Transporte Ferroviário de Carga

SEI/CADE - 0981789 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005778/2016-03 (Apartado de Acesso Restrito 08700.007482/2017-08) Representante: Agrovia S.A. Advogados: Vicente Bagnoli e Outros Representados: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A. Advogados: Vinicius Marques de Carvalho e Outros Relator: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORA VERSÃO PÚBLICA EmentA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONDUTA UNILATERAL. RAMOS DE ATIVIDADE Nº 98 (Transporte ferroviário, metroviário e similares) E Nº 104 (Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração), CONFORME RESOLUÇÃO Nº 3, DE 29 DE MAIO DE 2012. MERCADO DE PRESTAÇÃO SERVIÇOS DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO NA ÁREA DE ABRANGÊNCIA DA MALHA PAULISTA e MERCADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LOGÍSTICOS VOLTADOS À EXPORTAÇÃO DE AÇÚCAR PELO PORTO DE SANTOS. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAl. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. CONDENAÇÃO PARCIAL. MULTA. OUTRAS PENALIDADES. ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.

A vedação ao acesso à infraestrutura concorrencial pode se configurar como infração à ordem econômica na medida em que venha a gerar efeitos exclusionários sobre a concorrência, reconhecendo-se que cabe ao controlador da infraestrutura não criar obstáculos e, portanto, assegurar, em condições isonômicas e efetivas, aos rivais o acesso ao bem essencial. A conduta de agentes dominantes no direito concorrencial brasileiro, especialmente daqueles controladores de infraestrutura essencial, deve estar pautada em um alto padrão de cuidado e diligência, tendo em vista os riscos concorrenciais elevados a que estão expostos. VOTO Em observância às disposições do Anexo I da Resolução CADE 25/2019, o Relatório deste voto foi disponibilizado no dia 28 de outubro de 2021 (SEI 0975898, 0975897, 0975896 e 0975894), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. Trata-se de Processo Administrativo (PA) instaurado em 28 de março de 2019, por meio do Despacho SG de Instauração de PA nº 6/2019 (SEI 0585068), que acolheu a Nota Técnica nº 07/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0584592) (“Nota Técnica de Instauração”), a fim de investigar as condutas passiveis de enquadramento nos incisos IV, V e XI do § 3º, c/c os incisos I, II e IV, caput, todos do art. 36, da Lei nº 12.529/11, praticadas pela Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (“Rumo”) e América Latina Logística S.A. (“ALL”) (conjuntamente, “Rumo-ALL” ou Representadas).

A investigação teve início a partir de Representação apresentada pela Agrovia S.A., em 5 de agosto de 2016, por meio da qual se alegou que as Representadas teriam cometido as seguintes condutas: (i) o descumprimento ao Acordo em Controle de Concentração (“ACC”), firmado no bojo do Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65; (ii) prática de discriminação por parte da Rumo na contratação de elevação portuária; (iii) interrupção indevida do fluxo ferroviário do pátio de Santa Adélia, em São Paulo; (iv) descumprimento do contrato de transporte ferroviário do açúcar; (v) propagação de uma “cultura do medo” aos clientes da Agrovia; e (vi) recusa em direcionar a integralidade do volume da Agrovia para Santos. Ao final, pleiteou a revisão do ACC, bem como a condenação das Representadas por infração à ordem econômica. Conforme destacado na Nota Técnica de Instauração, o Processo Administrativo teria como escopo, portanto, investigar o abuso de posição dominante da concessionária de serviço de transporte ferroviário por meio das seguintes práticas: “(i) criar dificuldade ao estabelecimento e desenvolvimento de concorrentes nos mercados verticalmente relacionados em que atua; (ii) dificultar a operação de equipamentos destinados ao transporte de açúcar; (iii) impedir o acesso de concorrentes aos canais de distribuição de açúcar; e (iv) recursar-se a prestar o serviço de transporte ferroviário dentro das condições normais aos costumes comerciais”[1].

Ao concluir a instrução e análise do feito, por meio da Nota Técnica nº 18/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0802277, 0802275, 0802270, 0802270 e 0790293) (“Nota Técnica Final”) e do Despacho SG nº 17/2020 (SEI 0802280), a Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”) encaminhou o feito ao Tribunal do CADE para julgamento, recomendando: (i) condenação das Representadas por infração à ordem econômica, consistente na interdição do Pátio de Santa Adélia em razão da ausência de manutenções e reparos que eram de responsabilidade da própria Rumo, o que consubstanciaria abuso de poder dominante para criar dificuldades ao funcionamento de empresa concorrente e impedindo-a de acessar os canais de distribuição de açúcar, conduta passível de enquadramento no art. 36, I e IV caput c/c §3º IV e V, da Lei nº 12.529/2011; e (ii) a aplicação de multa pela infração citada. A análise concorrencial empreendida pela SG/CADE observou, na análise de mérito das condutas investigadas, (i) que o descumprimento do contrato de transporte não se caracterizaria conduta anticompetitiva, mas lide de natureza privada na qual não competiria ao CADE se manifestar; e (ii) que a interdição do Pátio de Santa Adélia seria ilícito antitruste, posto que não se consideraria violação à boa-fé objetiva pela Agrovia, ao buscar solucionar a questão junto à ANTT.

13 de novembro de 2020, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) emitiu o Parecer Jurídico nº 26/2020 (SEI 0829994), no qual recomendou o indeferimento das questões preliminares e, no mérito opinou: (i) pelo arquivamento do processo quanto aos reiterados descumprimentos do contrato de transporte, uma vez que tal conflito possui contornos de natureza privada, influenciados por problemas regulatórios e de infraestrutura, mas estranhos à competência deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica; (ii) pela condenação da Representada pela infração à ordem econômica prevista no art. 36, incisos I e IV, c/c §3º, incisos IV e V, da Lei nº 12.529/2011, consubstanciada na indevida interdição do Pátio de Santa Adélia, em abuso de seu poder econômico de monopolista no mercado de prestação de serviço ferroviário, para prejudicar concorrente no mercado downstream de prestação de serviços logísticos, ao criar dificuldades ao funcionamento de empresa concorrente e impedi-la de acessar aos canais de distribuição de açúcar. Em 10 de dezembro de 2020, o Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF) emitiu o Parecer nº 32/2020 (SEI 0841888 0842256), em que afastou as preliminares aduzidas e, no mérito, opinou:

(i) pela condenação da Rumo, por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 36, incisos I e IV, c/c §3º, incisos IV e V da Lei nº 12.529/2011, por criar dificuldades ao funcionamento de empresa rival, por meio da interdição indevida de pátio ferroviário por ausência de manutenção e reparos que seriam responsabilidades dela própria; (ii) pelo arquivamento da investigação em relação ao suposto descumprimento do contrato de transporte de açúcar; (iii) em caso de acolhimento, ainda que parcial, da conclusão acima indicada, a expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público Federal de São Paulo, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei n.º 12.529/20117, para ciência e eventuais providências julgadas cabíveis (inclusive em sede de tutela coletiva); e (iv) em caso de acolhimento, ainda que parcial, do presente Parecer, a ampla divulgação da decisão, com sua remessa a potenciais interessados, notadamente aqueles identificados ao longo da apuração como afetados pela conduta anticompetitiva. Inicio o presente voto pela análise das questões preliminares suscitadas pelas Representadas, para, na sequência, aprofundar-me sobre o mérito do caso. I.PRELIMINARES Em sede de alegações finais, foram reiteradas as questões preliminares suscitadas na defesa das Representadas, as quais foram agrupadas e serão endereçadas da seguinte forma no presente voto: (i) Suposta ilegalidade da abertura do processo administrativo: inaplicabilidade do rito especial previsto no ACC;

(ii) Suposta insuficiência dos indícios para abertura de Processo Administrativo e Aplicação do poder discricionário da Administração Pública; e (iii) Suposto cerceamento de defesa. A SG/CADE analisou e se posicionou quanto às questões preliminares suscitadas pela Representada na Nota Técnica nº 26/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0627089), bem como a ProCADE, por meio do Parecer Jurídico nº 26/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0829994 e 0829996) e o MPF junto ao CADE, por meio do Parecer Jurídico nº 32/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0842256 e 0842254). Todas as preliminares suscitadas foram indeferidas pelos pareceres mencionados. Passo, deste modo, à análise das respectivas preliminares suscitadas. I.1 Da legalidade da abertura do presente Processo Administrativo: inaplicabilidade do rito especial previsto no ACC Em sede de alegações finais (SEI 0619796 e 0619814), as Representadas alegaram suposta ilegalidade na abertura do Processo Administrativo, na medida em que esse não se enquadraria no rito especial disposto na Cláusula 7.2[2] do Acordo em Controle de Concentrações (ACC) firmado no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000871/2015-32. As Representadas argumentam que, como prevê a Cláusula 7.2 do ACC: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS].

Sobre este ponto, a SG/CADE manifestou entendimento pela aplicabilidade plena do rito ordinário de investigação, uma vez que o feito se originou de denúncia formulada por agente de mercado, o que ensejou a necessária instauração de Procedimento Preparatório e a realização de instrução probatória, culminando em Inquérito Administrativo e findando, ao seu turno, neste Processo Administrativo. Em adição, a SG/CADE também afastou a aplicação compulsória do rito especial estabelecido na Cláusula 7.2 do ACC, tendo em vista que tal dispositivo seria de observância obrigatória somente em relação aos “relatórios da auditoria, manifestações regulatórias, informações contidas em processos judiciais ou administrativos”, que “constatem a adoção de estratégias discriminatórias ou de fechamento de mercado por parte da NOVA COMPANHIA”[4], como está previsto na cláusula . Por conseguinte, foi argumentado pela SG/CADE que não haveria impedimento a este Conselho para que investigue uma denúncia de infração à ordem econômica em face da Rumo/ALL, sobretudo quando permaneceria válido e eficaz o rito ordinário. A ProCADE acompanhou o posicionamento da SG/CADE e observou que os dispositivos do ACC não teriam a pretensão de prever e abarcar “todas as situações capazes de ensejar fechamento de mercado, estratégias discriminatórias de concorrentes ou qualquer outra conduta anticompetitiva”[5].

Sobre isso, como expõe a ProCADE, o ACC teria sido claro e expresso, ao dispor, na Cláusula 1.2., que o acordo não implica a ab-rogação ou derrogação das normas aplicáveis aos mercados envolvidos no Ato de Concentração. Ainda, a ProCADE destacou que seria incabível a pretensão de que o “rito especial” estabelecido no ACC tornasse inexequível o rito comum de persecução adotado pelo CADE. Por essa razão é que a ProCADE remeteu o feito para análise na SG/CADE, após afastar a ocorrência de descumprimento do ACC, reconhecendo que o juízo sobre a abertura de eventual investigação seria de competência daquela SG/CADE. O MPF seguiu o mesmo entendimento, compreendendo que “o monitoramento de eventual ACC celebrado não afasta um juízo fiscalizatório de condutas e danos competitivos”[6], de modo que o “rito especial” previsto no ACC “não garante imunidade quanto ao controle repressivo do Cade e não é aplicável ao presente caso, uma vez que é possı́vel haver condutas tendentes a fechamento de mercado ou estratégias discriminatórias que sejam adotadas, sem que a empresa esteja descumprindo o quanto acordado no ACC”[7]. Em linha com as opiniões manifestadas pelos ilustres pareceristas, entendo que a preliminar suscitada não merece guarida, já que não existe, no presente caso, conflito interno de competência, mas trata-se de dois ritos distintos, com objetos distintos.

Enquanto cabe à ProCADE analisar as denúncias realizadas em sede de acompanhamento de decisões e emitir opinião sobre a procedência dos expedientes, cabe à SG/CADE receber as demais denúncias e avaliar a possibilidade de instauração dos processos administrativos regrados pela Lei 12.529/2011. Sendo assim, reitero a argumentação de que este Conselho não poderia se privar de investigar uma denúncia de infração à ordem econômica sob o pretexto de que tal investigação não estaria adequada a um rito especial acordado em ACC, enquanto é dever da Administração receber tais denúncias e instaurar processos, como previsto em Lei. Ademais, como bem observado pela SG/CADE, pela ProCADE e pelo MPF, a existência da referida cláusula não tem o condão de afastar a competência da SG/CADE para investigar infrações à ordem econômica que não se relacionem com o ACC firmado e muito menos de anular o seu juízo de conveniência e oportunidade, sobretudo quando o próprio ACC diz expressamente que: (Grifou-se) [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. De acordo com o apresentado pela ProCADE, o ACC não é capaz de prever todas as estratégias anticompetitivas possíveis resultantes de um ato de concentração. Como argumentado pela ProCADE, seria “perfeitamente possível, em tese, que a Representada venha a praticar uma conduta não prevista e combatida pelo ACC e que ainda assim se subsuma aos tipos infracionais previstos na lei antitruste”[8].

Neste sentido, a aplicação da Lei Antitruste não poderia ser ab-rogada ou derrogada pelo ACC. Como bem explicou a ProCADE, “de maneira alguma a celebração de um acordo entre o Cade e determinado agente econômico poderia eximir este último ou imunizá-lo da aplicação da lei”[9]. Desse modo, integro ao presente voto, como razão de decidir, as motivações apresentadas pela SG/CADE, pela ProCADE e pelo MPF e rejeito a preliminar levantada pela Rumo/ALL. I.2. Da suficiência dos indícios para abertura de Processo Administrativo: aplicação do poder discricionário da Administração Pública As Representadas arguiram, em síntese, que o Processo Administrativo teria sido instaurado sob um conjunto de indícios supostamente insubsistentes e contestaram, também, a aplicação do poder discricionário da Administração Pública. Argumentaram, nesse sentido, que a Nota Técnica nº 7/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0584592) (“Nota Técnica 7/2019”) estaria apoiada em manifestação parcamente instruída pela Agência Nacional de Transportes Terrestres ("ANTT"), bem como nas alegações da Agrovia, que, alegadamente, seriam incapazes de trazer novos elementos ao processo ou de identificar elementos que caracterizem infração à ordem econômica. A SG/CADE afastou a preliminar suscitada por compreender que a instauração de Processos Administrativos se pauta nos indícios de infração à ordem econômica, que podem ser comprovados ou afastados no decorrer da análise do conjunto probatório apresentado.

Como argumentado pela SG/CADE, o volume de documentos angariados demonstraria a existência de um conjunto suficiente de indícios para autorizar a instauração do Processo Administrativo. Ademais, a SG/CADE apontou que a argumentação das Representadas se confundiria com o próprio exame de mérito e, por isso, não deveria ser analisado na fase instrutória realizada pela SG/CADE, também sendo inadequado suscitar tal questão em sede de preliminares. Por fim, a respeito da suposta insuficiência da instrução promovida, a SG/CADE afirmou que a quantidade de ofícios encaminhados não teria relação com a qualidade ou a quantidade das informações obtidas. De forma similar, a ProCADE acompanhou o posicionamento da SG/CADE, destacando a existência de: (i) prova documental “reunida nos autos acerca do descumprimento do contrato de transporte ferroviário, por parte da Rumo/ALL, em prejuízo de sua concorrente no mercado de prestação de serviços logísticos”[10]; (ii) prova documental “juntada por ambas as partes referentes à interdição do terminal rodoferroviário de Santa Adélia, que interrompeu a prestação do serviço ferroviário à concorrente”[11]; e (iii) cópias de procedimentos de análise feitos pela ANTT sobre os mesmos fatos que “trouxeram indícios suficientes à abertura do processo administrativo”[12].

Em atenção a esse conjunto probatório e outros elementos juntados aos autos, a instauração do Processo Administrativo estaria devidamente lastreada em indícios suficientes de infração à ordem econômica. Além disso, a ProCADE ressaltou que, no tópico III da Nota Técnica 7/2019 (SEI 0584592), a SG/CADE analisou os mercados relevantes que estariam envolvidos nas supostas infrações das Representadas, bem como o poder de mercado detido pela Rumo/ALL para, em seguida, no tópico IV, expor quais seriam os indícios de infração contra a ordem econômica identificados na documentação juntada pelas partes, em atenção a cada uma das condutas noticiadas na Representação. O MPF, por sua vez, apresentou as mesmas considerações da SG/CADE e da ProCADE quanto à preliminar em comento, destacando que, se na fase de instrução fosse absolutamente requerido deter, ab initio, todas as provas e conclusões, seria impossível à Administração Pública apurar fatos tidos por ilícitos. Ante ao exposto, da mesma maneira que a SG/CADE, a ProCADE e o MPF, indefiro a preliminar arguida pela Representada, por entender que os indícios exigidos para fundamentar a instauração do processo não precisam ser, necessariamente, irrefutáveis. Há, no entanto, que serem suficientes para possibilitar uma suspeita firme a respeito da materialidade e participação na conduta.

