relevante para configurar a ilicitude de FPR, dado o caráter nocivo desta conduta. No mesmo sentido, nos termos dos Guidelines preparados pelo Office of Fair Trading, quando a soma das quotas de mercado dos intervenientes num acordo não exceda 25% do mercado relevante, considera-se que tal acordo não terá, em princípio, “an appreciable effect on competition” - mas entre as exceções está a fixação de FPR: “The Director General appears to regard such agreements as having an appreciable effect whatever their market share.” Enfim, parece ser equivocado considerar poder de mercado como sinônimo de market share.

Confira-se também o seguinte trecho de um voto-vista da Conselheira Ana Frazão no caso “Shell” (SEI 0034378): Na verdade, o objetivo da lei, ao estabelecer o parâmetro de 20%, foi simplesmente o de criar uma presunção de posição dominante sempre que o market share for igual ou superior ao referido percentual. Obviamente, isso não quer dizer que agentes que detenham market share inferior não tenham posição dominante, levando em consideração que há inúmeros outros meios para a referida comprovação. No caso concreto, a Shell era um concorrente importante no mercado de distribuição de combustíveis, de forma que suas ações, especialmente diante das características apontadas pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, tinham o condão de interferir na dinâmica concorrencial do mercado. Com efeito, o mercado de combustíveis automotivos possui uma série de peculiaridades que facilitam a colusão e contribuem para a manutenção ou formação de cartéis. Em razão desses fatores, determinados players, mesmo não possuindo posição dominante, podem conseguir praticar condutas anticoncorrenciais. Com efeito, como venho ressaltando em meus votos, a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado por meio da prática empresarial investigada.

Assim, seria, no mínimo, reducionista fundamentar a existência ou não do ilícito anticoncorrencial apenas com base na constatação ou não do market share da representada, especialmente quando as características do mercado e outros dados presentes nos autos indicam a existência de posição dominante. Sendo assim, esses precedentes do CADE não afastaram os efeitos anticompetitivos das políticas de preço mínimo em decorrência de reduzida participação de mercado das empresas representadas, havendo o Tribunal se utilizado de outros elementos para avaliar a existência ou não de dano concorrencial. O “Caso Booking-Decolar-Expedia” tratou de restrição a preços imposta por meio de cláusula do tipo “nação menos favorecida”. Apesar de diferente da política de preço mínimo, esse tipo de cláusula possui efeito semelhante: a limitação da possibilidade de descontos praticados em diferentes canais de venda. A principal diferença entre esse caso e a consulta ora analisada advém do fato de a conduta lá investigada não ser verticalizada. Interessantemente, aquela prática era promovida por agências de viagens online (mercado à jusante), com poder de mercado suficiente para limitar o comportamento do fornecedor de hospedagens no mercado à montante. Nesse caso, assim como em “SKF” e “Shell”, a restrição de preço mínimo não foi aceita pelo CADE.

Mesmo reconhecendo que, no caso “Continental”, o Tribunal se utilizou da baixa participação de mercado da consulente para afastar, por maioria, o potencial dano concorrencial decorrente da política de preço mínimo anunciado, não vejo este precedente como capaz de superar a jurisprudência do CADE em casos de apreciação de políticas de preço mínimo. Conforme se vê nos votos condutores dos casos “SKF” e “Shell” acima, não cabe equiparar a baixa participação de mercado à ausência de posição dominante, pois a existência ou não de posição dominante poderá depender de outros elementos a serem aferidos caso concreto. Por esse motivo, não é possível afirmar que determinada conduta não seja anticompetitiva baseado apenas no fato de a empresa infratora controlar parte reduzida do mercado relevante. VI. ANÁLISE DA CONSULTA SUBMETIDA AO CADE A análise de conduta por seus potenciais efeitos danosos à competição demanda avaliação da potencialidade de dano. Caso tais danos sejam prováveis, é necessário verificar se a conduta possui benefícios capazes de justificar sua prática e se não existem alternativas menos danosas à concorrência e capazes de promover tais benefícios. Em análise por efeitos, a conduta proibida pela Lei 12.529/2011 é aquela que, ao restringir a concorrência no mercado, termina por afetar os consumidores, mediante redução de quantidade ofertada ou aumento de preços.

