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SEI/CADE - 0975821 - Nota Técnica Nota Técnica nº 21/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE NOTA TÉCNICA Nº 6/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.004588/2020-47 Representantes: Rappi Brasil Intermediação de Negócios Ltda. (“Rappi”) e Associação Brasileira de Bares e Restaurantes – ABRASEL (“Abrasel”) Advogados: Victor Santos Rufino, Victor Cavalcanti Couto, João Ricardo Oliveira Munhoz, Denis Alves Guimarães e outros. Representada: Ifood.com Agência de Restaurantes Online S. A. (“iFood”) Advogados: Amadeu Ribeiro, Márcio Dias Soares, Ana Paula Tavassi e outros. Terceiro interessado 1: Associação Nacional de Restaurantes Advogado: Denis Alves Guimarães Terceiro interessado 2: Uber do Brasil Tecnologia Ltda. Advogados: Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek e outros Terceiro interessado 3: Sindicato de Restaurantes, Bares e Demais Meios de Alimentação do Município do Rio de Janeiro Advogados: Adauto Fajardo e Rafael Ávila Cardoso EMENTA: Requerimento de intervenção de terceiro interessado. Deferimento. I. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção de terceiro protocolado (SEI 0919546) pela empresa 99Food Delivery Tecnologia Ltda (“99Food”), em 17 de junho de 2021, no âmbito do presente Inquérito Administrativo, que investiga se a Representada supostamente teria cometido as infrações descritas no art. 36, caput, I e §3, III, IV e V da Lei n° 12.529/2011 no mercado online de entrega de refeições[1].

A título de contextualização do presente pedido, em 25/09/2020, a SG recebeu representação (SEI 0809941) da empresa Rappi Brasil Intermediação de Negócios Ltda (“Rappi” ou “Representante”) em desfavor de iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. (“iFood” ou “Representada”) alegando o cometimento das infrações descritas no art. 36, caput, I e §3, III, IV e V da Lei n° 12.529/2011 no mercado online de comida. Em março de 2021, a SG entendeu presentes os requisitos da Medida Preventiva e decidiu delimitar o escopo da Medida Preventiva para intervir de maneira imediata como forma de evitar danos irreparáveis ou de difícil reparação à livre concorrência. Deste modo, com fulcro no art. 13, XI, da Lei n° 12.529/2011. Após a concessão da medida preventiva, a SG converteu o Procedimento Preparatório de Inquérito em Inquérito Administrativo e foram admitidos 3 (três) terceiros interessados, a saber, a Associação Nacional de Restaurantes (“ANR”), a empresa Uber do Brasil Tecnologia Ltda (“Uber”), e o Sindicato de Restaurantes, Bares e Demais Meios de Alimentação do Município do Rio de Janeiro (“SindRio”), conforme Despacho SG n° 404 (SEI 0881165) e Nota Técnica n° 6/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE (0881115). Nesse contexto da instrução ora realizada pela SG, a 99Food requer seu ingresso como terceira interessada. É o relatório.

II - DA ANÁLISE II.1 – Terceiro Interessado em Processo Administrativo em Sentido Estrito A figura do terceiro interessado em processos concorrenciais, no âmbito do Cade, encontra-se prevista no artigo 50, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, que assim dispõe sobre essa figura jurídica: "Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990." Além do atendimento ao art. 50 da Lei nº 12.529/2011, restando a admissão de terceiros interessados condicionada aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos, a admissão constitui uma discricionariedade do Superintendente-Geral, fundada em critérios de conveniência e oportunidade para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada. Tratando-se de pedido de admissão do terceiro interessado em processo administrativo em sentido estrito (sancionatório, como o presente inquérito para investigar conduta anticompetitiva), conforme precedentes desta SG e do Tribunal Administrativo do CADE, alguns pontos merecem destaque para a presente análise[2]: Legitimidade:

analisa-se o terceiro interessado e são identificados os argumentos de direitos ou interesses[3] potencialmente afetados pela decisão, além de como a decisão do Cade afetaria tais interesses[4] [5]; Colaboração que seja útil à investigação no sentido de contribuir para o convencimento da autoridade sobre pontos controversos[6]; Momento e pertinência do pedido: apesar de não haver prazo estipulado para a apresentação da habilitação de terceiros em processos administrativos sancionatórios em sentido estrito (para apuração de conduta anticoncorrencial), o CADE analisa a conveniência e oportunidade do momento processual do pedido[7]; A título de complementação, sobre a utilidade da contribuição para o Cade, vale mencionar que a SG, no PA 08700.005770/2015-58 (SEI 0131742), estabeleceu que: As alegações deduzidas pelo interveniente deverão ater-se especificamente ao objeto do processo administrativo destinado à imposição de sanções em razão da suposta prática de infrações contra a ordem econômica; Cabe à autoridade antitruste avaliar a relevância ou não das contribuições dadas pelo terceiro para o julgamento do processo administrativo; A autoridade condutora do processo administrativo tem a prerrogativa de velar pela adequada tramitação do feito, de modo a evitar que a intervençã o de um terceiro prejudique o regular andamento dos processos.