Outrossim, tenho sustentado que na legislação antitruste brasileira inexiste qualquer obrigação quanto a um conjunto irrefutável de indícios, como fazem querer crer as Representadas, para que seja autorizada a instauração do Processo Administrativo. O que, de fato, requer a legislação antitruste brasileira é a “existência de indícios minimamente consistentes”[13] para fundamentar a instauração. Como já expus anteriormente: “o padrão de prova para instauração de Processo Administrativo, segundo a Lei 12.529/2011 e o Regimento Interno do CADE, não demanda elementos probatórios irrefutáveis, mas apenas um conjunto de indícios suficientes para uma suspeita firme da ocorrência e participação na conduta ilícita”[14] (Voto-vogal em PA nº 08700.002407/2017-42). Do contrário, o reconhecimento de supostos indícios de condutas anticompetitivas, próprio da fase inicial[15], se confundiria com a formação da convicção plena acerca da comprovação das infrações, sendo esta uma atribuição do Plenário do Tribunal, conforme dispõe o art. 9, incisos II e III da Lei nº 12.529/11. I.3 Da inexistência de cerceamento de defesa A Representada sustentou que seu direito de defesa teria sido cerceado, na medida em que: (i) não teria havido clareza nas condutas imputadas; (ii) seria impossível identificar o teor das condutas anticompetitivas; e (iii) diversos argumentos trazidos pela defesa, ao longo do procedimento administrativo, não teriam sido considerados.

Ao analisar a arguição, a SG/CADE contrapôs que a conclusão da Nota Técnica 7/2019 (SEI 0584592) teria preenchido totalmente os requisitos legais exigidos no art. 187 do RICADE (correspondente ao art. 147 do atual Regimento), uma vez que indicaria a conduta investigada, com a associação da infração e apontamento do dispositivo legal relacionado. Nesse sentido, a SG/CADE destacou o trecho da Nota Técnica 7/2019 que comprovaria o preenchimento dos requisitos: “137. Pelo exposto, considera-se haver nos autos fortes indícios de adoção de práticas anticompetitivas por parte da Rumo em face da Agrovia, consubstanciadas nas seguintes condutas: a. a Rumo é monopolista na prestação de serviço de transporte ferroviário na Malha Paulista, entre outras, além de possuir relevante participação nos mercados integrados de logística, transporte ferroviário e elevação portuária, o que lhe confere poder de mercado significativo; b. a Representada deixou de cumprir com o contrato de transporte de açúcar que mantinha com a Agrovia sem apresentar justificativas razoáveis, recusando a prestação de serviço dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais e criando dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento de um concorrente no downstream; c. a Rumo interditou o pátio de Santa Adélia alegando ausência de manutenção e reparos que eram sabidamente de sua responsabilidade, impossibilitando a Agrovia de prestar serviços aos seus clientes.

Em outas palavras, a Representada impediu o acesso de seu concorrente aos equipamentos e canais de distribuição necessários à sua atividade-fim de escoamento do açúcar, criando dificuldades desarrazoadas ao funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente; 138. Dessa forma, analisando-se o quanto narrado pela Representante e corroborado pela ANTT, bem como as conclusões por esta última suscitadas, verifica-se que as condutas acima mencionadas, caso comprovadas, têm o potencial de configurar as práticas anticoncorrenciais de (i) discriminação de adquirentes do serviço de transporte ferroviário do qual é monopolista, (ii) criação injustificada de dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento da Agrovia, e (iii) impedir acesso de concorrente a equipamentos e canais de distribuição. 139. Em razão da existência nos autos de fortes indícios de infração à ordem econômica e face à comunicação encaminhada pela ANTT, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo em face de Rumo Logística Operadora Multimodal S.A, a fim de ser investigada condutas passíveis de enquadramento nos incisos IV, V e XI do § 3º, c/c os incisos I, II e IV, caput, todos do art.

36 da Lei nº 12.529/11.” Além disso, a SG/CADE expôs que a Representada, durante todas as fases do processo, apresentou diversas manifestações com as informações que julgou relevantes, exercendo, portanto, o seu direito de petição e de ampla defesa, tendo obtido, sempre que solicitado, a dilação de prazo necessária para apresentação das manifestações. De igual modo, a ProCADE sugeriu o indeferimento da preliminar, acompanhando as considerações tecidas pelas SG/CADE. Também pontuou que a Nota Técnica de Instauração cumpriu todos os requisitos definidos no art. 146 do antigo Regimento Interno, correspondente ao art. 147 do atual Regimento. A ProCADE também argumentou que a SG/CADE não teria desconsiderado elementos relevantes da defesa, diferentemente do que defendeu a Representada. Concluiu, assim, que a nota de instauração do processo foi válida e eficiente, não havendo, de forma alguma, ilegalidade, insuficiência, inépcia, omissão ou outro vício no Processo Administrativo. Como também demonstrado pela ProCADE: “53.

O parecer econômico trazido aos autos reproduz muitos dos argumentos igualmente tratados nas manifestações da Rumo/ALL, os quais foram devidamente abordados pela Nota Técnica nº 07/2019 mas considerados insuficientes para afastar as suspeitas de prática de infrações contra a ordem econômica, com relação a duas das três condutas noticiadas na representação (como se relatou, uma das condutas noticiadas foi objeto de arquivamento, face à ausência de indícios de infração à ordem econômica). 54. Já a alegada competência do Setor de Cumprimento de Decisões para analisar a matéria no âmbito da verificação do cumprimento do ACC foi devidamente respeitada pela SG, que encaminhou os autos ao referido Setor, para a competente análise jurídica quanto ao cumprimento do ajuste (SEI 0229807). Apenas tal análise não excluiu da competência da SG o exame da pertinência do pedido de instauração do processo administrativo, pelas razões acima abordadas, como declarado pelo próprio Setor de Cumprimento de Decisões desta PFE, no despacho ordinatório retro transcrito (SEI 0272315). 55. Assim, não há que se falar em desconsideração por parte da SG dos citados argumentos trazidos pela defesa aos autos do presente processo. Com essa alegação, o que realmente pretende a representada é a revisão da decisão adotada pela SG”[16][17].

Nesse mesmo sentido, o MPF concluiu pelo indeferimento da preliminar, uma vez que a Lei 12.529/2011 e o RICADE colocam como necessidade apenas elementos indiciários para a instauração de processo administrativo, não sendo necessária a realização de estudo de mercado completo antes da fase de instrução da investigação. Ademais, o MPF também salientou que a Nota Técnica 7/2019 não possuiria a finalidade de esgotar a instrução processual, mas de dar os contornos iniciais da conduta investigada. Também afirmou ter sido suficientemente individualizada a conduta de cada Representada, a fim de garantir a ampla defesa. Com base nos argumentos desenvolvidos pela SG/CADE, pela ProCADE e pelo MPF, igualmente voto pelo indeferimento da preliminar, por entender que a Representada pôde se defender amplamente ao longo do processo, o que se refletiu, a propósito, no alto número de manifestações juntadas aos autos no decorrer da investigação[18], tendo usufruído, portanto, de diversas oportunidades para se manifestar e refutar as imputações realizadas pela SG/CADE. Assim, entendo que a Representada usufruiu largamente de suas prerrogativas de ampla defesa e do direito ao contraditório, de modo que incorporo ao presente voto os argumentos expostos pela SG/CADE, ProCADE e MPF, como razão de decidir, e voto pelo indeferimento desta preliminar. Passo, então, à análise de mérito. II.MÉRITO II.1.

Sobre o Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65 Considerando que a presente investigação guarda relação bastante próxima com o Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65 (doravante, “AC Rumo/ALL”), em razão da verticalização produzida pela operação, será feita uma breve retomada da análise empreendida pelo CADE naquele caso, a fim de evidenciar as preocupações concorrenciais então identificadas e os remédios aplicados para mitigá-las. O AC Rumo/ALL, notificado em 21 de julho de 2014 (SEI 0003166) e julgado em 11 de fevereiro de 2015 (SEI 0023764), teve como objeto a operação de incorporação de ações da ALL pela Rumo. Por meio da operação, a ALL tornou-se uma subsidiária integral da Rumo, de modo que a Cosan – acionista da Rumo – tornou-se acionista indireta da ALL, detendo prerrogativas de indicar a maioria dos membros do Conselho de Administração da companhia então formada. A estrutura acionária das empresas envolvidas, antes e depois da operação, foram assim ilustradas no voto-relator do AC Rumo/ALL[19]: Figura 1 – Estrutura acionária da ALL antes da operação Figura 2 – Estrutura acionária da Rumo antes da operação Figura 3 – Estrutura acionária da ALL/Rumo após a operação À época, a Rumo, pertencente ao Grupo Cosan, atuava especificamente no mercado de serviços de logística multimodal para exportação de açúcar pelo Porto de Santos, oferecendo soluções integradas para captação de carga, transporte, armazenagem e elevação portuária.

A ALL, por sua vez, como operadora de logística integrada, prestava serviços de transporte de cargas por meio de modais ferroviário e rodoviário, por meio de concessões públicas de ferroviárias, detidas pelo Grupo ALL. II.1.1. Análise pela Superintendência-Geral do CADE Na análise da operação, a SG/CADE identificou que as Requerentes prestavam os seguintes serviços e ofertavam os seguintes produtos: Figura 4 – Mercados afetados pelo AC Rumo/ALL Fonte: Nota Técnica 18/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0802277) Analisando tais produtos e serviços, a SG/CADE observou que a concentração gerava sobreposição horizontal e integrações verticais: "sobreposição horizontal com relação à armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e de açúcar. Ademais, percebeu integrações verticais entre transporte ferroviário e produção e distribuição de logística de açúcar e combustíveis; transporte ferroviário e logística multimodal de açúcar e de combustíveis; e, por fim, reforço da integração vertical já existente entre transporte ferroviário e armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e açúcar"[20]. Considerando que o presente Processo Administrativo versa sobre conduta que foi possibilitada por meio da integração vertical reforçada pela operação, entre os serviços de transporte ferroviário e de armazenagem e movimentação portuária de açúcar, o foco desta seção recairá apenas sobre esse aspecto.

A relação vertical, como notado pela SG/CADE, envolvia “os serviços logísticos para exportação de açúcar, realizados pela Rumo, e o serviço de transporte ferroviário feito pela ALL”[21]. Segundo a SG/CADE, o serviço rodoviário não seria considerado como alternativa de substituição para o serviço de logística integrada prestado pela Rumo por meio de modal ferroviário, já que ela agregara diversas facilidades, inclusive o transporte por rodovias. Observou-se, então, o potencial concorrencialmente lesivo da integração vertical para outros agentes que dependeriam do acesso à ferrovia. Além disso, na análise de mercado acerca do transporte ferroviário de cargas, a SG/CADE identificou a ocorrência de integração vertical entre este e outros mercados do Grupo Cosan e considerou não haver substitutibilidade entre os modais ferroviário e rodoviário. Ao analisar o mercado de transporte ferroviário de cargas e a possibilidade de exercício de poder de mercado, a SG/CADE pontuou que: "a ALL possui monopólio com as ferrovias que explora, o que, aliado à baixa substitutibilidade entre o modal ferroviário e o rodoviário, reforçaria as conclusões no sentido da capacidade da Nova Companhia de fechamento do acesso de rivais aos mercados a jusantes, bem como de adoção de estratégias discriminatórias"[22]. A respeito da probabilidade de exercício de poder de mercado e a relação com a integração vertical no mercado de açúcar, a SG/CADE considerou que:

"o estímulo a fechar o acesso a concorrentes do Grupo COSAN seria diminuído caso existisse capacidade suficiente para transportar o açúcar dos concorrentes. Porém, tendo em vista tanto a expansão das atividades da RUMO no transporte ferroviário de cargas de terceiros, quanto a possível expansão de transporte de carga da Raízen concluiu pela existência de fortes indicativos de que a demanda do Grupo COSAN e de outros concorrentes por transporte ferroviário seria maior do que a ofertada pela ALL. Deste modo, ainda que houvesse novos investimentos e solução de problemas logísticos, as principais beneficiadas provavelmente seriam as cargas do Grupo COSAN e da RUMO, e não de seus concorrentes"[23]. Na análise, ainda, a SG/CADE afirmou que, ao aumentar a verticalização já presente na ALL, a operação se demonstrou em contraste com os objetivos buscados pelo poder público relacionados às novas concessões ferroviárias. Os principais problemas elencados pela SG/CADE seriam “(a) estratégias de discriminação; (b) criação de dificuldade ao estabelecimento de players independentes em mercados verticalmente relacionados; (c) acesso a informações concorrencialmente sensíveis de concorrentes; e (d) venda casada”[24]. A despeito das alegadas eficiências relacionadas à operação, levantadas pelas Requerentes, a SG/CADE considerou não serem suficientes para aprovar a operação irrestritamente e considerou necessária a imposição de remédios concorrenciais.

Assim, impugnou a operação e remeteu o processo ao Tribunal. II.1.2. Análise pelo Tribunal Em 08 de dezembro de 2014, o AC foi distribuído à relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Em 11 de fevereiro de 2015, o Plenário, por unanimidade, conheceu da operação e aprovou-a condicionada à celebração e ao cumprimento do ACC (SEI 0022458), referido previamente neste voto. II.1.2.1. Riscos e Remédios observados no Voto-Relator O Conselheiro Relator, ao analisar os problemas concorrenciais verticais gerados pela operação, observou que tais problemas normalmente advêm (i) da assimetria informacional entre o ente verticalizado e o restante dos agentes de mercado, e (ii) da criação de interesse empresarial comum entre agentes que atuam em mercados diferentes, mas verticalmente integrados[25]. Nesse sentido, o Conselheiro Relator destacou que a empresa resultante da operação estaria em posição privilegiada nos mercados e, com isso, teria a capacidade de empreender condutas lesivas à concorrência, bem como os incentivos para tanto. Como destacou em seu voto: “além de ser controlada por um importante player que utiliza a ferrovia para transporte de carga própria, passará a deter o controle de toda a cadeia logística de exportação de granéis vegetais pelo Porto de Santos. Nesse contexto, a empresa teria evidente capacidade de adotar condutas que coloquem em desvantagem rivais atuantes nas mais diversas etapas dessa cadeia.

Ao mesmo tempo, não se pode descartar a presença de incentivos para a adoção de tais comportamentos"[26]. Segundo o Conselheiro, a operação aprofundaria, portanto, a verticalização do mercado, indo de encontro com modelo de desverticalização proposto pelo poder público para as concessões ferroviárias que seriam feitas. Dessa forma, preocupações em torno de condutas exclusionárias e de aumento da dificuldade do monitoramento da atuação do player foram suscitadas pelo Conselheiro. Diante disso, passou-se a analisar as possíveis condutas, levantadas por terceiros, ao longo da instrução, e que afetariam o mercado caso a operação fosse aprovada irrestritamente. II.1.2.1.a) Riscos Concorrenciais Analisando os possíveis riscos relacionados a operação, constatou-se, ao longo da instrução, que a discriminação de concorrentes do Grupo Cosan, especialmente nos mercados de açúcar e de combustíveis, seria uma das preocupações concorrenciais mais evidentes, já que a adoção de estratégias discriminatórias, sem resultar em perdas para a nova companhia, seriam facilmente implementadas por meio de tratamento diferenciado entre usuários da Companhia em dois momentos distintos: na contratação e na prestação de serviços. O risco na contratação envolveria a ocorrência de negociação de condições mais favoráveis às empresas de seu próprio grupo econômico. Como explicitou o Conselheiro Relator:

“Em um cenário de restrição de capacidade de carga da ferrovia e de gargalos logísticos narrado acima, a nova companhia terá fortes incentivos a garantir a contratação de sua carga antes das demais e a condições melhores, gerando um tratamento abusivo decorrente da posição dominante adquirida com a operação”[27]. Haveria, também, a possibilidade de discriminação nas tarifas acessórias de carregamento, descarregamento, manobra e armazenagem, matéria alheia à competência da ANTT, mas reconhecida como ponto sensível em Nota Técnica da própria Agência nos autos do AC Rumo/ALL. Nesse contexto, destacou-se também a possibilidade de discriminação de outros prestadores de serviços logísticos, concorrentes da Rumo, por meio da prestação de atendimento de menor qualidade, fazendo com que tal decréscimo fosse repassado aos serviços dos concorrentes e, por conseguinte, para seus respectivos clientes. Ainda, foi levantada a possibilidade de discriminação de terminais portuários concorrentes da Rumo/ALL e, também, o problema da dificuldade de monitoramento por parte do poder público, resultante da assimetria de informação criada pela verticalização do mercado. Outro fator de risco apresentado diz respeito à possibilidade de adoção de estratégias de fechamento de mercado, principalmente a partir da criação de dificuldades ao estabelecimento de concorrentes independentes nos mercados verticalmente relacionados.

Neste ponto, a preocupação giraria em torno da falta de garantia de acesso a serviços essenciais, que passariam a ser controlados pelo ente verticalizado. A análise do voto-relator também apontou riscos relacionados ao acesso de informações privilegiadas, uma vez que o Grupo Cosan passaria a obter informações de concorrentes que dependessem do transporte ferroviário de cargas, e à prática de venda casada, uma vez que a integração vertical em diversos elos da cadeia elevaria o risco de vinculação dos serviços de transporte ferroviária e elevação portuária. Em síntese, constata-se que a operação suscitava complexidades e riscos do ponto de vista concorrencial, havendo incentivos anticompetitivos para que a nova companhia viesse a (i) contratar com condições mais favoráveis para as empresas do Grupo Cosan; (ii) discriminar nas tarifas acessórias de carregamento e descarregamento; (iii) prestar serviço de menor qualidade para os concorrentes da Rumo; (iv) discriminar terminais portuários concorrentes; (v) fechar mercado devido ao estabelecimento de concorrentes independentes; e (vi) acessar informações privilegiadas. Com isso, já se demonstrava, portanto, a alta probabilidade de que o ente verticalizado desenvolvesse estratégias para discriminar rivais, uma vez que possuía muitos incentivos e plena capacidade para a prática da conduta.