No caso em tela, a política desenhada pela Michelin estabelecerá preços mínimos a serem anunciados por revendedores. Porém, conforme alegado pela consulente em esclarecimentos adicionais (SEI 0975779), os revendedores continuariam livres para fixar preço de revenda ou negociar descontos diretamente com os consumidores. Ademais, sites de revenda online seriam capazes de, mediante diversos expedientes, conceder descontos ou reduções de preços para os consumidores que adquiram pneus por essa via. Dessa forma, a política PMA restringiriam apenas a publicidade, mas não os preços. Segundo a consulente, a racionalidade econômica de tal política seria “a preservação do modelo de negócios da Michelin, preservando os revendedores qualificados”, ou seja, os varejistas especializados e a “Rede de Revendedores Autorizados”. Entretanto, a meu ver, esta preservação não poderia ocorrer sem que a política tenha efeito sobre os preços praticados na revenda de pneus Michelin. Como bem se sabe, a ausência de informação perfeita sobre os preços e descontos praticados é capaz de gerar poder de mercado e lucro econômico. Portanto, uma política restringindo os anúncios de descontos tem sim o potencial de gerar aumento nos preços pagos pelos consumidores.

Ademais, como já visto acima, as políticas de preço mínimo (sugerido, anunciado ou de revenda) são consideradas, internacionalmente, condutas que dificultam a competição de preços, além de facilitarem a colusão entre os revendedores da marca no mercado à jusante. A coordenação de preços entre revendedores caracteriza um cartel clássico, ilícito por objeto, previsto no art. 36, incisos I-IV, §3º, I, da Lei 12.529/2011. Adicionalmente, caso tal coordenação fosse promovida ou incentivada por um produtor ou associação comercial, estaríamos diante do ilícito de influência de conduta uniforme, previsto no art. 36, incisos I-IV, §3º, II, da Lei 12.529/2011, também tratado na jurisprudência do CADE como ilícito por objeto, sem necessidade de comprovação de efeitos. Reconhecendo a diferença de um cartel, a prática nacional e internacional admite a análise das políticas de preços mínimos a partir de seus efeitos. Isto, porém, não elimina o fato de estarmos lidando com uma prática que, em muitos aspectos, se assemelha a ilícitos concorrenciais considerados gravíssimos, criando o enorme ônus de se comprovar a ausência de efeitos da prática ou ainda a presença de efeitos benéficos à concorrência. Com o intuito de contemplar os diferentes aspectos do problema, divido esta seção em quatro partes com análises sobre: (i) o poder de mercado e potencialidade lesiva da prática; (ii) a questão de isonomia em relação à autorização concedida à Continental;

(iii) as possíveis eficiências da operação; e (iv) as práticas alternativas visando os mesmos objetivos, porém, menos lesivas à concorrência. VI.1. PODER DE MERCADO E POTENCIALIDADE LESIVA Argumenta-se, com frequência, que a potencialidade lesiva da prática de preço mínimo anunciado dependeria da existência de posição dominante. Tal raciocínio é válido, sem dúvida, porém, a meu ver, de forma tautológica. O art. 36, § 2º, da Lei 12.529/2011 presume a existência de “posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante”. Portanto, a capacidade de alterar as condições de mercado define o poder dominante e, simultaneamente, gera a potencialidade de efeitos, sendo errônea a associação imediata entre baixa participação de mercado e ausência de posição dominante. A ideia de as firmas com alta participação de mercado serem capazes de afetar unilateralmente o preço de mercado, por meio de mudanças em seus planos de produção, advém do modelo clássico de oligopólio com bens homogêneos, desenvolvido por Antoine Cournot no século XIX. Muito se aprendeu sobre oligopólios desde então. Aqui, especificamente, tratamos de um mercado com produtos diferenciados, no qual cada marca possui plena capacidade de fixar seus preços unilateralmente.

Cada marca possui seu público cativo, seja por confiança na qualidade do produto, pelo desenho do pneu ou, simplesmente, pelo fato de os demais pneus do carro terem vindo de fábrica daquela marca (alguns consumidores demandam simetria na reposição parcial de pneus). Sendo assim, em mercados com produtos heterogêneos, as diferentes marcas mantêm sua capacidade de fixar preços e qualidade do produto mesmo quando detêm baixa participação de mercado. Adicionalmente, no caso concreto, deve-se ainda considerar o fato de política semelhante (de preço mínimo anunciado) já ter sido autorizada a uma empresa concorrente (a Continental), de modo a não mais tratarmos de prática puramente unilateral e isolada. Nesse cenário, torna-se provável a interação entre as políticas patrocinadas pelas diferentes marcas a partir da pressão negocial de alguns revendedores por preços mínimos cada vez mais altos, alinhando tacitamente as práticas dessas marcas. Sobre esse ponto, confira-se novamente a doutrina de Phillip E. Areeda e Herbert Hovenkamp9, em comentário ao caso “Leegin”, julgado pela Suprema Corte Norte-Americana: The Court also observed that many actions that a manufacturer undertook, such as improving input quality or contracting with an advertising firm, might result in higher prices. But “[t]he antitrust laws do not require manufacturers to produce generic goods that consumers do not know about or want.