Ainda, cabe ressaltar que o fato de terceiros eventualmente poderem ter sido difusamente afetados por uma conduta anticompetitiva não pode ser, por si só[8], elemento suficiente para justificar a habilitação formal nos autos como terceiro interessado. Isso porque, como regra, todos os processos que tramitam nesta autoridade antitruste afetam, potencialmente, interesses difusos, de inúmeros e incontáveis agentes. Há de haver, portanto, justificativas mais profundas a fundamentar o pedido de habilitação como terceiro interessado. A 99Food é uma plataforma tecnológica que realiza intermediação de entrega de refeições, conectando clientes, restaurantes e entregadores-parceiros, de forma a proporcionar soluções para o mercado de plataformas digitais de delivery de refeições. Atualmente, a 99Food está presente em cerca de vinte cidades e é operada, desde 2019, pela 99, que, por sua vez, é uma empresa de tecnologia fundada em 2012, a qual opera aplicativos móveis de soluções de logística e intermediação, atuando nos mercados de transporte individual urbano em mais de mil cidades brasileiras. Depreende-se, portanto, que a empresa representa uma parcela considerável do mercado citado e que, diante disso, é compreendida como uma representante dos interesses difusos compreendidos por empreendimentos que seguem este modelo de negócio, podendo, nesse sentido, ser considerada como uma terceira interessada legitimada.

Vale ressaltar que a habilitação da 99Food como terceira interessada pressupõe a efetiva e relevante colaboração por parte da empresa para com as investigações do presente Inquérito. Essa deve ser concretizada a partir do fornecimento de documentos e informações consideradas relevantes para a instrução processual. De acordo com a empresa, o objetivo da 99Food é contribuir para a instrução do presente Inquérito Administrativo com informações e argumentos relacionados com a conduta investigada pelo Cade no mercado online de entrega de comidas. Assim, no presente caso, é notória a legitimidade e relevância da participação da 99Food. Isso se deve ao fato de haver não só convergência temática e de modelo de negócio em questão, mas também diante do fato de a requerente encontrar-se em posição privilegiada para contribuir ativamente com a instrução do Inquérito, no que concerne às preocupações das representantes em torno do estabelecimento de dificuldades para a devida atuação de concorrentes e a necessidade de a SG avaliar a possibilidade de existência de barreiras à concorrência. Por fim, entende-se que a 99Food demonstrou ser uma empresa que pode ser afetada pela decisão a ser tomada pelo Cade no âmbito do presente IA.

Ademais, entende-se que a sua admissão atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011 e que o agente em questão, por ser um player que atua no mercado de delivery de comidas por aplicativo, pode contribuir com informações importantes para a investigação ora empreendida. Em relação ao momento de apresentação do pedido, no caso destes autos, apesar de estarmos em fase de inquérito administrativo que busca, de forma inquisitorial, coletar elementos factuais e probatórios que permitam à autoridade concorrencial formar sua conclusão quanto à existência de conduta unilateral por parte da Representada, entende-se conveniente e oportuno o ingresso do terceiro[9]. Cumpre, a seguir, analisar a delimitação do âmbito de intervenção nos presentes autos.

II.3 – Do Pedido de Acesso aos Documentos de Acesso Restrito Inicialmente, cabe ressaltar que a delimitação[10] do acesso de terceiros habilitados aos autos restritos, principalmente em sede de inquérito administrativo para imposição de sanção administrativa, assume inegável relevância ao Cade, “na medida em que o direito de acesso aos autos e termos processuais pelos interessados deve compatibilizar-se com a consagração de um sistema jurídico de proteção a informações confidenciais no âmbito da defesa da concorrência.”(PA n° 08700.007351/2015-51, SEI 0171287) Ademais, a tutela da concorrência, em muitos casos, envolve a análise de informações e documentos que inegavelmente estão a afetar segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o efeito de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema relativo à confidencialidade pela legislação antitruste, de modo a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse acarretar prejuízos a agentes econômicos determinados ou mesmo às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado.