II.1.2.1.b) Eficiências De acordo com o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos, os argumentos de eficiência se resumiriam ao plano de investimento apresentado pela compradora, que tinha como objetivo expandir a capacidade de carga ferroviária, atendendo à demanda dos usuários e resultando na expansão dos mercados que dependem do serviço de transporte ferroviário, o que estimularia tais mercados e promoveria a competitividade interna de cada um deles. Segundo argumentado pelas Requerentes, tal expansão seria necessária para remediar potencial discriminação e o fechamento do mercado. O Conselheiro afirmou que, em síntese, [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Com relação às eficiências compartilhadas com os consumidores, considerou-se que haveria aumento de concorrência nos mercados produtores que se utilizam da ferrovia, resultando em potencial redução de preços e em aumento da competitividade na exportação de produtos agrícolas. Como observado pelo Conselheiro, a operação teria o potencial de: “gerar efeitos positivos em decorrência das eficiências geradas pelo plano de investimento apresentado pelo grupo comprador, o que não apenas mitigaria os efeitos negativos relacionados às integrações verticais registradas, como ainda teria o potencial de aumentar a competitividade em vários dos mercados envolvidos com a operação”[28].

Contudo, o Conselheiro Relator deixou claro que, sendo um projeto futuro, de implementação incerta e resultados imprevisíveis, as eficiências apresentadas pelas Requerentes não seriam suficientes para dirimir as preocupações concorrenciais identificadas. Desse modo, a fim de assegurar a pró-competitividade da concentração, seria necessária a imposição de remédios concorrenciais capazes de garantir acesso a novos consumidores, além do repasse dos ganhos de eficiência a todos eles. Além disso, o Conselheiro Relator abordou a limitação das normas regulatórias para lidar com o problema estrutural do mercado de gargalos logísticos e descumprimentos contratuais, o que confirmaria a necessidade de aplicação de remédios concorrenciais para atenuar o agravamento desse cenário e consequente abuso de poder econômico: “Como se observou anteriormente, a operação tende a gerar, a longo prazo, um saldo líquido positivo em razão das eficiências que decorrerão da eventual implementação do plano de investimentos anunciados. Ainda assim, o atual cenário é caracterizado por (i) restrição na capacidade da ferrovia, (ii) gargalos logísticos significativos, (iii) histórico de inadimplemento contratual da ALL, que se reflete num elevado número de multas aplicadas pela ANTT, mas que resultam em (iv) impugnações judiciais constantes por parte da ALL, por meio das quais se retarda o efeito punitivo da regulação, beirando a ineficácia.

Assim, considero que o controle repressivo representado pela regulação não é suficiente para mitigar as preocupações concorrenciais enquanto as referidas eficiências não são concretizadas, ainda mais diante de um panorama de incerteza com relação à sua implementação e à sua efetividade.”[29] Em vista disso, o Conselheiro concluiu pela aplicação de remédios que se estruturassem a partir de três elementos, quais sejam, transparência, garantia de acesso e isonomia: “Portanto, concluo que a melhor opção para o presente caso é a aplicação de mecanismos que, a um só tempo, resguardem as eficiências resultantes da eventual (e aparentemente necessária) implementação do plano de investimentos anunciado e, simultaneamente, criem uma estrutura de desestímulo a condutas anticompetitivas pela nova companhia. Sendo assim, as medidas adotadas deverão se estruturar a partir de três lógicas complementares: transparência, garantia de acesso e isonomia”[30]. II.1.2.1.c) Acordo em Controle de Concentrações Em razão dos diversos riscos concorrenciais identificados e da insuficiência das eficiências alegadas, houve a necessidade de aplicação de remédios, firmados por meio de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) (SEI 0022458). O desenho do acordo foi elaborado pela SG/CADE, juntamente com as Requerentes, a partir das preocupações levantadas pelos terceiros interessados.

O ACC teve o objetivo, portanto, de “minimizar as preocupações de ordem concorrencial identificadas pelo CADE e pelas Impugnantes durante a instrução do referido processo, visando a preservar as condições de concorrência nos mercados relevantes impactados direta ou indiretamente pela Operação”[31]. De modo geral, o ACC buscou [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Os compromissos firmados envolveram aspectos principiológicos; critérios de precificação; separação dos contratos; investimentos de terceiros; prestação dos serviços; painel de apuração de atendimento do serviço; comitê de partes relacionadas; forma de solução arbitral; auditoria externa independente; e limitação ao uso de ativos logísticos por partes relacionadas. Com relação à prestação de serviços de transporte ferroviário, especificamente, as Requerentes se obrigaram a criar o cargo de Supervisor, que seria responsável por garantir a isonomia na prestação de serviços pela nova Companhia. De acordo com a Cláusula 2.17, firmada no âmbito do ACC: “O Supervisor também será responsável pela fidedignidade das informações operacionais da NOVA COMPANHIA, incluindo as que constam do painel de apuração de serviços descrito no item “F”, e pela fiscalização da prestação dos serviços para identificar hipóteses de fechamento de mercado ou discriminação entre Usuários".

O ACC também previu condições para cumprimento dos compromissos, além de assegurar a forma de fiscalização pelo CADE, a forma de eventual pedido de revisão, a garantia de confidencialidade, as penalidades, o período de vigência e a forma de divulgação. Na ocasião do julgamento, o Conselheiro Relator compreendeu que o ACC seria capaz de endereçar “todos os problemas concorrenciais criados, sem inviabilizar o plano de investimentos anunciado pelo comprador”[32]. Entendeu, ainda, que quaisquer atos ou fatos que interferissem ou inviabilizassem a efetividade do ACC representariam “(i) hipóteses de descumprimento substancial dos termos ora fixados ou, ainda, (ii) fatos novos a demonstrar a inadequação do presente Acordo em atingir o objetivo de manutenção dos níveis de concorrência do mercado, o que ensejará sua revisão"[33]. Acompanhado pelo Plenário, o Ato de Concentração foi, então, aprovado com restrições, condicionado aos compromissos impostos pelo ACC. O ACC foi firmado com duração de 7 anos[34], de modo que ainda continua em vigência. Ao longo do período de cumprimento, diversas denúncias de descumprimento foram apresentadas pela Agrovia. A primeira delas (SEI 0068983 e 0068991), em 03 de junho de 2015, alegou que o ACC teria sido descumprido em razão de: [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE].

Em 14 de julho de 2015, por meio do Parecer nº 237/2015/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0072971 e 0081241), a ProCADE afastou o cabimento da denúncia, por compreender que seria lícito [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE]. Em 4 de novembro de 2015, a Agrovia apresentou denúncia (SEI 0129027 e 0144522) de descumprimento de ACC, argumentando [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE]. Em 11 de novembro de 2015, a ProCADE, por meio do Parecer nº 453/2015/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, concluiu pelo devido cumprimento dos termos do ACC pelas Requerentes. Em 23 de novembro de 2015, a Agrovia novamente apresentou petição (SEI 0138168 e 0137022), fazendo pedido de reconsideração, no qual argumentou: (i) que o Cade reconheceu a insuficiência do arcabouço regulatório existente, não podendo furtar-se a intervir quanto ao comportamento da Rumo; (ii) que a cláusula 2.37[36] do ACC se destinava a preservar o mercado de entes verticalmente integrados, não se aplicando ao caso de tradings; e (iii) que o comportamento negocial da Rumo com a Agrovia em relação à elevação de açúcar caracterizaria comportamento discriminatório. Em 07 de dezembro de 2015, a ProCADE, no Parecer nº 507/2015/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0140517 e 0140518), indeferiu o pedido de reconsideração apresentado, justificando que a celebração de uma avença seria uma questão eminentemente privada, não cabendo intervenção do CADE, a não ser no caso de lesão à ordem econômica.

A Agrovia, em 20 de janeiro de 2016, apresentou denúncia (0156686 e 0158808) argumentando prática mercadológica exclusionária [ACESSO RESTRITO À AGROVIA]. Em 14 de março de 2016, a ProCADE emitiu o Parecer nº 46/2016/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0175315 e 0175705), concluindo pelo não recebimento da denúncia da Agrovia, justificando-se pela [ACESSO RESTRITO À AGROVIA], e reafirmando os apontamentos principiológicos do ACC. Em 02 de agosto de 2016, a Agrovia apresentou a denúncia que deu origem ao presente Processo Administrativo. Conforme relatado, a denúncia foi primeiramente encaminhada à ProCADE para análise, que novamente não identificou indícios de descumprimento ao ACC, de modo que encaminhou o feito para análise pela SG/CADE. II.2. Exame Concorrencial A investigação realizada neste processo versa, de modo amplo, sobre eventual abuso de posição dominante pela Rumo-ALL. Conforme consolidado na jurisprudência deste Conselho, por se tratar de conduta unilateral, o regime de análise a ser empreendido se baseia na regra da razão e deverá perquirir sobre a produção de efeitos, potenciais ou concretos, da conduta, para que haja caraterização da infração concorrencial. Como etapas iniciais desta análise, passo à definição do mercado relevante e à avaliação de poder de mercado para, na sequência, examinar as condutas. II.2.1.

Definição de mercado relevante A Rumo/ALL, desde a sua criação, em 2008, até 2015 tem atuado no serviço de logística multimodal para exportação de açúcar pelo Porto de Santos, a partir da prestação de serviços de transporte, armazenagem e elevação portuária de cargas desde os centros produtores até suas instalações portuárias. A partir de 2014, a Rumo iniciou o processo de incorporação da totalidade das ações de emissão da ALL, passando a controlar diversas ferrovias nos Estados de São Paulo, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. A ALL também presta serviços via modal rodoviário, sendo qualificada como operadora de logística integrada. Com a finalização do AC Rumo/ALL[37], todas as ações da ALL foram aportadas ao capital social da Rumo, a qual passou controlar a concessionária de diversas ferrovias, inclusive a Malha Paulista, de utilização pela Agrovia para o transporte ferroviário de açúcar até o Porto de Santos. A Agrovia, por sua vez, constituída em 2010 para a prestação de serviço de logística integrada via modal ferroviário para exportação exclusiva da commodity agrícola açúcar, atuava em: “(i) captação de açúcar nas usinas ou armazéns dos produtores e transporte rodoviário até o terminal de Santa Adélia; (ii) operação do terminal rodoferroviário de Santa Adélia para armazenagem e transbordo do açúcar;

(iii) contratação de concessionária e transbordo do produto para as composições ferroviárias da ALL para transporte do açúcar ao Porto de Santos; e (iv) contratação dos terminais da RUMO no Porto de Santos para recepção, descarga ferroviária, armazenagem e embarque do açúcar nos navios com destino ao estrangeiro” [38]. Segundo expõe a Agrovia[39], sua atuação, a partir do terminal de transbordo rodoferroviário localizado em Santa Adélia, utiliza-se da Malha Paulista, concessão da ALL, até o porto de Santos, onde armazena o açúcar nos terminais da Rumo, que faz a elevação para as embarcações. Após o AC Rumo/ALL, a Agrovia tornou-se cliente da Rumo-ALL na contratação de transporte ferroviário e elevação portuária, ao passo em que se tornou, ao mesmo tempo, concorrente no mercado de prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar. A Agrovia sustenta, então, que sua dependência em relação às Representadas não se restringe ao transporte ferroviário, mas também está no acesso aos terminais da Rumo para elevação portuária do açúcar (que consiste em elevar a carga, descarregar os vagões, armazenar o produto e embarcar nos navios para exportação). Por esses motivos, a Agrovia argumenta que seus serviços de logística seriam dependentes da Rumo-ALL. Assim, como explicado e para melhor compreensão das etapas da cadeia de serviços logísticos para exportação de açúcar, a Agrovia disponibilizou imagem na qual se resume a logística multimodal:

Figura 5 – Etapas da cadeia de serviços logísticos para exportação de açúcar Fonte: Representação (SEI 0229012) Partindo da análise já realizada no AC Rumo/ALL, a SG/CADE observou que os mercados relevantes envolvidos nas condutas denunciadas seriam os mercados de: (i) Prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar via o percurso do modal ferroviário para exportação via Porto de Santos; e (ii) Transporte ferroviário de cargas na área de abrangência da Malha Paulista. Esses mercados serão analisados na sequência. II.2.1.1. Prestação de Serviços Logísticos para Exportação de Açúcar Via Modal Ferroviário para exportação via Porto de Santos A SG/CADE observou, com base no exame já realizado no AC Rumo/ALL que, para atuar em logística para exportação de açúcar até o Terminal Portuário de Santos/SP, os agenciadores de cargas criam soluções com uso dos serviços de “(i) transporte rodoviário ou ferroviário; (ii) armazenagem em terminais do interior; (iii) transbordo (iv) armazenagem em terminais portuários e (v) elevação portuária”[40]. Além disso, a SG/CADE acrescentou que os terminais de armazenagem e transbordo são complementares à estrutura logística, recebendo e armazenando cargas para serem transportadas pelas ferrovias. De acordo com informações prestadas pela Agrovia no AC Rumo/ALL, para que um agente ingresse no mercado de terminais de transbordo, é necessário: “(a) adquirir um terreno limítrofe à malha ferroviária que atenda aos seus interesses;

(b) construir um terminal de transbordo rodoferroviário no terreno; e (c) construir um desvio ferroviário ou "pera ferroviária" que conecte o terminal de transbordo à linha férrea, sendo que tal projeto depende de uma análise técnica e da aprovação da ferrovia, pois deverá observar as normas, especificações e procedimentos da concessionária, levando em consideração o tipo, tamanho e capacidade dos vagões que a concessionária tem em operação em suas vias”[41]. Como explicou a SG/CADE, é necessário que a ferrovia autorize a construção dos desvios ferroviários que conectarão o terminal de transbordo à ferrovia, além da garantia de que as cargas armazenadas serão transportadas pela via férrea. Caso contrário, não se mostram viáveis ou possíveis a construção e a operação de terminais de transbordo e armazenagem. Dessa forma, o terminal de transbordo rodoferroviário só poderá ser construído com a anuência da concessionária ferroviária. Ainda, como aponta a SG/CADE, dentre as concorrentes que ofertam serviços integrados neste mercado, estão apenas a VLI S.A. e a Agrovia, que não possui terminal portuário próprio, portanto dependente do terminal da Rumo. A Agrovia e a Rumo, portanto, competem entre si por clientes, ao passo em que a Agrovia também necessita contratar os serviços da própria Rumo.

No caso em tela, a Representante detém um terminal multimodal em Santa Adélia/SP, no qual recebia o açúcar de seus clientes por meio de transporte rodoviário e, posteriormente, armazenava a carga para carregar os vagões encostados, pela Rumo, no pátio, a partir de onde seria transportado até o porto de Santos pela via férrea. A SG/CADE destacou, também, que apesar de o terminal ser propriedade da Agrovia, o Pátio de Santa Adélia e a linha férrea que passa pelo terminal, fazem parte do conjunto de bens públicos concedidos à Rumo em concessão de serviço de transporte ferroviário na Malha Paulista. Assim, a dimensão geográfica no mercado de prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar via modal ferroviário adotada pela SG/CADE, no âmbito deste Processo Administrativo, foi a mesma utilizada pela então Secretaria de Acompanhamento Econômico (“SEAE”) no âmbito do AC Rumo/ALL e do Ato de Concentração nº 08012.002227/2009-17[42], que tratou de contrato de investimento entre as Representadas. Àquela altura, a dimensão geográfica foi descrita como “o percurso via modal ferroviário para exportação via Porto de Santos, uma vez que, independentemente de onde sejam captados os produtos, todos terão o mesmo destino, vale dizer, exportação, por meio do Porto de Santos”. II.2.1.2.

Transporte Ferroviário de Cargas na área de abrangência da Malha Paulista Acerca da análise da dimensão produto do mercado de Transporte Ferroviário de Cargas, a SG/CADE destacou que a Resolução ANTT nº 3.694/2011 o considera como um “serviço público delegado pelo qual a concessionária recebe dos usuários tarifa para desempenho das atividades relativas ao transporte ferroviário de cargas”. Segundo a jurisprudência deste Conselho, como apontado pela SG/CADE, o perfil do produto transportado é tido como essencial para compreender o grau de dependência dos usuários nesse mercado. Foi explicitado pela SG/CADE, como fatores determinantes para o grau de dependência da carga em relação ao modal ferroviário, os seguintes: “(a) especificidades físicas, como alta densidade/peso específico elevado: quanto menor for o valor da carga em relação a seu volume ou peso, maior será a probabilidade de a ferrovia apresentar vantagem sobre outros meios de transporte; (b) distâncias entre os pontos de origem e destino: quanto maior a distância, mais provável é a vantagem da ferrovia sobre outros meios de transporte; e (c) somente um par de origem e destino da carga: a rigidez das linhas impossibilita o desvio do trajeto da carga durante o transporte”[43] Considerando o exposto, a SG/CADE apontou para a atividade da Agrovia, que é voltada especialmente para a exportação de açúcar, como um elemento para definição da dimensão produto.