The manufacturer strives to improve its product quality or to promote its brand because it believes this conduct will lead to increased demand despite higher prices. The same can hold true for resale price maintenance”. The Court conceded that “[i]f the rule of reason were to apply to vertical price restraints, courts would have to be diligent in eliminating their anticompetitive uses from the market. This is a realistic objective, and certain factors are relevant to the inquiry. For example, the number of manufacturers that make use of the practice in a given industry can provide important instruction. When only a few manufacturers lacking market power adopt the practice, there is little likelihood it is facilitating a manufacturer cartel, for a cartel then can be undercut by rival manufacturers. Likewise, a retailer cartel is unlikely when only a single manufacturer in a competitive market uses resale price maintenance. Interbrand competition would divert consumers to lower priced substitutes and eliminate any gains to retailers from their price-fixing agreement over a single brand. Resale price maintenance should be subject to more careful scrutiny, by contrast, if many competing manufacturers adopt the practice”. (...) And finally, on power: “[T]hat a dominant manufacturer or retailer can abuse resale price maintenance for anticompetitive purposes may not be a serious concern unless the relevant entity has market power.

If a retailer lacks market power, manufacturers likely can sell their goods through rival retailers. And if a manufacturer lacks market power, there is less likelihood it can use the practice to keep competitors away from distribution outlets”. (Grifo nosso) Assim, à luz do precedente da Suprema Corte Norte-Americana, a inexistência de posição dominante faz com que as políticas de preço mínimo (fixação ou anunciado) não causem danos à competição, simplesmente porque o produtor não conseguirá sustentar preços mais elevados em decorrência da rivalidade com os concorrentes. Por outro lado, caso uma quantidade razoável de concorrentes possua a mesma política, a conduta deverá ser analisada com mais cuidado. No caso em concreto, a consulente dividiu os mercados relevantes sob a ótica do produto da seguinte forma: (i) mercado de fabricação de pneus para veículos de passeio para o mercado de reposição; (ii) mercado de fabricação de pneus para veículos comerciais leves para o mercado de reposição; (iii) mercado de fabricação de pneus para veículos de carga (ônibus e caminhões) para o mercado de reposição; (iv) mercado de fabricação de pneus para veículos agrícolas para o mercado de reposição; e (v) mercado de fabricação de pneus para veículos de construção para o mercado de reposição. No mercado nacional de fabricação de pneus destinados à reposição para automóveis (passeio e comerciais leves), a participação estimada é a seguinte: [ACESSO RESTRITO] Fonte:

Notificação da consulta (SEI 0948058, par. 41). No mercado nacional de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de carga, a participação estimada é a seguinte: [ACESSO RESTRITO] Fonte: Notificação da consulta (SEI 0948058, par. 47). Nos mercados nacionais de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos agrícolas e no mercado nacional de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de construção, a Michelin possui participação de [ACESSO RESTRITO] em 2020, respectivamente. Ora, como dito, a Continental já possui autorização do CADE para sua política de preço mínimo anunciado. De acordo com os dados extraídos da consulta, é possível verificar que a participação de mercado da Continental, somada à da Michelin, pelo menos no mercado nacional de fabricação de pneus destinados à reposição para automóveis (passeio e comerciais leves) e no mercado nacional de fabricação de pneus destinados à reposição para veículos de carga, se aproxima ou supera a marca de 20%. Portanto, caso seja o pleito da consulente seja deferido, haverá, como consequência, dois concorrentes no mercado à montante, com participação conjunta de mercado superior ou próxima a 20%, praticando a mesma política. Nesse caso, a prática não seria restrita a poucos produtores, pelo contrário, abrangeria parte considerável do mercado de pneus brasileiro, indicando a tendência indesejável de difusão da política para os demais concorrentes. VI.2.