Nesse ponto, vale ressaltar que tanto a Lei nº 12.529/2011[11] determinou ao Cade a observância ao sigilo legal das informações a que tiver acesso, quanto outras legislações que afetam a atuação da instituição, como a Lei n° 9.279/1996[12] (Lei de Propriedade Industrial), Lei nº 12.527/2011[13] e Decreto nº 7.724/2012[14]. Ademais, a preservação da confidencialidade das informações prestadas no âmbito do Inquérito Administrativo é uma prerrogativa essencial que deve ser observada pelo Cade e não representa violação ao exercício do contraditório ou aos princípios de transparência e publicidade que regem a atuação da Administração Pública[15]. Diante das razões apresentadas, sugere-se que o pedido de intervenção de terceiros formulado seja deferido e que a 99Food seja admitida como terceira interessada nos presentes autos. Contudo, entende-se que não deve ser concedido o acesso aos documentos destacados como de acesso restrito aos Representados[16], de modo a garantir que a intervenção não prejudique a adequada tramitação do feito, limitando o acesso da interveniente da seguinte forma[17]: as intervenientes poderão acompanhar o andamento do Procedimento Preparatório por meio do sistema SEI;

as intervenientes poderão ter acesso às versões públicas das Notas Técnicas proferidas pela SG/Cade, bem como a todos os demais documentos e atos processuais que venham a ser juntados nos autos públicos do feito - ressaltando que o Cade gera versões públicas, quando cabível, de todos os documentos relevantes juntados aos autos ao longo da instrução; e as intervenientes, querendo, poderão se manifestar sobre referidas Notas Técnicas ou outros documentos e atos processuais a que tenham acesso, o que deverá ser feito nos autos públicos do presente Procedimento Preparatório, sem prejuízo de apresentarem versão de acesso restrito das manifestações, quando aplicável, nos termos do Regimento Interno do Cade. Por fim, havendo a possibilidade citada de manifestação posterior por parte de qualquer uma das terceiras interessadas em relação à disposição adicional de informações, vale ressaltar, que, em regra, os documentos e informações disponibilizados serão os autos públicos, que poderão ser acessados via SEI, preservando a colaboração na instrução processual e seu melhor interesse[18]. III – CONCLUSÃO Diante das razões apresentadas, sugere-se que o pedido de terceiros formulado seja deferido e que a 99Food seja admitida como terceiro interessado apto a intervir no presente Inquérito Administrativo.

Contudo, entende-se que não deve ser concedido o acesso aos documentos destacados como de acesso restrito a Representada, de modo a garantir que a intervenção não prejudique a adequada tramitação do feito, limitando o acesso da interveniente na mesma linha decidida na Nota técnica SG que analisou o pedido das demais terceiras interessadas (SEI 0881115). Assim, pode-se concluir que para que a intervenção não prejudique a adequada tramitação do feito[19]: a interveniente poderá acompanhar o andamento do Procedimento Preparatório por meio do sistema SEI; a interveniente poderá ter acesso às versões públicas das Notas Técnicas proferidas pela SG/Cade, bem como a todos os demais documentos e atos processuais que venham a ser juntados nos autos públicos do feito; a interveniente, querendo, poderá se manifestar sobre referidas Notas Técnicas ou outros documentos e atos processuais a que tenham acesso, o que deverá ser feito nos autos públicos do presente Inquérito Administrativo, sem prejuízo de apresentar versão de acesso restrito das manifestações, quando aplicável, nos termos do Regimento Interno do Cade. Essas as conclusões. [1] Observe-se que, além do ingresso como terceiro interessado, a 99Food requer que seja realizada modulação do escopo da Medida Preventiva.

Ressalte-se que tal pedido será analisado em momento oportuno ao longo da instrução do presente IA, juntamente com pedidos de reformulação dos termos da medida preventiva apresentados outros players, incluindo a Representada. [2] O entendimento relativo a processos administrativos sancionadores está consoante à jurisprudência do Tribunal Administrativo do CADE, conforme podemos observar do boletim informativo da jurisprudência do Tribunal do Cade, no qual há precedente sobre Ato de Concentração, que deve ser analisado com os seguintes requisitos: i) titularidade de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão (art. 118, caput, do RiCade); ii) apresentação de todos os documentos e pareceres necessários à comprovação de suas alegações (art. 118, §1º, do RiCade); iii) pertinência com os fins da análise do Ato de Concentração (art. 118, §6º, do RiCade). Ademais, nos termos do art. 42 do RiCade, a prática dos atos processuais por eventual Terceiro Interessado possui um quarto requisito essencial: iv) limitar-se-á aos casos em que a Autoridade Competente julgar oportuna e conveniente à instrução processual. [3] P. ex., PA n° 08012.013467/2007-77, voto do Conselheiro Marcio de Oliveira (SEI 0174992); PA n° 08700.004633/2015-04, Nota Técnica SG nº 68/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0234587). [4] P. ex., entendimento disposto no Ato de Concentração n° 08700.002792/2016-47, Nota Técnica SG nº 14/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0195579), homologada pelo Despacho SG nº 524/2016.