Afirmou, portanto, que, neste PA, o mercado relevante deve ser considerado a partir desta commodity, já tendo sido examinada e afastada a possibilidade de substituição de modal – rodoviário pelo ferroviário – no âmbito do AC Rumo/ALL. Na ocasião, constatou-se que apesar de o modal rodoviário poder substituir o ferroviário para transporte de granéis vegetais, haveria considerável perda de eficiência, tornando o transporte inviável. Neste sentido, verifica-se nos autos do AC 08012.003911/2008-27[44], que a própria Rumo defendeu, reiteradamente, a preferência do modal ferroviário em relação ao rodoviário para viabilizar uma operação eficiente. A dificuldade desta substituição também foi apontada por outros agentes do mercado, conforme apontou a SG/CADE[45], considerando ser necessária a utilização do transporte ferroviário para suas operações. Sendo assim, não se constata a substitutibilidade efetiva entre os meios de transporte. Neste sentido, a SG/CADE definiu a dimensão geográfica do transporte ferroviário de cargas avaliando o mercado de acordo com a área de concessão da empresa[46], apesar de admitir a substituição entre linhas, a depender do trajeto e do tipo de cargas transportadas, não considerando essa possibilidade para o caso em questão. Dessa forma, a SG/CADE destacou que a Rumo, após a aquisição da ALL, passou a deter o monopólio das seguintes linhas: “a) Malha Norte: possui uma extensão de 512 km e está localizada nos estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

Atende principalmente os mercados de grãos (milho, soja e farelo de soja), álcool, contêineres, celulose e derivados de soja. Também atende os mercados de combustíveis e fertilizantes. b) Malha Oeste: possui uma extensão de 1.945 km e está localizada nos estados do Mato Grosso do Sul e São Paulo. Atende principalmente os mercados de minério de ferro, celulose, combustíveis e produtos siderúrgicos. Foi o primeiro trecho da Rede Ferroviária Federal a ser objeto de contrato de concessão. c) Malha Paulista: possui uma extensão total de 1.989 km e está localizada no estado de São Paulo. Atende os mercados de açúcar, combustíveis celulose, cloreto de potássio, fertilizantes a granel, contêineres, além de cargas da Malha Norte, principalmente grãos. É a malha de maior volume transportado. d) Malha Sul: possui uma extensão de 7.304 km e está localizada nos estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Atende principalmente os mercados de grãos (milho, soja e farelo de soja), açúcar, combustíveis e contêineres. Nela estão contidos os corredores de exportação dos portos de Paranaguá, São Francisco do Sul e Rio Grande além da conexão com a Argentina provendo a integração dos polos industriais de São Paulo e Buenos Aires”[47]. Para o caso em comento, o açúcar necessita ser transportado do terminal de Santa Adélia/SP até o Porto de Santos/SP.

A malha que atende a demanda da Agrovia, portanto, seria apenas a Malha Paulista, fazendo da Representante usuária do serviço prestado pela Rumo. A SG/CADE ressaltou, ainda, que os usuários das ferrovias não podem substituir uma malha pela outra, fazendo com que essa escolha seja limitada pela origem da carga a ser transportada. Neste sentido, a SG/CADE também acrescenta que a Agrovia foi declarada usuária dependente do serviço de transporte ferroviário de cargas oferecido pela Rumo através da Malha Paulista com destino ao Porto de Santos/SP pela Agência Nacional de Transporte Terrestres através da Resolução nº 3.732, de 27 de outubro de 2011[48]. Assim, a dimensão geográfica adotada pela SG/CADE, para o presente caso, no mercado de Transporte Ferroviário de Cargas, é a área de abrangência da Malha Paulista. Em atenção à análise e às ponderações tecidas pela SG/CADE neste caso e no AC Rumo/ALL, acato a definição dos mercados relevantes conforme exposta. Passo, portanto, para a análise do poder de mercado no presente caso. II.2.2. Poder de mercado Para examinar o poder de mercado detido pelas Representadas, a SG/CADE novamente retomou as considerações feitas no âmbito do AC Rumo/ALL, sintetizando seus principais pontos de análise e conclusões. Inicialmente, a SG/CADE abordou a logística efetuada pela Rumo, que transporta açúcar a granel do interior do estado de São Paulo para o Porto de Santos.

Para isso, a Representada utiliza a solução rodoviária direta e a rodoferroviária, detendo a maioria dos terminais intermodais do estado de São Paulo para operar açúcar e outras commodities agrícolas. Após o Ato de Concentração, a Rumo passou a operar no serviço de transporte ferroviário até o Porto de Santos/SP, através das quatro malhas detidas pela ALL, além de atuar na elevação portuária de açúcar nos terminais TEAÇU-1 e TEAÇU-2. Também foi destacado que a Representada possui participação acionária em mais três terminais de elevação, como informou a SG/CADE. A análise no AC Rumo/ALL, retomada pela SG/CADE neste processo, observou também que a integração entre os mercados poderia gerar maiores preocupações, já que aumentaria a possibilidade de discriminação de concorrentes no acesso à ferrovia. Tal fato foi destacado pela SG/CADE devido à participação ativa em mercados verticalmente relacionados por parte da Representada, que detém o monopólio do transporte ferroviário explorado pela ALL anteriormente à aquisição pela Rumo. Com relação à integração entre os serviços de logística e transporte ferroviário da Rumo-ALL, a SG/CADE observou a possibilidade das seguintes situações: “(i) discriminação de atendimento de cargas provenientes de concorrentes da Rumo; (ii) criação de dificuldades para o estabelecimento de novos terminais ao longo das malhas ferroviárias; (iii) discriminação de soluções de terminais independentes, de modo a limitar sua expansão;

e (iv) incentivos à adoção de venda casada do serviço de transporte com os de logística”[49]. A respeito da integração entre o transporte ferroviário e a armazenagem e movimentação de granéis no Porte de Santos, a SG/CADE também destacou que havia preocupação concorrencial com relação a priorização do atendimento ferroviário a cargas com destino ao terminal da Rumo em detrimento dos terminais detidos por seus concorrentes. Acrescentou-se a essa preocupação o fato de a Representada deter a empresa Portofer, que é responsável por controlar a ordem de prioridade dos trens que acessam o Porto de Santos. Por fim, considerou, no âmbito deste Processo Administrativo, como certo que a Agrovia seria hipossuficiente em relação à Rumo, listando os seguintes pontos: (a) o transporte rodoviário não é substituto próximo do transporte ferroviário, conforme jurisprudência desse Conselho; (b) a Agrovia é considerada pela ANTT como usuária dependente do serviço de transporte ferroviário de cargas prestado pela Rumo através da Malha Paulista; e (c) os terminais da Rumo são praticamente a única opção para elevação de açúcar para exportação para a Agrovia e outros prestadores de serviços logísticos ou produtores não verticalizados que não detenham terminais no Porto de Santos, já que os terminais de suas concorrentes são utilizados quase que totalmente de forma cativa, com pouca ou nenhuma carga disponível a terceiros.

Ao analisar as circunstâncias de atuação nos mercados relevantes definidos, a SG/CADE concluiu pela existência de alto nível de poder de mercado detido pela Rumo-ALL, tendo em vista a detenção de infraestrutura essencial – a malha ferroviária para o transporte de açúcar – e o acesso privilegiado ao escoamento de açúcar por terminais próprios no Porto de Santos. Constata-se, portanto, uma forte posição dominante da Representada ao se ponderar, especialmente, a situação de dependência que seus concorrentes possuem em relação aos serviços de transporte ferroviário e de elevação portuária, o que a coloca na posição de ditar a prestação de tais serviços e, por conseguinte, alterar unilateralmente as condições de funcionamento dos mercados relevantes afetados. Assim, em concordância com os argumentos trazidos pela SG/CADE com relação ao poder de mercado exercido pela Representada, acato seu entendimento e constato a existência de dominância pela Rumo-ALL. II.2.3. Infraestrutura essencial: doutrina, jurisprudência do CADE e enquadramento no caso concreto A teoria da infraestrutura essencial se organiza, no direito da concorrência, a partir dos conflitos gerados pela necessidade de acesso a bens tidos como imprescindíveis para determinada atividade econômica e pela obrigação que os controladores desses bens têm em disponibilizá-los[50].

O conceito de bem ou infraestrutura essencial, segundo Calixto Salomão Filho[51], envolve as “situações de dependência de um agente econômico com relação ao outros, nas quais a oferta de certos produtos ou serviços não se viabiliza sem o acesso ou fornecimento do essencial”. O autor explica que, em “sua formulação inicial essas hipóteses coincidiam com os casos de monopólio natural ou com outros casos de monopólio decorrentes de razões estruturais e nos quais não há como presumir que o mercado seja capaz, por si, de dar solução a essas falhas”. A aplicação desse conceito se flexibilizou, conforme observa Priscila Brólio Gonçalves[52], para todas as situações nas quais, embora não haja monopólio, os retornos crescentes de escala tornam a duplicação daquele bem impossível (fática ou juridicamente), economicamente inviável ou desprovida de incentivos. Essas circunstâncias levam ao problema do acesso necessário, que remonta às origens da doutrina da infraestrutura essencial (Essential Facility Doctrine) no direito antitruste norte-americano. O precedente referenciado é o United States vs. Terminal Railroad Association of St. Louis, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1912, no qual se determinou, expressamente, que a criação de obstáculos ao acesso a determinadas instalações poderia ser caracterizada como uma infração concorrencial. Contudo, em razão da natureza horizontal que ensejou a restrição ao acesso, o caso United States vs. Terminal Railroad Association of St.

Louis veio a ser reconhecido, com o passar do tempo, como um caso de boicote coletivo, tornando-se então paradigmático para a análise vertical da doutrina o caso MCI Corp. vs. AT&T. No precedente mencionado, os quatro critérios para aplicação da teoria da infraestrutura essencial foram assim elaborados: (i) o controle da infraestrutura essencial por um monopolista; (ii) a incapacidade de duplicação da infraestrutura essencial; (iii) a existência de recusa de acesso ao insumo e (iv) a viabilidade técnica de fornecimento do acesso ou ausência de um motivo comercial legítimo para a recusa. Embora a evolução jurisprudencial da teoria, como desenvolvida nos casos Aspen Skiing Co. e Trinko, tenha levado a desfechos bastantes distintos em relação caso MCI Corp. vs. AT&T, nota-se que os mesmos critérios ainda prevalecem na análise. Em sua abordagem europeia, a teoria da infraestrutura essencial assume contornos um pouco distintos, como verificados no caso Sea Containers v. Stena Sealink, julgado pela Comissão Europeia em 1993. Nesse caso paradigmático, identificaram-se cinco elementos para aplicação da teoria: “(i) Existência de um bem essencial (único ou muito difícil de duplicar, e necessário para qualquer agentes que queira atuar em um determinado mercado), não necessariamente uma rede ou infraestrutura típica; (ii) distinção entre o mercado da infraestrutura e o mercado no qual a mesma é utilizada como insumo (e no qual aquele que demanda acesso atua ou pretende atuar);

(iii) Recusa injustificada de acesso por parte de seu controlador, podendo tal recusa caracterizar-se inclusive em situações em que o acesso, embora não seja diretamente negado, seja dificultado a ponto de tornar-se inviável; (iv) suscetibilidade de eliminação da concorrência, em se concretizando a recusa; e (v) utilização da infraestrutura em um novo produto ou aplicação”[53]. O direito concorrencial brasileiro, certamente influenciado por essas tradições, tem delimitado a aplicação do conceito a partir da emergência de casos concretos e da experiência jurisprudencial desenvolvida por este Conselho, levando ao refinamento dos elementos necessários para constatação da condição de essencialidade de um bem. Nesse sentido, pela objetividade da definição, destaca-se o julgamento do Processo Administrativo 08012.000504/2005-15[54] , no qual, ainda que não se tenha reconhecido a configuração da infraestrutura essencial no caso concreto, consignou-se no voto-condutor da decisão que: “qualifica-se como essential facility o insumo essencial, indispensável, para o fornecimento de um produto ou serviço. A essencialidade se caracteriza pelo fato de ser a um terceiro impossível replicar ou substituir o insumo física ou economicamente. Exige-se, portanto, mais que uma simples posição dominante a partir do controle de um ativo ou capacidade. Para se falar em essential facility o acesso ao insumo/ativo deve ser, na prática, indispensável”[55].

Da definição, entende-se que o direito concorrencial brasileiro trabalha, ao menos, com um binômio de requisitos para a aplicação da teoria de infraestrutura essencial, composto por: (i) a essencialidade do bem e (ii) a impossibilidade de replicação ou substituição desse bem. Neste caso concreto, observa-se que tal binômio também foi determinante para a caraterização da infraestrutura essencial, ainda que o reconhecimento da essencialidade do transporte ferroviário tenha sido incontroverso e admitido por ambas as partes envolvidas. A análise pela SG/CADE corroborou o entendimento, ao verificar, ainda na definição de mercado relevante, que não existem substitutos viáveis ao transporte ferroviário ou a possibilidade de replicação da infraestrutura, bem como ao constatar, por conseguinte, que o transporte pela Malha Paulista é imprescindível para a operação de exportação de açúcar para o Porto[56]. É importante observar, então, que a noção de impossibilidade de replicação ou substituição do bem não se restringe a uma limitação meramente fática ou física, mas abarca também aquelas limitações que impedem que o rival seja efetivamente competitivo, ainda que se pudesse cogitar a duplicação do bem.

Então, ainda que se considerasse a existência do modal rodoviário como uma possibilidade fática, ele não se configura como substituto ao modal ferroviário neste caso, uma vez que implica a assunção de custos muito superiores, de modo que se constata a essencialidade do transporte ferroviário para a operação econômica dos rivais. Neste caso, portanto, verificam-se a essencialidade do bem para a realização das atividades no mercado relevante relacionado e a impossibilidade de replicação ou substituição da estrutura sem que se constituam entraves significativos à competitividade dos rivais. II.2.4. Análise das condutas As condutas investigadas neste processo consistem em duas práticas distintas, embora relacionadas, realizadas pelas Representadas. A primeira delas consiste na suposta recusa de fornecimento do transporte ferroviário de açúcar a granel da Rumo/ALL, por meio de descumprimento contratual e descontinuidade da prestação do serviço, passível de enquadramento no art. art. 36, IV, c/c §3º, IV, da Lei 12.529/2011. A segunda delas consiste na suposta vedação ao acesso a infraestrutura/insumo essencial para o transporte ferroviário de açúcar a granel, que teria sido realizada por meio da interdição do pátio de Santa Adélia, passível de enquadramento no artigo 36, IV, c/c §3º, IV e V, da Lei. A análise detida sobre as condutas será segmentada em duas seções específicas para cada uma dessas alegações.

O estudo sobre infraestrutura essencial, exposto na seção anterior do voto, se prestou a elucidar como tal conceito tem sido disposto pela doutrina e apreendido pelo CADE, no objetivo de instruir a presente análise concorrencial, uma vez que as duas condutas alegadas possuem como pressuposto para suas ocorrências a condição de infraestrutura/insumo essencial da ferrovia e do serviço de transporte ferroviário prestado pela Rumo/ALL. Isto é, a recusa de fornecimento e a vedação ao acesso só suscitam problemas concorrenciais, neste caso específico, por se relacionarem com a prestação de um serviço essencial para o funcionamento da Agrovia, sem haver substitutos que viabilizem a operação econômica da empresa de modo competitivo. Embora as duas condutas estejam relacionadas, portanto, com o domínio, pela Rumo/ALL, de uma infraestrutura essencial nos mercados relevantes analisados, elas serão analisadas separadamente, uma vez que teriam se consubstanciado por meio de práticas distintas. II.2.4.1. Recusa de fornecimento do serviço de transporte ferroviário Como exposto, a suposta recusa de fornecimento, passível de enquadramento no art. 36, IV, c/c §3º, IV, da Lei 12.529/2011, teria se consubstanciado por meio de descumprimento contratual reiterado e descontinuidade na prestação do serviço de transporte ferroviário por parte da ALL, o que teria impedido o funcionamento e o desenvolvimento das atividades da Agrovia na prestação de serviços logísticos.