ISONOMIA Nesse diapasão, abordo agora o argumento, manejado pela consulente, de que eventual declaração de ilegalidade da política PMA implicaria em afronta ao princípio da isonomia, pois o CADE já chancelou política idêntica para pneus da Continental. Esse argumento, se aceito, resultaria na extensão da política de preço mínimo anunciado a todos os produtores de pneus que assim desejassem. A isonomia não poderia se restringir a dois ou poucos fabricantes. A meu ver, isto não seria razoável, pois nos levaria a ter, eventualmente, parte significativa – ou mesmo todo – o mercado de revenda de pneus submetido a restrições de anunciar descontos e, portanto, de competir por clientes. Dessa forma, ainda que a Continental e a Michelin tenham apresentado ao CADE a mesma política PMA, estas consultas não podem ser tratadas de forma idêntica. A Michelin submeteu sua consulta ao CADE em um contexto no qual um importante competidor já possui autorização para a prática. Caso a Michelin receba decisão positiva, isso significaria anular a competição intramarca em dois fabricantes relevantes, ampliando os efeitos deletérios ao consumidor. Refuto assim a alegação de que a política da Michelin deva ser aprovada para garantir isonomia em relação à autorização concedida à Continental. VI.3.

ANÁLISE DE EFICIÊNCIAS A consulente alega que a prática de preço mínimo anunciado incentivaria os revendedores a concorrer pelos consumidores por meio da prestação de serviços especializados, show room, aconselhamento, atendimento pós-venda, alinhamento, balanceamento, dentre outros. Sobre esse ponto, confira-se a doutrina de Phillip E. Areeda e Herbert Hovenkamp10 em comentário ao caso “Leegin”, julgado pela Suprema Corte Norte-Americana: Next the Court turned to the legal economics literature, where the general consensus was that RPM was procompetitive most of the time, although not always. The Court also observed that the economic effects of RPM often resembled those of vertical nonprice restraints, and that “[a] single manufacturer's use of vertical price restraints tends to eliminate intrabrand price competition; this in turn encourages retailers to invest in tangible or intangible services or promotional efforts that aid the manufacturer's position as against rival manufacturers. Resale price maintenance also has the potential to give consumers more options so that they can choose among lowprice, low-service brands; high-price, high-service brands; and brands that fall in between”. With respect to the commonly stated free rider explanation for RPM, “[a]bsent vertical price restraints, the retail services that enhance interbrand competition might be underprovided.

This is because discounting retailers can free ride on retailers who furnish services and then capture some of the increased demand those services generate. Consumers might learn, for example, about the benefits of a manufacturer's product from a retailer that invests in fine showrooms, offers product demonstrations, or hires and trains knowledgeable employees. Or consumers might decide to buy the product because they see it in a retail establishment that has a reputation for selling high-quality merchandise. If the consumer can then buy the product from a retailer that discounts because it has not spent capital providing services or developing a quality reputation, the high-service retailer will lose sales to the discounter, forcing it to cut back its services to a level lower than consumers would otherwise prefer. Minimum resale price maintenance alleviates the problem because it prevents the discounter from undercutting the service provider. With price competition decreased, the manufacturer's retailers compete among themselves over services”. RPM could benefit nascent firms or new entrants by inducing dealers and good retailers “to make the kind of investment of capital and labor that is often required in the distribution of products unknown to the consumer.” Further, [r]esale price maintenance can also increase interbrand competition by encouraging retailer services that would not be provided even absent free riding.

It may be difficult and inefficient for a manufacturer to make and enforce a contract with a retailer specifying the different services the retailer must perform. Offering the retailer a guaranteed margin and threatening termination if it does not live up to expectations may be the most efficient way to expand the manufacturer's market share by inducing the retailer's performance and allowing it to use its own initiative and experience in providing valuable services. (Grifo nosso) A análise apresentada pela Suprema Corte Norte-Americana está em consonância com a literatura econômica sobre o tema. Eliminar competição de preços intramarca pode sim reduzir o efeito carona (free-rider problem) e estimular a competição via serviços prestados, esforços de venda, dentre outros serviços valorizados pelo consumidor. Entretanto, no caso concreto, os revendedores especializados concorrem com rede de varejistas multimarcas, redes de concessionárias e distribuidores, varejistas online de pneus e marketplaces. Alguns desses modelos de negócio no varejo não contemplam a provisão de serviços especializados. Não se deve esperar que tais firmas passem a oferecer serviços especializados com a introdução da política de preço mínimo anunciado. Ademais, ainda que a política PMA seja capaz de ampliar a provisão de serviços especializados, tais efeitos dependem de maiores margens de lucro na revenda de pneus e, portanto, geram prejuízo aos consumidores que não demandam serviços especializados.