[5] P. ex., a SG manifestou, em outra oportunidade, que a admissão de um terceiro interessado nos autos de um processo administrativo tem por fim permitir “que agentes externos ao processo, cujos interesses ou direitos possam ser afetados pelo desfecho do caso, contribuam para ampliar o espectro da análise e para o adequado entendimento da autoridade antitruste sobre pontos controvertidos do processo, por meio do fornecimento de elementos, dados e informações pertinentes ao tema em análise. No entanto, é necessário que o interessado evidencie a existência do interesse jurídico na investigação e demonstre como a decisão do Cade pode lhe afetar.” (Grifo nosso, Nota Técnica SG nº 1/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0704961)). [6] P. ex, no PA nº 08700.008182/2016-57 (SEI 0363103), em que consta “Analisando-se o requerimento protocolado pela IMCOPA, observa-se que, não obstante a alegação de que a Requerente poderia auxiliar com a apuração de como os agentes econômicos foram prejudicados e quais operações foram afetadas pelo suposto cartel, não foi especificado de que forma a companhia poderia colaborar com a presente investigação, o que demonstra a ausência de um dos critérios para ingresso de terceiro nos autos, qual seja, a contribuição para o convencimento da autoridade, conforme acima exposto”. No mesmo sentido, ver PA nº 08700.008182/2016-57 (SEI 0421549). [7] P.

ex., no PA nº 08012.010338/2009-99 (SEI 0363103), em que consta que “tendo em vista o estado avançado do presente feito, sugere-se o indeferimento do pedido formulado pela empresa Itautec por não se vislumbrar utilidade para instrução do feito, sem prejuízo de que tais pedidos sejam renovados perante o Tribunal”. No mesmo sentido: PA nº 08012.002414/2009-92 (SEI 0310761); PA nº 08012.002414/2009-92 (SEI 0310761); PA nº 08012.001518/2006-37, Despacho Decisório 11/2018/GAB2/CADE (SEI 0487831). [8] Entendimento da SG exposto no PA nº 08700.004633/2015-04 (SEI 0234587), Nota Técnica SG nº 68/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE. [9] Conforme entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) "a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo", além de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". Parecer nº 143/ 2014 - PFECADE/PGF/AGU (SEI 0096262, pág. 60), Ato de Concentração nº 08700.002772/2014-04, Requerentes: Araucania Participações Ltda e CTIS Tecnologia S. A. [10] Delimitação de acesso para terceiros admitidos: PA n° 08012.007443/1999-17 (8º vol, p. 2392); IA n° 08700.011102/2013-06 (7º vol, p. 1340); [11] “Art.

9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso. Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: (...) §1º Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá: I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; (...) Art.44.

o qual impõe a pena de multa pecuniária ao funcionário público que disseminar, indevidamente, "informação acerca da empresa", quando coberta por sigilo, de modo a permitir a conclusão segundo a qual o ordenamento jurídico atualmente em vigor manteve a proteção às informações empresariais tidas como sigilosas. Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade.” (grifo nosso) [12] Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos o0u a que teve acesso mediante fraude. [13] Art. 22.

O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público. [14] Art. 5º. Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. § 2º. Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos(grifo nosso). [15]Entendimento disposto no AC n° 08700.002724/2020-64 referente ao processo nº 08700.002724/2020-64: “Destaca-se ainda que a não divulgação das informações solicitadas não representa violação ao exercício do contraditório ou aos princípios de transparência e publicidade que regem a atuação da Administração Pública. A preservação da confidencialidade de documentos e informações prestadas pelos agentes econômicos constitui exercício de prerrogativa por parte deste Conselho amparado pelo art. 51 do RICADE , art.

22 da Lei nº 12.527/2011 e art. 6º, inciso I e art. 5º, § 2º, do Decreto nº 7.724/2012.” [16] A delimitação de acesso a autos restritos foi realizada em outros processos administrativos do Cade, conforme sua jurisprudência: PA n° 08700.007351/2015-51. [17] Precedentes: PA n° 08700.007396/2016-14 (SEI 0547583); PA n° 08700.003006/2017-18 (SEI 0546907); PA n° 08700.008182/2016-57 (SEI 0298208); [18] Entendimento disposto no Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51 e no Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04. [19] Precedentes: PA n° 08700.007396/2016-14 (SEI 0547583); PA n° 08700.003006/2017-18 (SEI 0546907); PA n° 08700.008182/2016-57 (SEI 0298208);