A relação contratual entre as partes se iniciou em 6 de novembro de 2009, por meio da celebração de “Contrato de Transporte Ferroviário” entre a ED&F Man Brasil S.A. (“ED&F Man”) e a ALL, cujo objeto era o transporte de açúcar a granel entre os terminais de origem do produto e os portos de destino. Por meio do Instrumento de Cessão de Posição Contratual e do 5° Aditivo ao Contrato, de 24 de novembro de 2010, a ED&F Man cedeu sua posição contratual à Agrovia, nova denominação social da Prashanty Empreendimentos e Participações S/A, tendo tal relação permanecido até 10 de junho de 2016, quando da rescisão contratual por parte da Agrovia[57]. Segundo alegações da Agrovia em sua Representação, desde o início de suas operações na logística da safra de açúcar de 2011/2012, o contrato de transporte ferroviário teria sido sistematicamente descumprido, já que a ALL deixava de encostar vagões no terminal de transbordo, impedindo que a carga armazenada pela Agrovia pudesse ser transportada até seu destino. Esse cenário teria ensejado, no ano de 2013, a abertura de processo na ANTT (Processo nº 50500.029844/2013-01) e a instauração de processo arbitral (Processo nº CCBC19/2013) no âmbito da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM-CBC”). Ao analisar essa prática, a SG/CADE elaborou a seguinte linha cronológica de sucessão dos fatos: 28.03.13 – Ajuizamento, pela Agrovia, de Reclamação junto à ANTT sobre Descumprimento Contratual por parte da ALL;

11.04.13 – Requerimento de Instauração de Procedimento Arbitral (CCBC 19/2013). 17.10.13 – Portaria nº 120 SUFER/ANTT: concede medida liminar para determinar o reestabelecimento da prestação de serviço. 01.06.15 - Após inúmeros recursos administrativos indeferidos, a Rumo-ALL apresenta Plano de Atendimento à Agrovia. 24.08.15 – Nota Técnica n° 45/2015/ANTT: conclui “pela improcedência do Plano de Atendimento apresentado pela RUMO, bem como das demais petições formuladas pela Concessionaria em diversas datas”. 10.09.15 – Rumo-ALL apresenta denúncia neste Conselho em desfavor da Agrovia (PP n° 08700.009152/2015-87) 13.10.15 – Parecer n° 13.615/2015/AGU manifesta pela regularidade jurídica do procedimento administrativo da ANTT. 14.12.15 – Proferida Sentença Arbitral de Parcial Procedência favorável à Agrovia para determinar o cumprimento do Contrato e pagamento de indenização. 07.07.16 – Arquivamento do PP 08700.009152/2015-87 pela SG por insubsistência de indícios de infração à ordem econômica. Os processos relacionados a essa controvérsia são relatados abaixo. Contudo, é preciso frisar que a análise estritamente concorrencial empreendida neste voto prescinde das discussões privadas e regulatórias travadas entre as partes, uma vez que se adstringe a verificar a racionalidade da conduta e seus efeitos sobre o ambiente concorrencial.

II.2.4.1.a) Processos na ANTT A ANTT foi oficiada[58] pela SG/CADE a respeito da existência de investigação, em andamento ou concluída, nos termos dos fatos narrados na representação da Agrovia. Assim, a Agência enviou a este Conselho o Ofício nº 58/2017/SUREG[59] e a Nota Técnica nº 044/2017/SUREG/ANTT. De acordo com a Nota Técnica da ANTT[60], foram instaurados dois processos iniciados por reclamações apresentadas pela Agrovia. Durante os trâmites dos processos, a equipe técnica da Superintendência de Infraestrutura e Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas (“SUFER/ANTT”) informou à Superintendência de Governança Regulatória (“SUREG/ANTT”) a possibilidade de abuso do poder econômico no caso analisado. Na Nota Técnica apresentada ao CADE, a ANTT apresentou prolegômenos nos quais discorreu a respeito do histórico dos processos nos 50500.029844/2013-01 e 50500.020938/2016-22, assim como dos indícios de infração à ordem econômica e o histórico dos grupos empresariais envolvidos. Apresentou, inicialmente: a) histórico do Grupo Cosan; b) características da operação societária que resultou na incorporação da ALL pela RUMO; c) análise de anuência prévia realizada pela ANTT e uma breve exposição dos instrumentos regulatórios para reprimenda das infrações no setor ferroviário; d) aspectos mais importantes da análise de anuência prévia realizada pelo CADE;

e, na sequência, e) tratou do histórico da Agrovia, autora da reclamação e da consulta que deram origem aos processos de nº 50500.029844/2013-01 e 50500.020938/2016-22. i) Processo ANTT nº 50500.029844/2013-01 [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. ii) Processo ANTT nº 50500.020838/2016-22 O segundo processo consistiu na consulta da Agrovia à ANTT a respeito da responsabilidade pela manutenção das linhas que compõem o Pátio de Santa Adélia, área operacional arrendada à Rumo Malha Paulista. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT]. [ACESSO RESTRITO À ANTT].

II.2.4.1.b) Processo Arbitral Como exposto, o cenário de descumprimento contratual reiterado levou à instauração do Processo nº CCBC 19/2013[62] no âmbito da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. Relatados os processos, retoma-se a análise. Para fins concorrenciais, portanto, importa perceber como o descumprimento contratual e a consequente descontinuidade na prestação do serviço de transporte ferroviário pode se consubstanciar como uma infração à ordem econômica, na medida em que venha a gerar danos à concorrência.

A racionalidade anticompetitiva desta prática e, assim, a teoria de dano correlata partem da noção de que, ao interromper o transporte ferroviário de maneira sistemática, a Rumo-ALL conseguiria gerar um contexto de incerteza sobre a prestação do serviço efetuado pela própria Agrovia e, com isso, não apenas inviabilizar a entrega tempestiva das cargas já armazenadas no terminal da Representante, mas também atenuar a competitividade de sua rival na atração e manutenção de seus clientes produtores de açúcar. Conforme defende a Agrovia em suas considerações finais (SEI 0468539), ao se furtar dessa responsabilidade contratual, a Rumo-ALL estaria cometendo: “nítido abuso de posição dominante, tornando praticamente impossível garantir o atendimento dos clientes da AGROVIA já que se sabia que a RUMO-ALL não cumpriria suas obrigações contratuais, mesmo após compelida pelo Tribunal Arbitral e pela agência reguladora”. Sob uma perspectiva de regra da razão, é necessário analisar, então, se essa prática se apresenta como uma restrição pura à concorrência ou se existem justificativas legítimas para que o descumprimento contratual ocorresse, já que o descumprimento não é refutado pelas Representadas e, portanto, é tido como fato incontroverso neste Processo.

Nesse sentido, em suas alegações finais, as Representadas buscaram afastar a caracterização de infração concorrencial do inadimplemento contratual, por considerarem que, durante parte do período alegado como duração da conduta, a Rumo e a ALL não atuavam como ente verticalizado, de modo que não haveria racionalidade na tentativa de fechamento de mercado por parte da ALL em sua relação contratual com a Agrovia. Segundo defendem as Representadas, a consumação da incorporação entre Rumo e ALL só ocorreu em 1º de abril de 2015, de modo que, até esta data, não haveria “incentivo vertical para a ocorrência de conduta anticompetitiva”, uma vez que a ALL não atuava no mesmo mercado que a Agrovia. Após a incorporação entre as empresas, conforme alegaram as Representadas, não teria havido conduta anticompetitiva, apesar da existência de incentivos verticais para tanto. Em verdade, as Representadas defendem que o descumprimento contratual pela ALL se devia aos problemas crônicos do setor e da capacidade limitada da ALL na operação de açúcar na Malha Paulista. Em razão disso, a ALL teria dificuldades contratuais similares com outros agentes, incluindo a própria Rumo e a Coopersucar. Segundo alegam, essa situação seria de conhecimento prévio da SG/CADE e do Conselheiro-Relator do AC Rumo/ALL. Para as Representadas, tal conduta não poderia ser tomada como atitude discriminatória perante concorrentes, mas como uma condição estrutural do mercado de transporte ferroviário para exportação.

Para fundamentar tais argumentos, as Representadas também juntaram aos autos parecer emitido pelo ex-Conselheiro do CADE e Professor Carlos Ragazzo (SEI 0659894). O parecer se prestou a examinar: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Em linhas gerais, concluiu-se que os fatos narrados pela Agrovia não refletiriam os requisitos necessários para transformar a discussão contratual com a ALL (posteriormente, Rumo/ALL) em uma prática anticompetitiva, já que: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. O parecer também indicou que o conflito seria uma questão privada e existiria uma séria de motivos para afastar a responsabilidade concorrencial da Rumo-ALL. Ademais, os fatos e evidências do processo de interdição do Pátio de Santa Adélia refletiriam comportamentos que violam a boa-fé objetiva da relação contrautal, e não uma infração concorrencial da Rumo-ALL. Dessa forma, o comportamento adotado pela Representada seria justificado, tendo em vista que [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. A Rumo expôs, ainda, que, ao assumir a operação da ferrovia, realizou esforços para superar os alegados gargalos logísticos e assegurar melhora no atendimento à Agrovia. Assim, alegou que [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]. As Representadas ainda mencionam que a mudança no nível de cumprimento do contrato teria sido reconhecida [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS].

Assim, argumentaram as Representadas que “a significativa melhora no atendimento se daria exatamente quando a ALL passa a ser concorrente da Agrovia e passaria, em tese, a ter incentivos para conduta anticompetitiva. Os volumes transportados pós-operação demonstram, portanto, que em nenhum momento existiu intuito anticompetitivo ou efetiva tentativa de fechamento de mercado”. A fim de demonstrar tal situação, as Representadas apresentaram uma tabela de performance da Rumo-ALL na Malha Paulista, na qual constam o volume mínimo a ser atendido e o volume efetivamente realizado pela Rumo nos meses de 2015. Figura 6 - Volume de Atendimento da Agrovia na Malha Paulista [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] As Representadas também apresentaram os volumes totais de 2013, 2014 e 2015 da Agrovia que foram transportados pela Rumo-ALL com destino a Santos: Figura 7 - Volume transportado pela ALL ou Rumo e MRS com Destino a Santos [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Como defendem as Representadas e como observou a SG/CADE, há que se reconhecer que, previamente ao AC Rumo-ALL, não se verifica a existência de incentivos para a discriminação e exclusão da Agrovia, de modo que não é possível constatar racionalidade no comportamento e articular uma teoria de dano a respeito do descumprimento contratual ocorrido até a consumação da operação.

Contudo, embora se possa acatar tal argumento – de que, previamente à concentração, não havia incentivos para que a ALL dificultasse o funcionamento e desenvolvimento da Agrovia por meio do inadimplemento contratual, posto que não havia relação de concorrência real ou potencial entre as empresas –, ele não é capaz de afastar, por si só, a possibilidade de que tal prática, após a verticalização das Representadas, tenha assumido feições anticompetitivas. A partir da integração entre Rumo e ALL e, com isso, a emergência de incentivos para adoção de condutas discriminatórias e exclusionárias de rivais nos mercados relacionados, dar continuidade ao cenário de descumprimento contratual reiterado poderia se configurar como estratégia anticompetitiva para, como exposto, impedir o funcionamento regular da concorrente e, assim, atenuar sua competitividade. Ainda que as Representadas demonstrem que o nível de atendimento médio à Agrovia, no ano de 2015, foi de [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS], seria necessário verificar se o mesmo nível de atendimento era concedido às demais clientes da Rumo-ALL. Diante dos incentivos para discriminação no cenário pós-fusão, esse cotejo é relevante para evidenciar se, mesmo com melhoria logística, a Rumo-ALL realizaria maiores níveis de atendimento a clientes que não fossem concorrentes nos mercados relacionados.

isto é, ainda que o inadimplemento contratual fosse resultado de problemas estruturais e gargalos logísticos, seria possível cogitar que, após a verticalização, haveria racionalidade anticompetitiva para que a Rumo-ALL continuasse com a postura de descumprimento, mesmo diante de uma melhora estrutural e mitigação dos gargalos logísticos pós-fusão. Isto, porque faria sentido manter o nível de atendimento à Agrovia aquém do nível prestado a outras empresas que não fossem rivais da Rumo-ALL. Para tanto, seria necessário analisar comparativamente os níveis de atendimento da Rumo-ALL às demais empresas. Afinal, como reconhece a SG/CADE, a Agrovia seria a única concorrente direta da Rumo, de modo que haveria incentivos para que o cumprimento continuasse a ocorrer em nível inferior para ela. Todavia, a instrução realizada não angariou tais dados, de modo que não é possível cotejar os níveis de atendimento entre diferentes clientes no cenário pós-fusão. Desse modo, a ausência de informações não permite constatar se a descontinuidade na prestação de serviço decorreria de exercício abusivo de posição dominante em relação à Agrovia ou se, assim como para os demais clientes, seria uma realidade similar e indiscriminada para todos. Ademais, pesa a favor das Representadas a constatação de que os descumprimentos já decorriam, antes mesmo da fusão, de problemas estruturais e logísticos prévios.

Entretanto, considerando que tal descumprimento pode se configurar como violação aos termos firmados no ACC e que, nos Pareceres até então emitidos, a ProCADE também não analisou a prática com essa perspectiva, sugere-se que, em sede de acompanhamento de cumprimento ao ACC, a douta ProCADE oficie a Rumo-ALL para obtenção das seguintes informações: (i) Níveis de atendimento aos clientes da Rumo-ALL do transporte ferroviário na Malha Paulista até o Porto de Santos, discriminados mês a mês, nos anos de 2013 a 2017, para exportação de açúcar e outras commodities; (ii) Níveis de atendimento à própria Rumo-ALL do transporte ferroviário na Malha Paulista até o Porto de Santos, discriminados mês a mês, nos anos de 2013 a 2017, para exportação de açúcar e outras commodities; Com isso, será possível avaliar se a conduta se configura como descumprimento ao ACC e/ou como infração à ordem econômica, com possível futura abertura de novo procedimento investigativo. Assim, pelo exposto, acompanho a conclusão alcançada pela SG/CADE e, em razão da insuficiência de informações juntadas aos autos, voto pelo arquivamento do processo em relação a esta conduta. II.2.4.2.

Vedação ao acesso à infraestrutura essencial A segunda prática investigada neste processo, como já mencionado, consiste na vedação ao acesso à infraestrutura essencial – a malha ferroviária paulista/serviço de transporte ferroviário – por meio da interdição, pela Rumo-ALL, do terminal de transbordo operado pela Agrovia – o pátio rodoferroviário de Santa Adélia – para a exportação de açúcar. Como exposto na definição do mercado relevante, os terminais de armazenagem e transbordo são complementares à estrutura logística do transporte, servindo, entre outras coisas, para receber e armazenar as cargas que serão movimentadas pela malha ferroviária. Tais estruturas são, portanto, necessárias tanto para o mercado de transporte ferroviário quanto para o mercado de prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar. II.2.4.2.a) Argumentos das partes Segundo consta da Representação, a interdição teria sido baseada em alegações infundadas, após uma suposta vistoria realizada pela ALL, que concluiu haver restrições à operação por motivos de segurança. De acordo com a Agrovia, essa conduta teria como objetivo criar dificuldades à concorrente e seria um subterfúgio para que a Rumo-ALL não precisasse cumprir com o contrato de transporte ferroviário firmado com a Agrovia.

Instada por meio do Ofício nº 721/2017 a apresentar documentação que demonstrasse a impossibilidade de fechar contratos com produtores de açúcar em decorrência da interdição do pátio de Santa Adélia, em 6 de março de 2017, a Representante juntou aos autos a comunicação de e-mail tida entre as partes sobre o incidente, bem como comunicação de e-mail entre Agrovia e seus clientes, que demonstraria a impossibilidade de renovar tais contratos (SEI 0311312, 0312439 e 0309095). Tal documentação será analisada na sequência. Na ocasião, a Representante trouxe novos esclarecimentos sobre a interdição. Primeiramente, esclareceu que, em 17 de dezembro de 2015, a Rumo-ALL teria realizado vistoria no pátio de Santa Adélia e concluído pela interdição do terminal por motivos alegadamente de segurança. Em 21 de janeiro de 2016, a Agrovia, por meio de carta-consulta, teria instado a ANTT a se posicionar sobre a responsabilidade pelos reparos e manutenção do pátio em questão. Em 16 de março de 2016, por meio do Ofício nº 034/2016/SUFER/ANTT, a ANTT teria concluído que: “Após oitiva da concessionária América Latina Logística Malha Paulista S/A – ALLMP e competente análise técnica, concluiu-se que a responsabilidade pela conservação e manutenção cabe à ALLMP (...)”.

A Agrovia defendeu, então, que a interdição do pátio seria mais uma maneira que a Rumo-ALL teria para não cumprir com o contrato de transporte ferroviário, cujos termos teriam sido reconhecidos pelo Tribunal Arbitral, em sentença parcial, um dia antes da decisão de interdição. Além disso, defendeu a Representante que a interdição também serviria à Rumo-ALL como estratégia para impedir que a Agrovia conseguisse manter ou celebrar novos contratos com produtores de açúcar, uma vez que não haveria segurança sobre a retomada das atividades no terminal de transbordo da Agrovia. A Representante expôs que, conforme reconhecido pela própria Rumo-ALL, o pátio de Santa Adélia teria ficado interditado durante o período de 17 de dezembro de 2015 a 9 de abril de 2016, sendo esse justamente o período de entressafra na colheita de cana-de-açúcar na região centro-oeste e, portanto, o período no qual se faziam as negociações para os serviços logísticos para exportação da safra de 2016/2017 – que teria se iniciado em abril de 2016. A Agrovia também alegou que, após três meses de interdição do pátio, quando a Rumo-ALL, enfim, teria resolvido proceder aos reparos que seriam de sua responsabilidade, a empresa teria realizado apenas 30% das manutenções que haviam sido indicadas na vistoria, alegando que, com isso, o pátio já estaria seguro para retomar as operações.

A Representante também alegou que, em razão da interdição do pátio, a carga remanescente que ela ainda possuía em seu armazém teve de ser transportada via modal rodoviário, de maneira emergencial, a fim de adimplir os contratos vigentes, a despeito dos custos mais elevados. Em resposta complementar ao referido Ofício (SEI 0311314), a Agrovia apresentou mais uma comunicação de e-mail entre as partes que comprovaria a impossibilidade da Agrovia de fechar contratos em decorrência da interdição do Pátio de Santa Adélia. Segundo expôs a Representante, a troca de mensagens de 25 de dezembro de 2015 evidenciaria a indisposição da Rumo-ALL em atender ao planejamento anual da Agrovia para transporte, a despeito da decisão arbitral prolatada dias antes, e da manifestação da ANTT de agosto daquele ano. A Agrovia argumentou, então, que a Rumo-ALL estaria constantemente furtando-se de sua responsabilidade, o que impossibilitaria à Agrovia a segurança para garantir o atendimento aos seus clientes. Assim, em carta de 13 de maio de 2016, a Agrovia teria solicitado à Rumo-ALL um comunicado oficial sobre a regularização das atividades do pátio e a possibilidade de retomada em segurança da operação em Santa Adélia, como forma de assegurar os clientes e o mercado de que a atuação da Agrovia seria retomada de modo confiável, sem mais incertezas quanto ao transporte da carga. A Rumo-ALL, no entanto, teria se recusado a prestar tal comunicado, em resposta de 24 de maio de 2016.