A introdução de subsídio cruzado entre consumidores de diferentes tipos não caracteriza ganhos de eficiência no sentido de Pareto. VI.4. POLÍTICAS ALTERNATIVAS DE INCENTIVO À PROVISÃO DE SERVIÇOS Como visto, a política de preço mínimo anunciado é motivo de preocupação concorrencial em inúmeras jurisdições. Segundo a consulente, a prática seria importante fonte de incentivos para os revendedores de pneus investirem em serviços e show rooms dos produtos da marca. Caberia perguntar se não existem outros mecanismos capazes de gerar tais incentivos sem, entretanto, gerarem tanta preocupação concorrencial. Parece-me que políticas de financiamento e de bonificação para a provisão de serviços especializados atingiriam os objetivos expostos pela consulente e seriam potencialmente menos danosas à concorrência. Estas são práticas comumente adotadas por redes de franquias, visando induzir terceiros a realizarem investimentos específicos à marca, tais como publicidade local e reformas no estabelecimento de modo a valorizar o produto final. VII. CONCLUSÃO A prática internacional trata a fixação de preço de revenda e análogos, a exemplo da política PMA, como conduta capaz de gerar preocupações concorrenciais, uma vez que esta objetiva reduzir ou anular a competição intramarca na revenda do produto.

Seus efeitos podem ser limitados – a depender da estrutura do mercado ou do modo de implementação da política (com ou sem punições) – ou contrabalançados por eficiências que beneficiem o consumidor (e.g., maior quantidade ou qualidade dos produtos). Em âmbito de controle de condutas, a prática é analisada por seus efeitos (regra da razão), com presunção inicial de ilicitude (tradição europeia) ou presunção de licitude (jurisprudência americana recente). Em se tratando de consulta, instrumento que não contempla instrução complementar, deve a consulente apresentar elementos capazes de demonstrar a ausência de efeitos prejudiciais ao consumidor. Considerando as informações apresentadas na consulta da Michelin, bem como o atual quadro do mercado de revenda de pneus, penso não ser possível atestar a ausência de efeitos em caso de execução da política de preço mínimo anunciado. Na verdade, a política objetiva garantir margem de lucro aos revendedores de pneus Michelin e, muito provavelmente, lograria sucesso, elevando os preços aos consumidores. Adicionalmente, considero não haver nos autos a comprovação de que a política gerará eficiências repassáveis ao consumidor. Por fim, há outras formas de se promover o fornecimento de serviços especializados sem a necessidade de se restringir o anúncio de descontos no varejo. Considero esses aspectos como impeditivos de uma autorização da prática em âmbito de consulta.

DISPOSITIVO Por todo o exposto, conheço da consulta apresentada por Michelin (SEI 0948057). Em resposta, nos termos dos artigos 2º, II, e 8º da Resolução CADE 12/2015, posiciono-me contrariamente ao ateste de licitude concorrencial da política de preço mínimo anunciado, conforme idealizado por Michelin, pois enseja preocupações concorrenciais, não sendo possível afastar que dela decorram efeitos enquadráveis no art. 36, §3º, II, da Lei 12.529/2011. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente) OECD (2008): “Policy Roundtables: Retail Price Maintainance”, DAF/COMP(2008)37, https://www.oecd.org/daf/competition/43835526.pdf. Comissão Européia (2010): “Orientações Relativas às Restrições Verticais (Texto Relevante para Efeitos do EEE)”, Jornal Oficial da União Europeia, C 130/1, Documento 52010XC0519(04), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A52010XC0519%2804%29. Phillip E. Areeda and Herbert Hovenkamp (2021): “From Dr. Miles to Leegin”, Antitrust Law - An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, President and Fellows of Harvard College, Wolters Kluwer 1978, Supplement No. 5/2021. Phillip E. Areeda and Herbert Hovenkamp (2021): “The Rule of Reason for Resale Price Maintenance”, Antitrust Law - An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, President and Fellows of Harvard College, Wolters Kluwer 1978, Supplement No. 5/2021.

https://www.gov.uk/government/publications/restricting-online-resale-prices-cma-letter-to-suppliers-and-retailers https://www.gov.uk/government/news/lighting-company-fined-27-million-for-restricting-online-prices https://www.gov.uk/cma-cases/commercial-catering-sector-investigation-into-anti-competitive-practices https://www.gov.uk/cma-cases/bathroom-fittings-sector-investigation-into-anti-competitive-practices Phillip E. Areeda and Herbert Hovenkamp (2021): “From Dr. Miles to Leegin”, Antitrust Law - An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, President and Fellows of Harvard College, Wolters Kluwer 1978, Supplement No. 5/2021. Phillip E. Areeda and Herbert Hovenkamp (2021): “From Dr. Miles to Leegin”, Antitrust Law - An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, President and Fellows of Harvard College, Wolters Kluwer 1978, Supplement No. 5/2021.