Em suas considerações finais (SEI 0468539), no dia 22 de abril de 2018, a Agrovia reiterou os argumentos aduzidos. A Rumo-ALL, em sua defesa (SEI 0619796), alegou que não haveria conduta anticompetitiva na interdição do pátio de Santa Adélia, uma vez que (i) a Agrovia teria sido informada com tempo hábil sobre a interdição por questões de segurança; (ii) a Agrovia seria a responsável pela manutenção do pátio; e (iii) não haveria nexo de causalidade entre a interdição e os problemas financeiros da Agrovia. Para demonstrar que a interdição seria fundada em motivos de segurança, a Rumo-ALL expôs que já havia realizado inspeções no pátio de Santa Adélia, em junho e novembro de 2015, e indicado à Agrovia a necessidade de reparos. No entanto, segundo alegaram as Representadas, a Agrovia não teria realizado os reparos indicados, de modo que houve acidentes no terminal em agosto e em dezembro de 2015. Após o segundo acidente, em 16 de dezembro de 2015, a Rumo-ALL expôs que a gravidade da situação teria levado à necessidade de nova vistoria, realizada no dia seguinte à ocorrência, e por meio da qual teria sido constatada a necessidade de suspensão temporária e pontual dos serviços em Santa Adélia, em razão de problemas de segurança nas linhas de 3 a 6, que teriam sido construídas e mantidas pela Agrovia. Assim, na mesma data, a Agrovia teria sido comunicada da suspensão e da necessidade de efetuar os reparos indicados no relatório.

Em vista disso, a Rumo-ALL defendeu que sua atuação teria sido diligente e lastreada em preocupações de segurança. Para defender que a responsabilidade dos reparos seria da Agrovia, as Representadas aduziram, de modo geral, dois argumentos principais: (i) os terminais de uso privativo, conforme usos e costumes do mercado, seriam de responsabilidade dos seus detentores; e (ii) as linhas férreas privativas construídas a partir de investimento da usuária seriam de responsabilidade exclusiva dela, não integrando, assim, a ferrovia e a área de concessão pública. A Rumo-ALL explicou, então, que o pátio de Santa Adélia contaria com linhas férreas adicionais que teriam construídas pela ED&F Man para seu uso exclusivo. Desde a expansão do pátio, alegaram as Representadas, a Agrovia teria realizado todas as manutenções necessárias e que tal prática seria adotada pelos demais players do mercado. Para comprovar tal ponto, as Representadas juntaram comunicações tidas com [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] que demonstrariam tal prática do mercado. Ainda, a Rumo-ALL apresentou e-mail trocado com a Agrovia que demonstraria que também a Representante estaria inserida nesse cenário de usos e costumes, de modo que teria declarado “unilateralmente que realizaria as reparações necessárias, tendo inclusive mobilizado equipe para tanto”:

Figura 8 – Trecho do Documento 51 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] No entanto, conforme aduzem as Representadas, a Agrovia teria modificado subitamente seu comportamento após a interdição do pátio de Santa Adélia e se recusado a realizar os reparos que anteriormente ela se responsabilizada por fazer em seu próprio terminal, desrespeitando os costumes do mercado e a boa-fé objetiva na relação entre as partes. Para corroborar tal ponto, em 6 de abril de 2021, as Representadas juntaram aos autos parecer do Professor Carlos Ari Sundfeld, no qual se argumentou, em linhas gerais, que a boa-fé objetiva contratual desenvolvida entre as partes determinaria a responsabilidade da Agrovia na manutenção de seu terminal privativo. De acordo com o parecerista, a responsabilidade pela manutenção das linhas de uso privativo do terminal de Santa Adélia seria da Agrovia. A afirmação é sustentada no fato de que, no âmbito da relação contratual entre Rumo e Agrovia, bem como na prática setorial verificada em outros contratos de natureza semelhante, costuma-se atribuir aos detentores de terminais ferroviários privativos a manutenção da infraestrutura ligada essencialmente às suas próprias demandas. O professor Sundfeld também argumentou, com base nos incisos I, II e V do § 1º do art.

113 do Código Civil, que a responsabilidade pela manutenção das linhas do terminal de Santa Adélia teria sido assumida pela Agrovia como cláusula implícita do contrato de transporte com a Rumo, assegurada pela boa-fé objetiva desenvolvida entre as partes. Ademais, o professor acrescentou que a cláusula implícita seria lícita perante a regulação setorial. Argumentou, também, que não haveria infração concorrencial por parte da Rumo nos encostes do Terminal de Santa Adélia, porque [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Além disso, o parecerista também afirmou que, para tornar a manutenção do Pátio exigível, seria necessário que a ANTT tivesse definido tal entendimento por meio de obrigação regulatória prévia e formal. Por fim, concluiu que os termos nos quais as partes se relacionavam tornaria legítima a desobrigação de fazer manutenção da Rumo perante a Agrovia. Ademais, argumentou-se que, caso a Agrovia pretendesse alterar ou questionar os termos da relação estabelecida, deveria comunicar prévia e formalmente a outra parte, de acordo com os art. 111, 113, 422 e 473, caput, do Código Civil, não havendo mora da Rumo em caso contrário. Assim, não teria sido configurada qualquer infração por parte da Rumo ao art. 36 da Lei 12.529/11.

Em sede de alegações finais, as Representadas reiteraram os argumentos expostos na defesa quanto à interdição do pátio de Santa Adélia, sustentando, em síntese, (i) que a determinação da interdição teria sido fundada em questões técnicas ligadas à segurança das operações; (ii) que a responsabilidade pela conservação e realização das manutenções do terminal seria da Agrovia; e (iii) que não haveria nexo causal entre a interdição e os problemas financeiros da Representante. Na ocasião, a Rumo também apresentou Nota Técnica produzida pelo engenheiro Frederico Bussinger, na qual se analisou o relatório de inspeção que resultou na suspensão das atividades no Terminal. II.2.4.2.b) Considerações gerais Como já indicado, por se tratar de conduta unilateral, o exame concorrencial ora realizado deve adotar uma perspectiva de regra da razão, por meio da qual se deve avaliar, após constatada a posição dominante das Representadas, como a conduta pode ser lesiva ao ambiente concorrencial – i.e., a teoria de dano correlata –, se houve efeitos potenciais ou concretos decorrentes da conduta e se haveria justificativa legítima para a restrição concorrencial gerada. Por fim, se houver justificativa legítima, avalia-se se haveria meio menos restritivo que poderia ser adotado pelo agente para alcançar o mesmo fim.

As estratégias anticompetitivas relacionadas a infraestruturas essenciais pretendem criar cenários discriminatórios ou exclusionários para o acesso à infraestrutura, explorando as externalidades que derivam da impossibilidade de replicação e da ausência de substituibilidade das estruturas ou insumos detidos pelo agente dominante. A interdição do pátio de Santa Adélia, sob essa ótica, poderia ser percebida como uma estratégia anticompetitiva justamente porque tal interdição gerou um cenário de inacessibilidade de rival à infraestrutura essencial para a exportação de açúcar. A teoria de dano correlata desponta, então, com razoável clareza: ao interditar o pátio, a Rumo-ALL impede que seu concorrente tenha acesso ao transporte ferroviário essencial para suas atividades. Com isso, a Rumo-ALL conseguiria, de um lado, explorar momentaneamente o aumento de custos de rival, uma vez que, para atender à carga que ainda tinha armazenada, a Agrovia teria que recorrer ao transporte rodoviário (que não é tido como substituto) e, de outro lado, a Rumo-ALL conseguiria inviabilizar, ainda que temporariamente, a continuidade da operação da Agrovia, que não poderia manter ou celebrar novos contratos até que o pátio estivesse reparado e as atividades pudessem ser retomadas com estabilidade. Na ausência de atividades pela Agrovia, os produtores de açúcar teriam que recorrer a outras soluções logísticas para exportação de açúcar, cabendo à Rumo absorver ao menos parte desse desvio de demanda.

Não prospera, portanto, o argumento das Representadas de que, em razão da limitação imposta pelo ACC, não haveria incentivos para a vedação ao acesso à infraestrutura essencial. Como bem observado pela SG/CADE, a teoria de dano se relaciona com a possibilidade de que a Rumo-ALL viesse a capturar uma maior parcela de mercado, atraindo para si os clientes que não mais poderiam ser atendidos pela Agrovia. A limitação de volumes Aqui, novamente, é válido ressaltar que a conduta deve ser examinada a partir da perspectiva concorrencial, estritamente. Embora as discussões privadas e regulatórias possam informar a análise, eventual abuso de posição dominante deve ser constatado com base na teoria antitruste e nos parâmetros legais estabelecidos pela Lei de Defesa da Concorrência. Deve-se, então, perquirir sobre a motivação da interdição e da delonga nos reparos, a fim de verificar se disso decorre uma racionalidade anticompetitiva ou se haveria justificativa legítima para tanto. II.2.4.2.c) Conjunto fático-probatório Ao analisar a conduta, a SG/CADE elaborou uma linha do tempo dos fatos para auxiliar o entendimento da controvérsia. Com base naquela linha tempo e com acréscimo de alguns outros fatos, apresenta-se abaixo a sucessão temporal dos fatos relacionados à interdição do terminal de Santa Adélia:

14.12.15 – Proferida Sentença Arbitral de Parcial Procedência favorável à Agrovia para determinar o cumprimento do Contrato e pagamento de indenização 17.12.15 – Rumo realiza vistoria e determina a interdição do pátio de Santa Adélia. A Rumo envia e-mail para a Agrovia comunicando a interdição 18.12.15 – a Rumo envia para a Agrovia o relatório de inspeção que fundamentou a interdição 21.01.16 – Consulta à ANTT sobre responsabilidade pela manutenção do Pátio 15.02.16 - Despacho n° 085/2016/ANTT: “a responsabilidade pela conservação, guarda, recuperação e manutenção dos ativos ferroviários em comento” é da Rumo. 15.03.16 - Despacho nº 139/2016/ANTT: reiterou-se a conclusão de que a responsabilidade pela manutenção do Pátio Ferroviário de Santa Adélia/SP recaía sobre RMP. 31.03.16 - Despacho n° 086/2016/ANTT: recomenda a determinação do prazo de 15 dias para a execução dos serviços emergenciais e imprescindíveis ao retorno do atendimento à Agrovia. 8 e 14.04.16 – Rumo afirma que o Pátio está liberado para operação. 12.05.16 – Agrovia elabora laudo de inspeção e verifica que apenas 15 dos 56 itens do laudo inicial de vistoria da Rumo foram reparados completamente, e outros 04 foram parcialmente reparados, permanecendo 37 itens não reparados. 16.05.16 – Noticiado que funcionários da Rumo continuam realizando reparos na linha.

Na sequência, a fim de compreender melhor como a conduta se desenvolveu e os argumentos aduzidos pelas partes, algumas das provas documentais serão analisadas. Conforme documentado nos autos, a primeira comunicação, pela Rumo-ALL, sobre a interdição do pátio de Santa Adélia à Agrovia foi realizada via e-mail, ainda no dia 17 de dezembro de 2015. Como se vê, a empresa limitou-se a informar que o pátio havia sido interditado e que o laudo técnico seria encaminhado, para providências pela Rumo e pela Agrovia, assim que fosse finalizado: Figura 9 – Trecho do Documento 41 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Em resposta no mesmo dia, a Agrovia indagou sobre a interdição ter ocorrido sem a apresentação de relatório técnico e declarou achar estranho que a vistoria realizada no mês passado não tivesse indicado os problemas que então justificariam a interdição do terminal: Figura 10 – Trecho do Documento 41 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] No dia seguinte, a Rumo-ALL encaminhou o relatório técnico, acostado aos presentes autos sob nº SEI 0247989, do especialista de via permanente da empresa e solicitou que a Agrovia informasse a previsão de reparo de determinados itens, para que pudessem programar a retomada da operação no terminal:

Figura 11 – Trecho do Documento 41 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Na sequência, a Agrovia questiona que a interdição tenha ocorrido com base em um suposto relatório que sequer continha assinatura de responsável técnico, o que seria contrário à regulação setorial. Em adição, indica que, caso aceitassem o relatório do modo como se encontrava, teria dificuldades para realizar os reparos, em vista da pobreza técnica e da generalidade dos termos, que não conseguiriam especificar ou pontuar os problemas. Ao final da mensagem, a Agrovia solicita a liberação imediata do pátio e sugere, em paralelo, a realização de vistoria conjunta: Figura 12 – Trecho do Documento 41 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Sem obter resposta, a Agrovia reitera por duas vezes, no dia 22 de dezembro de 2015, que estaria aguardando o retorno da Rumo-ALL. No dia seguinte, a Rumo-ALL responde à mensagem. A partir daí, as partes adentram a discussão sobre quem recairia a responsabilidade pelos reparos e manutenção, como se observa:

Figura 13 – Trecho do Documento 41 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Figura 14 – Trecho do Documento 41 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Figura 15 – Trecho do Documento 41 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Após tais comunicações, em 21 de janeiro de 2016, a Agrovia enviou carta-consulta à ANTT[66] a fim de confirmar a “responsabilidade da concessionária ALL pela conservação, manutenção e realização de reformas no pátio ferroviário de Santa Adélia – SP, de forma que a Agrovia não seja novamente prejudicada pelos atos da ALL”. Na oportunidade, a Agrovia ainda esclareceu que: [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE]. Em 15 de fevereiro de 2016, a ANTT emitiu o Despacho nº 085/2016/GEROF/SUFER/ANTT, por meio do respondeu à carta-consulta, indicando que “a legislação aplicável (RTF, Contrato de Concessão e de Arrendamento) é transparente ao definir que a responsabilidade pela conservação, guarda, recuperação e manutenção do Pátio Ferroviário de Santa Adélia/SP é da Concessionaria, ou seja, da própria RMP”[67]. Na ocasião, a ANTT também determinou o imediato restabelecimento da prestação do serviço de transporte ferroviário à usuária dependente.

Em 22 de fevereiro de 2016, a Agrovia enviou e-mail[68] à Rumo-ALL para informar que, em função da interdição “unilateral, discriminatória e irregular” do terminal, ela não [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS]: Figura 16 – Trecho do Documento 6 anexo à Resposta ao Ofício n° 4207/2016/CADE (SEI 0247989) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Em 15 de março de 2016, após instada a Rumo-ALL para se manifestar, a ANTT reiterou, por meio do Despacho nº 139/2016/GEROF/SUFER/ANTT, o posicionamento previamente exarado sobre a responsabilidade da Rumo-ALL pela manutenção do pátio de Santa Adélia. No dia seguinte, a ANTT expediu ofícios informando as partes sobre o posicionamento. Em 21 de março de 2016, a Agrovia envia e-mail para a Rumo-ALL com a programação da curva ferroviária para abril e solicita que a Rumo-ALL envie a previsão de início das obras a serem realizadas no pátio de Santa Adélia: Figura 17 – Trecho do Documento 52 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Em 24 de março de 2016, a Rumo-ALL responde ao e-mail, indicando que as obras no pátio de Santa Adélia teriam sido iniciadas no dia anterior e que, em alguns dias, o terminal estaria apto a ser atendido com segurança:

Figura 18 – Trecho do Documento 52 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] A essa comunicação, no dia 8 de abril, se segue uma discussão a respeito da curva ferroviária que havia sido indicada pela Agrovia em 21 de março e, posteriormente, alterada em 31 de março de 2016. Em 31 de março de 2016, a ANTT emitiu o Despacho nº 086, no qual recomendou a determinação de prazo de 15 dias à Rumo-ALL para a execução dos serviços emergenciais e imprescindíveis ao retorno do atendimento à Agrovia[69]. Em 15 de abril de 2016, a Agrovia envia novo e-mail para a Rumo-ALL, indicando que teria realizado uma vistoria no pátio e verificado que apenas cerca de 30% dos reparos indicados no relatório de dezembro de 2015 haviam sido realizados. Solicitou, então, cronograma das obras para comprovar que o pátio estaria liberado quando da data prevista para o próximo encoste de vagões: Figura 19 – Trecho do Documento 52 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] No mesmo dia, a Rumo-ALL respondeu dizendo estar surpresa com a recusa da Agrovia em recusar vagões, alegando que a empresa não teria carga para cumprir com a programação enviada: Figura 20 – Trecho do Documento 52 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Em retorno, no dia 18 de abril de 2016, a Agrovia retrucou que não poderia ser irresponsável e armazenar cargas dos seus clientes sem ter a liberação definitiva do pátio.

Argumentou que, após a interdição, o mercado teria sido informado sobre a impossibilidade da Agrovia em escoar suas cargas, de modo que precisava de comunicado oficial da Rumo-ALL sobre a liberação do pátio para então conseguir dar início a tratativas de recebimento de cargas: Figura 21 – Trecho do Documento 52 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] No dia seguinte, em 19 de abril de 2016, a Rumo-ALL respondeu que a comunicação de e-mail seria um comunicado oficial e que, conforme informado em 8 e 15 de abril, o terminal já estaria em condições de realizar carregamentos ferroviários, tendo havido um prazo de ao menos 10 dias para que a Agrovia conseguisse formar novo lote: Figura 22 – Trecho do Documento 52 anexo à Defesa (SEI 0619830) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Em 20 de abril de 2016, a Agrovia explicou sua necessidade e reiterou o pedido por um comunicado oficial sobre a retomada das atividades no pátio de Santa Adélia: Figura 23 – Trecho do Documento 7 anexo à Resposta ao Ofício n° 4207/2016/CADE (SEI 0247989) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Neste ponto, ainda que fora da sucessão cronológica elaborada, é importante apresentar os documentos juntados pela Agrovia na resposta ao Ofício nº 721/2017/CADE. A documentação trazida evidencia a desconfiança dos clientes na prestação do serviço da Agrovia em razão da incerteza gerada pela interdição do terminal de Santa Adélia.

A documentação também evidencia a dificuldade da Representante em atender à carga que já se encontrava armazenada e os esforços envidados para adimplir com os contratos que ainda possuía. Abaixo, colacionam-se alguns dos trechos que demonstram tal cenário: Figuras 24 e 25 – Trechos do Documento 7 anexo à Resposta ao Ofício 721/2017 (SEI 0309091) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE] Figuras 26, 27 e 28 – Trechos do Documento 7 anexo à Resposta ao Ofício 721/2017 (SEI 0309091) [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE] Em 12 de maio de 2016, a Agrovia realiza inspeção técnica[70] no pátio de Santa Adélia e observa que apenas 15 dos 56 itens indicados pela Rumo-ALL para reparo teriam sido integralmente concluídos pelas Representadas. Em atenção ao relatório de inspeção técnica, no dia seguinte, em 13 de maio de 2016, a Agrovia envia carta[71] à Rumo-ALL na qual solicitou: "apresentar um comunicado oficial, acompanhado de laudo assinado por responsável técnico, atestando que os apontamentos previstos no laudo inicial gerado por vocês e que resultou na interdição do pátio de Santa Adélia foram devidamente regularizados ‘de forma a permitir que a operação seja realizada com segurança’ e que, consequentemente, o pátio encontra-se liberado e em condições de receber composições ferroviárias".

No dia 24 de maio de 2016, a Rumo-ALL respondeu à carta da Agrovia[72], aduzindo, em síntese, que não seria verdade que o pátio de Santa Adélia estivesse interditado e que não seria necessária qualquer comunicação formal sobre a liberação. Alegou, ainda, que a retomada das operações no pátio não estaria condicionada à completa finalização das obras de manutenção, seno possível realizá-las de modo seguro. Em 3 de junho de 2016, a Agrovia enviou notificação à Rumo-ALL sobre a rescisão do contrato de transporte ferroviário. II.2.4.2.d) Responsabilidade do agente dominante e racionalidade anticompetitiva da conduta O resgate do histórico fático sobre a conduta serve para evidenciar como as discussões sobre a responsabilidade pela manutenção, conservação e reparos do pátio de Santa Adélia se alongaram por período bastante extenso, demonstrando também como as partes se comportaram e se relacionaram ao longo desse período para promover a retomada das operações no terminal. Verifica-se, da sucessão temporal dos fatos e da documentação analisada, que a Rumo-ALL adotou postura negligente na condução dos reparos, mesmo após a determinação do regulador setorial, demorando tempo considerável para proceder às obras e atender integralmente aos itens por ela própria destacados no relatório que fundamentou a interdição, além de ter se mostrado bastante indiferente e intransigente quanto aos pleitos da Agrovia para assegurar, de maneira oficial, a retomada segura da operação em Santa Adélia.

Ainda que, do ponto de vista privado ou regulatório, as discussões sobre a responsabilidade pela manutenção do terminal de transbordo pudessem ter algum propósito e fizessem sentido para as estratégias comerciais das partes, ao se analisar sob o prisma concorrencial, tal discussão perde espaço e relevância, uma vez que, como agente dominante e controladora de infraestrutura essencial, é responsabilidade da Rumo-ALL assegurar o acesso ao transporte ferroviário aos seus rivais. No exame deste ponto, a SG/CADE observou que a responsabilidade da Rumo-ALL para a manutenção do pátio de Santa Adélia seria incontroversa, uma vez que a autoridade reguladora teria consignado desta forma, não sendo cabível ao CADE contrariar a decisão do regulador setorial e constatar algo diverso. A despeito da segmentação entre as esferas de análise e da possibilidade de que a análise regulatória venha a informar a análise concorrencial, entendo que a colocação da SG/CADE é dispensável para a análise concorrencial deste caso. No presente caso, é possível segmentar as análises e, sob perspectiva unicamente concorrencial, reconhecer que a Rumo-ALL era a responsável por restabelecer a operação em Santa Adélia e, com isso, o acesso ao rival à infraestrutura essencial.

Isto é, mesmo que a ANTT não tivesse se pronunciado sobre a responsabilidade da concessionária pela manutenção do terminal de transbordo associado à ferrovia – ou, ainda, que tivesse se pronunciado de modo contrário, pela ausência de responsabilidade regulatória da Rumo-ALL –, essa responsabilidade ainda assim persistiria do ponto de vista antitruste, uma vez que, após ter determinado a suspensão temporária do terminal até a realização da manutenção, foi a própria Rumo-ALL que deu seguimento à discussão sobre a atribuição de responsabilidade e, com isso e após isso, deu causa à delonga no efetivo reparo e na retomada da operação no pátio de Santa Adélia. A partir do momento em que a Rumo-ALL se envolve nas discussões sobre a atribuição de responsabilidade e, com isso, atrasa o restabelecimento do acesso à infraestrutura essencial controlada por ela, verifica-se a racionalidade anticompetitiva da conduta. Ao apartar as disputas privadas e regulatórias das partes e observar a conduta sob viés estritamente concorrencial, evidencia-se que a Rumo-ALL conseguiu obstar o acesso da Agrovia à infraestrutura essencial por um período de, pelo menos, cerca de 4 meses[73].

Os argumentos das Representadas sobre os riscos de segurança que motivaram a interdição não são capazes de tornar legítima a conduta, uma vez que, após a interdição, se segue período relativamente extenso em que a Rumo-ALL não adota medidas eficazes para promover a retomada, assumindo, em verdade, postura bastante litigiosa e, assim, alongando ainda mais a interdição. Assim, ressalta-se que a infração à ordem econômica não se configura com a o mero ato unilateral de interdição às atividades no pátio de Santa Adélia – que poderia, sim, estar devidamente lastreada em fundamentos técnicos –, mas configura-se a infração concorrencial com a criação de obstáculos para a retomada do acesso à infraestrutura. É curioso, ademais, que a Rumo-ALL tenta imputar à Agrovia o dever de ter procedido aos reparos por conta própria, a fim de garantir a retomada ágil de suas atividades, podendo, posteriormente, requerer pelas vias cabíveis o devido ressarcimento. Ocorre que, do ponto de vista concorrencial, não é sobre a Agrovia que recai tal dever, mas é sobre a própria Rumo-ALL que se impõe alto padrão de diligência e cuidado, em razão de sua condição como agente dominante e controlador de infraestrutura essencial. O direito concorrencial brasileiro não censura a posição dominante obtida pela maior eficiência de agente econômico em relação aos seus competidores e, doutrinariamente, se reconhece que não é imposto ao agente dominante o dever de facilitar o desempenho de seus concorrentes.

A legislação concorrencial brasileira censura, contudo, o abuso da posição dominante, seja por meio da adoção de condutas discriminatórias, predatórias e exclusionárias ou do arrefecimento da competição pelo mérito. A censura ao abuso da posição dominante implica, contudo, o reconhecimento de que são atribuíveis aos agentes dominantes limitações e deveres que não atingem, necessariamente, outros agentes de mercado. O padrão de cuidado e diligência imposto aos agentes dominantes decorre da própria concepção de poder de mercado e dominância, tendo em vista que tais agentes podem, unilateralmente, alterar as condições de mercado e concorrência de modo significativo. A exposição aos riscos concorrenciais, em razão dessa posição, demanda, como contrapartida, a assunção de conduta diligente e cuidadosa como meio de prevenir a ocorrência de práticas anticompetitivas e resguardar o ambiente concorrencial. No caso concreto, a adoção de postura diligente e cuidadosa demandaria a tomada de medidas tempestivas e efetivas para assegurar aos rivais o acesso ao bem indispensável para exercício competitivo da atividade econômica, implicando, portanto, a reparação ágil, pela própria Rumo-ALL, do pátio de Santa Adélia.

Ademais, o regime de responsabilidade objetiva entabulado pela Lei 12.529/2011 dispensa a constatação de culpa ou dolo e eleva o rigor de análise das condutas, bastando a averiguação de realização da prática concorrencialmente lesiva e, no caso de ilícitos por efeitos, como o ora apurado, a produção de efeitos potenciais ou concretos sobre o ambiente competitivo. Ao dar causa à obstacularização do acesso à, em falta com os deveres de cuidado e diligência que deveria adotar para promover o acesso à ferrovia, a Rumo-ALL É certo que o direito da concorrência não passa ao largo dos demais ramos do direito, estando em diálogo próximo com diversas áreas correlatas, como o direito contratual e civil. Contudo, no presente caso, os usos e costumes do mercado e a suposta boa-fé objetiva contratual estabelecida entre as partes não são elementos aptos a afastar ou mitigar o regime de responsabilidade objetiva ou o padrão de cuidado e diligência imposto a agentes dominantes. Ainda que pudesse haver uma expectativa legítima da Rumo-ALL para que a Agrovia procedesse aos reparos de seu próprio terminal, a suposta violação à boa-fé objetiva pela Representante não autorizaria ou isentaria, do ponto de vista concorrencial, a assunção de riscos concorrenciais pelo agente dominante na vedação prolongada à infraestrutura essencial, não tendo, portanto, o condão de afastar a configuração do ilícito concorrencial.

II.2.4.2.e) Efeitos e nexo de causalidade Caracterizada a racionalidade anticompetitiva da conduta, deve-se averiguar sobre a produção de efeitos lesivos à concorrência. Como reconhecem a Representadas e a Representante, o período no qual ocorreram a interdição e suspensão das atividades do pátio de Santa Adélia era crucial para o mercado, uma vez que consistia na temporada de entressafra, sendo esse, por excelência, o momento determinante para se iniciarem as tratativas em torno da celebração ou renovação de contratos com produtores de açúcar. A suspensão das atividades nesse período gerou diversos entraves para a Agrovia, que, em um primeiro momento, se viu forçada a fornecer transporte via modal rodoviário, e, posteriormente, se viu impossibilitada de firmar contratos para a safra de 2016/2017 em função da incerteza sobre o restabelecimento da operação em Santa Adélia. Essas consequências são diretamente atribuíveis à conduta da Rumo-ALL e significaram a elevação de custo de rival e atenuação da competitividade. Os danos à concorrência, portanto, já estariam devidamente evidenciados ao se considerar tão somente o período entressafra. Contudo, a envergadura dos danos gerados é ainda maior, uma vez que a Agrovia não conseguiu manter suas atividades e se retirou do mercado ainda em 2016, quando da rescisão do contrato de transporte ferroviário.

No cenário sem a Agrovia, demonstrou-se que, segundo apontado pela teoria de dano correlata à conduta, parte considerável da demanda antes atendida pela Agrovia foi realocada para a Rumo-ALL: Tabela 1 - Comparação Volume de Açúcar por clientes antes e depois da saída da Agrovia do mercado de serviços logísticos para exportação de Açúcar [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE E ÀS REPRESENTADAS] Fonte: Nota Técnica n° 18/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0802270) Tal evidência reforça a racionalidade discriminatória e exclusionária da conduta e revela os efeitos negativos produzidos sobre o mercado, uma vez que a interdição do pátio reduziu o número de players ofertando soluções logísticas e, assim, arrefeceu a concorrência que era imposta à Rumo-ALL, que pôde absorver a parcela de mercado que antes disputava com a Agrovia. É importante frisar, ainda, que a Agrovia era a única concorrente direta da Rumo no mercado de prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar pelo Porto de Santos. Ainda que se pudesse considerar, como tentam argumentar as Requerentes, que as tradings também se configuram como concorrentes por ofertarem serviços em determinados elos da cadeia de exportação de açúcar, não há como compreender tais agentes como concorrentes diretos, uma vez que a pressão competitiva imposta à Rumo seria severamente limitada, por não ofertarem o pacote completo de logística para a exportação.

Os danos à concorrência são, portanto, evidentes, tendo em vista que a suspensão das atividades da Agrovia no período entressafra foi, certamente, fator determinante para sua saída. O nexo de causalidade também desponta com clareza, uma vez que as atividades da Agrovia na operação de açúcar em Santa Adélia, conforme se denota dos faturamentos apresentados, vinha em movimento crescente ou ao menos estável, sendo bastante razoável inferir que seu revés operacional decorreu da conduta específica apurada neste processo. Nesse sentido, novamente não subsistem os argumentos das Representadas de que não se poderia estabelecer nexo de causalidade entre sua conduta e a saída da Agrovia do mercado, alegando que tal saída deveria ser atribuída ao modelo de negócios elencado pela Representante. Ainda que o modelo de negócios possa ter influenciado nos entraves enfrentados pela empresa, é certo que ainda assim se estabelece nexo de causalidade entre a conduta, a discriminação de rival e os danos produzidos à concorrência com o arrefecimento da competitividade. Desse modo, verificando-se a produção de efeitos e o nexo de causalidade, entendo pela configuração da infração à ordem econômica. II.2.4.3.

Contextualização e conclusões Pela análise realizada, constatou-se que a vedação ao acesso à infraestrutura essencial, consubstanciada por meio da interdição e suspensão das atividades no pátio de Santa Adélia na temporada entressafra, por um período de cerca de 4 meses, configurou-se como abuso de posição dominante pela Rumo-ALL, nos termos do art. 36, IV, c/c §3º, IV e V, da Lei. Em uma análise estritamente concorrencial, o padrão de cuidado e diligência imposto a agentes dominantes, associado à responsabilidade objetiva do direito concorrencial brasileiro, afastam as alegadas justificativas das Representadas sobre a responsabilidade dos reparos, evidenciando que, ao se delongar em discussões privadas e regulatórias, sem proceder ao efetivo e tempestivo reparo da estrutura, a Rumo-ALL logrou vedar o acesso à infraestrutura essencial. Não subsistem, portanto, do ponto de vista antitruste, justificativas legítimas para que a vedação ao acesso à infraestrutura essencial se prolongasse no tempo do modo como ocorreu, configurando-se, portanto, como estratégia anticompetitiva das Representadas. Os danos produzidos ao ambiente concorrencial foram concretizados e se ligam, em nexo de causalidade, com a conduta perpetrada pela Rumo-ALL, que se beneficiou, inclusive, com o desvio de demanda após a exclusão da concorrência.

Diante da constatação da racionalidade anticompetitiva das Representadas e da caraterização da infração à ordem econômica, recomenda-se a instauração de novo Processo Administrativo para apurar a suposta recusa de contratar perpetrada pela Rumo no segmento de elevação portuária. Essa prática, embora inicialmente indicada na Representação, foi afastada pela SG/CADE quando da instauração deste PA. Todavia, em razão da condenação ora proposta, entende-se necessário reanalisar os indícios então apresentados sob essa nova perspectiva. A constatação do abuso de posição dominante na vedação ao acesso à infraestrutura concorrencial suscita dúvidas relevantes sobre como a recusa de contratar no segmento de elevação portuária pode integrar uma racionalidade anticompetitiva mais ampla das Representadas, configurando um abuso de posição dominante estruturado em práticas diversas e relacionadas. III.DOSIMETRIA E OUTRAS SANÇÕES Tendo em vista a caracterização da infração à ordem econômica por meio da interdição do pátio de Santa Adélia e consequente vedação ao acesso à infraestrutura essencial, nos termos do art. 36, IV, c/c §3º, IV e V, da Lei, realiza-se a dosimetria da sanção pecuniária. Em atenção à conduta realizada, pontuo as seguintes considerações sobre os critérios legais do artigo 45 da Lei 12.529/2011: Gravidade da infração:

a vedação ao acesso à infraestrutura essencial por meio de exercício abusivo de posição dominante produziu efeitos exclusionários severos no mercado, uma vez que não havia alternativa viável para os concorrentes efetuarem suas atividades de exportação de açúcar. A gravidade da infração é alta, portanto, por ter prejudicado o desenvolvimento da concorrência e dado causa ao fechamento do mercado. Boa-fé do infrator: a análise do conjunto probatório revelou que as infratoras assumiram postura intransigente e litigiosa na condução dos reparos necessários à restituição do acesso à infraestrutura e, mesmo após determinação regulatória, as Representadas levaram tempo considerável para realizar os reparos efeitos. Não há, portanto, como verificar a existência de boa-fé na realização da conduta. Vantagem auferida ou pretendida: conforme teoria de dano exposta, a vantagem pretendida com a infração consiste em, por meio de discriminação de rival, elevar seus custos de operação e levar à sua exclusão do mercado, arrefecendo a competitividade e alocando para si o desvio de demanda de clientes que antes eram disputados. Dados nos autos comprovam que a vantagem pretendida foi efetivamente atendida, tendo a Rumo-ALL absorvido parte considerável da parcela de mercado antes detida pelo concorrente. Consumação ou não da infração:

a infração foi consumada, tendo havido vedação ao acesso à infraestrutura essencial por, ao menos, cerca de 4 meses, em função do exercício abusivo de posição dominante. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: correlato à gravidade da conduta, o grau de lesão também foi elevado, tendo havido uma severa restrição da concorrência, com exclusão do único rival direto e, consequentemente, o arrefecimento da competitividade. Com isso, os consumidores foram lesados com a diminuição de agentes disponíveis para prestação dos serviços logísticos para exportação de açúcar, tendo que recorrer somente à soluções logísticas parciais ou à Rumo-ALL. Também há registros nos autos de lesão mais ampla à economia nacional, na medida em que a exclusão da Agrovia do mercado e o encerramento de suas atividades levou diversos funcionários da empresa ao desemprego, afetando a situação social e o desenvolvimento econômico da região de Santa Adélia. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: como citado acima, verifica-se a produção concreto de efeitos negativos no mercado, tendo havido exclusão de rivais, redução da concorrência, perda de bem-estar ao consumidor, além de efeitos sociais negativos, como desemprego e atenuação do desenvolvimento econômico na região de Santa Adélia Situação econômica do infrator: não constam dos autos informações sobre fragilidade financeira das infratoras. Reincidência: não há.

Com respaldo na determinação legal, disposta no art. 37, I, da Lei, utiliza-se como base de cálculo da multa o faturamento bruto obtido pela Rumo-ALL no ano anterior à instauração do PA nos ramos de atividade empresarial envolvidos na conduta, conforme estipulação da Resolução CADE 3/2012, quais sejam: Ramo n. 98: Transporte ferroviário, metroviário e similares Ramo n. 104: Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração Seguindo os esclarecimentos prestados pela Rumo-ALL na resposta ao Ofício nº 5300/2021/CADE[74] e as considerações da Demonstração do Resultado do Exercício apresentado, observa-se que a soma dos faturamentos obtidos nos ramos de atividade indicados perfaz o valor total de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. A tabela em anexo ao voto elucida quais critérios compõem o valor total da base de cálculo. A base de cálculo adotada é a que se revela mais adequada para o caso concreto. O faturamento total do grupo se mostra demasiadamente elevado e, portanto, desproporcional para obtenção do nível ótimo de multa. De outro lado, a segmentação do faturamento pelo mercado afetado se mostra desproporcional para obtenção de multa suficientemente dissuasória. Assim, com respaldo no comando legal e em observância à razoabilidade e proporcionalidade da multa, aplica-se a base de cálculo baseada no ramo de atividade econômica.

A fim de guardar relação mais estreita com a conduta, foi retirada da base de cálculo o faturamento com transporte ferroviário fora da Malha Paulista. Em atenção aos critérios acima analisados do art. 45 da Lei 12.529/2011 e às circunstâncias particulares do caso, como expostas nas seções anteriores do voto, entende-se pela aplicação de alíquota no valor de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Aplicando-se tal alíquota à base de cálculo estipulada, a sanção pecuniária perfaz o valor total de R$ 247.172.592,44, já atualizado pela Selic[75]. Embora a alíquota seja elevada em relação à jurisprudência então consolidada para condutas unilaterais, tal valor se mostra necessário para formar uma multa suficientemente dissuasória, guardando relação de proporcionalidade com os danos produzidos ao mercado a partir de uma estimativa do volume de comércio afetado pela conduta ilícita. Para estimar o volume de comércio afetado, foram considerados os faturamentos brutos obtidos pela Agrovia com a operação de açúcar no Pátio de Santa Adélia, nos anos de 2011 a 2015 (SEI 0974833 e 0974835), alcançando-se o valor médio de faturamento de [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE]. Replicando-se tal valor médio para os anos de 2016 a 2019 e fazendo o somatório dos faturamentos que teriam sido auferidos, verifica-se que, com a saída da Agrovia do mercado, o volume de comércio afetado seria da ordem de [ACESSO RESTRITO À REPRESENTANTE], sem atualização monetária.

Tal valor é ainda superior à multa aplicada, de modo que não restam dúvidas sobre a adequação da sanção pecuniária imposta. Evidencia-se que a sanção está bastante aquém do máximo legal (20% do faturamento bruto no ramo de atividade), porém guarda relação com o dano gerado, revelando-se apropriada para fins de punição e dissuasão. Ainda, nos termos do art. 38, VII, da Lei 12.529/2011, em complemento à sanção pecuniária e no intuito de atender ao interesse público geral com a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, determinam-se as sanções acessórias abaixo listadas: a) Que as Representadas se abstenham de adotar quaisquer medidas que venham a injustificadamente impedir o ingresso e vedar o acesso à Malha Paulista; b) Que as Representadas assegurem, em condições objetivas e isonômicas, o acesso à ferrovia e a contratação, com atendimento efetivo, a todos agentes de mercado que manifestem interesse na prestação do transporte ferroviário na Malha Paulista; a. Especificamente, caso a Agrovia manifeste interesse, que seja restabelecido o contrato de transporte ferroviário, em termos e condições análogos que tinham firmado no contrato pretérito; c) Que as Representadas divulguem em seus sites oficiais e comuniquem aos seus clientes sobre o teor desta decisão.

Além das sanções previstas, recomenda-se o envio desta decisão à ProCADE, a fim de que avalie se a presente condenação por abuso de posição dominante, por meio de vedação à infraestrutura essencial e do tratamento discriminatório deferido a rivais, pode significar descumprimento aos termos firmados pelas Representadas no ACC. DISPOSITIVO Pelo exposto, voto pela condenação das Representadas Rumo S.A. e América Latina Logística S.A., pelo cometimento de infração à ordem econômica capitulada no art. 36, IV, c/c §3º, IV e V, da Lei 12.529/2011, ao pagamento de sanção pecuniária no valor de R$ 247.172.592,44. O valor integral da multa deverá ser recolhido no prazo de 30 dias a contar da publicação da decisão plenária, sob pena de multa no valor de R$ 100.000,00 por dia de atraso. Em adição à sanção pecuniária, nos termos do art. 38, VII, da Lei 12.529/2011, as Representadas também ficam obrigadas a: a) se abster de adotar quaisquer medidas que venham a injustificadamente impedir o ingresso e vedar o acesso à Malha Paulista; b) assegurar, em condições objetivas e isonômicas, o acesso à ferrovia e a contratação, com atendimento efetivo, a todos agentes de mercado que manifestem interesse na prestação do transporte ferroviário na Malha Paulista; a. especificamente, caso a Agrovia S.A. manifeste interesse, celebrar em tempo hábil novo contrato de transporte ferroviário, em termos e condições análogos aos que tinham firmado no contrato pretérito;

c) divulgar, em até 15 dias após a publicação da decisão plenária, em seus sites oficiais e comunicar aos seus clientes sobre o teor desta decisão. O descumprimento de qualquer uma das obrigações estipuladas nos itens acima implicará pagamento de multa diária no valor de R$ 200.000,00 por evento e por dia de descumprimento, sem prejuízo da abertura de procedimento administrativo para investigação de eventuais infrações à ordem econômica. Tendo em vista a continuidade no descumprimento, pela Rumo-ALL, ao contrato de transporte ferroviário e que eventual descumprimento pode se configurar como violação aos termos firmados no ACC, determina-se que a douta ProCADE, em sede de acompanhamento de cumprimento ao ACC, oficie a Rumo S.A e a América Latina Logística S.A. para obtenção das seguintes informações e, posteriormente, avalie se a conduta, à luz da análise proposta neste caso, poderia configurar descumprimento ao ACC: (i) Níveis de atendimento aos clientes da Rumo-ALL do transporte ferroviário na Malha Paulista até o Porto de Santos, discriminados mês a mês, nos anos de 2013 a 2017, para exportação de açúcar e outras commodities; (ii) Níveis de atendimento à própria Rumo-ALL do transporte ferroviário na Malha Paulista até o Porto de Santos, discriminados mês a mês, nos anos de 2013 a 2017, para exportação de açúcar e outras commodities;

Determina-se à ProCADE, ainda, que, à luz da condenação ora proposta, seja avaliado eventual descumprimento ao ACC – notadamente, sua Cláusula 2.2[76] –, tendo em vista a constatação do cometimento de abuso de posição dominante, por meio de vedação à infraestrutura essencial e do tratamento discriminatório a rivais. Determina-se também a instauração de novo Processo Administrativo em face da Rumo S.A para apurar a suposta recusa de contratar perpetrada no segmento de elevação portuária, devendo ser juntada aos autos do processo a documentação pertinente já angariada nestes autos. Por fim, determina-se a expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público Federal de São Paulo, nos termos do art. 9º, §2º, da Lei 12.529/2011, e à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), para ciência e eventuais providências julgadas cabíveis. É o voto. Brasília, 3 de novembro de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) __________________________________________________________________ ANEXO Tabela – Composição do Base de Cálculo e Dosimetria [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [1] Nota Técnica nº 7/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE, SEI 0584592, parágrafo 55. [2] Documento SEI 0022458: Cláusula 7.2 do ACC:

“Caso o CADE, com base em relatórios da auditoria, manifestações regulatórias, informações contidas em processos judiciais ou administrativos, constate a adoção de estratégias discriminatórias ou de fechamento de mercado por parte da NOVA COMPANHIA, aplicará à NOVA COMPANHIA as seguintes sanções, sem prejuízo da abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica e das demais cominações legais: (...)” [3] SEI 0619814, item 51. [4] SEI 0627089, item 11. [5] SEI 0829994, item 30. [6] SEI 0842256, item 57. [7] SEI 0842256, item 58. [8] SEI 0829994, item 31. [9] SEI 0829994, item 32. [10] SEI 0829994, item 40. [11] Idem. [12] Idem. [13] Vide: Voto-Relator (SEI 0768825) no Processo Administrativo n º 08012.009581/2010-06, julgado em 12. 08. 2020 pelo Plenário do CADE (SEI 0792232). [14] SEI 0919607, item 13.[15] A Ex-Conselheira Ana Frazão também já discorreu acerca do mesmo entendimento: “Nota-se que, para a instauração de processo administrativo, não é necessário que existam provas irrefutáveis da participação do agente na conduta lesiva à concorrência, sendo suficiente a existência de indícios minimamente consistentes, até porque a existência ou não de infração à ordem econômica se insere na análise de mérito”. Voto da Conselheira-Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009885/2009-21, julgado em 08.04.2015 pelo Plenário do CADE (SEI 0045553).

[17] SEI 0829994 [18] SEI 0619814, 0619830, 0660509, 0686379, 0686380, 0724523, 0732882, 0733042, 0795279, 0795302 e 0887908 [19] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 8 (SEI 0026684). [20] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 45 (SEI 0026684). [21] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 48 (SEI 0026684). [22] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 54 (SEI 0026684). [23] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 55 (SEI 0026684). [24] Parecer 420/2014, item 311 (SEI 0005159) [25] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes;

Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 257 (SEI 0026684). [26] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes; Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 261 (SEI 0026684). [27] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 265. [28] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 305. [29] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, itens 329-330. [30] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 362. [31] SEI 0022458, Cláusula 1.1 [32] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes:

Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 363. [33] Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65, requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL - América Latina Logística S.A., voto do Conselheiro Relator do CADE, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, item 449. [34] SEI 0022458, Cláusula, 8.1 [35] Cláusula 2.2. “As COMPROMISSÁRIAS deverão garantir acesso e utilização das atividades relacionadas à Operação de maneira isonômica e não discriminatória, seja na oferta, na contratação e na prestação de (i) serviços de transporte ferroviário, (ii) serviços de transbordo, (iii) serviço de armazenagem e (iv) serviço de elevação portuária.” (ACC 08700.000871/2015-32). [36] Cláusula 2.37: A NOVA COMPANHIA garantirá a concorrentes a participação mínima de (CONFIDENCIAL) no volume total anual de açúcar elevado nos terminais (T-16 e T-19) da NOVA COMPANHIA no Porto de Santos. § 1º. A utilização de eventual capacidade ociosa nos terminais pela NOVA COMPANHIA não poderá comprometer a garantia fixada na presente cláusula. § 2º. Na hipótese de haver capacidade ociosa, a NOVA COMPANHIA deverá ofertar publicamente o volume ocioso apurado e publicado. Tal oferta pública de volumes será anunciada no sítio eletrônico oficial da NOVA COMPANHIA, com indicação de preço, prazo contratual.

Os interessados terão o prazo de até 30 (trinta) dias para apresentar suas propostas. §3º Não havendo empresas interessadas, tal volume ocioso poderá ser utilizado por Partes Relacionadas além dos limites estabelecidos, nas mesmas condições de preço e prazo ofertados à terceiros. [37] Ato de Concentração n° 08700.005719/2014-65 [38] SEI 0229012, p. 3 [39] SEI 0229012, p. 14 [40] SEI 0802277, item 72. [41] SEI 0802277, item 75. [42] Requerentes: Rumo Logística, Grupo COSAN e América Latina Logística (ALL), julgado em 03.09.2010 [43] SEI 0802277, item 82. [44] Requerentes: Cosan S.A. Indústria e Comércio e Rezende Barbosa S.A., julgado em 10.09.2009 [45] SEI 0802277, item 84. [46] Vide SEI 0458894 [47] SEI 0802277, item 86. [48] SEI 0802277, item 88. [49] SEI 0802277, item 94. [50] OECD, The Essential Facilities Concept, Policy Roundtables, 1996, OCDE/GD(96)113. [51] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas, p. 112-113. [52] GONÇALVES, Priscila Brolio, A obrigatoriedade de contratar como sanção fundada no direito concorrencial brasileiro. 2008. 341 f. Tese. (Doutorado em Direito) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. [53] GONÇALVES, Priscila Brolio, A obrigatoriedade de contratar como sanção fundada no direito concorrencial brasileiro. 2008. 341 f. Tese. (Doutorado em Direito) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. [54] Representante: SDE; Representados:

Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA e Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel de Santos, Cubatão e Guarujá – SINDGRAN, julgado em 18/01/2017. [55] Voto-condutor no Processo Administrativo 08012.000504/2005-15, prolatado pelo então Conselheiro Alexandre Cordeiro (SEI 0293589). [56] De acordo com a SG, em sua Nota nº 07/2019, “embora o modal rodoviário possa ser utilizado em substituição ao ferroviário para transporte de granéis vegetais (incluso o açúcar), tal substituição ocorre com perda de eficiências. Ademais, diversos players apontaram a necessidade de utilização do transporte ferroviário para tornar viável suas operações e apontaram que a utilização do modal rodoviário decorria da insuficiência da oferta e da qualidade do atendimento do transporte ferroviário”. Prossegue a SG dizendo que valia a pena lembrar que “a própria Rumo, nos autos do processo que analisou a operação de criação da empresa, reiteradamente defendeu a preferência do modal ferroviário em relação ao rodoviário para viabilizar uma operação eficiente”, concluindo que não havia substitutibilidade efetiva entre os meios de transporte. [57] SEI 0249573. [58] Ofício 5928/2017/CADE (SEI 0397256). [59] SEI 0312439. [60] SEI 0404712. [61] Portaria nº 120, de 17 de outubro de 2013 [62]SEI 0229013, p. 60 [63] SEI 0948609, p. 14 [64] SEI 0948609, p. 171 [65] SEI 0659894 [66] Anexo ao Ofício nº 58/2017, Processo 50500.020838_2016-22 (SEI 0404746, p. 3).

[67] Anexo à Resposta ao Ofício 6416/17, Nota Técnica nº 044/2017/SUREG/ANTT (SEI 0551787, p. 73). [68] Anexo à Petição, Documento 06 (SEI 0247989, p. 100). [69] Anexo ao Ofício nº 58/2017, Processo 50500.020838_2016-22 (SEI 0404746, p. 225) [70] Anexo às Considerações Finais, Documento 03 (SEI 0468539, p. 96). [71] Anexo às Considerações Finais, Documento 03 (SEI 0468539, p. 95). [72] Anexo à Petição, Documento 9 (SEI 0247989, p. 138). [73] Embora se possa questionar que o período de real interdição foi superior, as próprias Representadas reconhecem que o Pátio de Santa Adélia ficou fora de operação entre 17 de dezembro de 2015 e 9 de abril de 2016. Vide SEI 0309091, doc 5 (Resp. ao Ofício 721/2017). [74] SEI 0934478. [75] O percentual de atualização de 0,1196 foi obtido por meio da subtração do termo final (novembro/2021) do termo inicial (janeiro/2019). Vide: https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/orientacao-tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic#Selicmensalmente. Acesso em 2 nov. 2021. [76] ACC, Cláusula 2.2.: “As COMPROMISSÁRIAS deverão garantir acesso e utilização das atividades relacionadas à Operação de maneira isonômica e não discriminatória, seja na oferta, na contratação e na prestação de (i) serviços de transporte ferroviário, (ii) serviços de transbordo, (iii) serviço de armazenagem e (iv) serviço de elevação portuária” (SEI 0022458).