Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002922/2021-17

SEI/CADE - 0976999 - Parecer PARECER Nº 10/2021/CGAA4/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.002922/2021-17 Requerentes: Sony Music Entertainment Brasil Ltda. e Globo Comunicação e Participações S.A Advogados: André Marques Gilberto, Natali de Vicente Santos, Marcio Dias Soares, João Marcelo da Costa e Silva Lima, Beatriz Bellintani e outros. Terceiros interessados: Universal Music Ltda. (Universal) Advogados: pela Universal, Leonardo Maniglia Duarte, Ana Valéria Nascimento Fernandes e outros. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento ordinário. Requerentes: Sony Music Entertainment Brasil Ltda. e Globo Comunicação e Participações S.A. Sobreposição horizontal nos mercados relevantes de edição musical, de música gravada e de eventos musicais ao vivo. Reduzidas barreiras à entrada. Rivalidade efetiva. Reduzida probabilidade de exercício de poder de mercado. Aprovação sem restrições. SUMÁRIO Requerentes Empresa Compradora Sony Music Entertainment Brasil Ltda (SME) Empresa Vendedora Globo Comunicação e Participações S.A. (Globo) Empresa-Alvo Som Livre Ltda.

(Som Livre) Descrição da operação Considerações iniciais Terceiro interessado Mercado relevante Considerações iniciais Agentes Dimensão produto Mercado de Edição Musical Mercado de Música Gravada Mercado de eventos musicais ao vivo Dimensão geográfica Conclusão quanto aos mercados relevantes Possibilidade de exercício de poder de mercado Metodologia dos dados Sobreposições horizontais Integrações verticais Mercado de edição musical Mercado de música gravada Mercado de eventos musicais ao vivo Probabilidade de exercício de poder de mercado Considerações iniciais Entrada Rivalidade Eficiências Cláusula de não concorrência Conclusão versão pública REQUERENTES Empresa Compradora Sony Music Entertainment Brasil Ltda (SME) A SME é uma empresa global de música que conta com uma ampla gama de artistas nacionais e internacionais. A SME é subsidiária integral da Sony Corporation of America, com sede em Nova York. No Brasil, a SME está sediada no Rio de Janeiro, com filial em São Paulo. A SME faz parte do Grupo Sony, que atua em diversos setores empresariais em todo o mundo, incluindo eletrônicos (áudio, vídeo, televisão, câmeras digitais, câmeras de vídeo, smartphones, tablets, semicondutores e componentes), jogos (consoles e software), entretenimento (filmes, programas de TV, música gravada e edição musical) e serviços financeiros (seguro de vida e serviços bancários).

A empresa controladora do Grupo Sony – Sony Group Corporation – é uma companhia de capital aberto, registrada nas Bolsas de Valores de Tóquio e Nova York com sede no Japão. No Brasil a SME atua no mercado musical produzindo e distribuindo fonogramas [1] e provendo serviços diversos a artistas contratados[2] . Além da SME duas outras empresas da Sony com atividades no Brasil participam da Operação: i) IODA Brasil Distribuição de Conteúdo Digital Ltda. (IODA), e; Sony Music Publishing (Brazil) Edições Musicais Ltda. (SMP). A IODA é uma distribuidora online de música e prestadora de serviços de marketing para artistas independentes, subsidiária integral da The Orchard, a qual, por sua vez, é subsidiária integral da Sony Music com 45 escritórios ao redor do mundo. A SMP é a subsidiária brasileira do braço de edição musical do Grupo Sony. Empresa Vendedora Globo Comunicação e Participações S.A. (Globo) A Globo é uma subsidiária integral das Organizações Globo Participações S.A. (OGP) e faz parte do Grupo Globo, grupo brasileiro de mídia diversificada que atua em diversos segmentos da indústria, como radiodifusão, produção de conteúdo, programação de conteúdo para TV por assinatura, mídia impressa e serviços de internet, incluindo conteúdo digital e negócios de distribuição de conteúdo multiplataforma. Empresa-Alvo Som Livre Ltda.

(Som Livre) A Som Livre foi criada em 1969 com o objetivo principal de disponibilizar ao público as trilhas sonoras das telenovelas e minisséries da Rede Globo.O negócio Som Livre é composto pelas empresas Sistema Globo de Edições Musicais Ltda. (SIGEM), Comercial Fonográfica RGE Ltda. (RGE) e Zende Serviços de Entretenimento Ltda. (Zende), que atuam, respectivamente nos segmentos de música gravada, edição musical e eventos musicais ao vivo, incentivando a Música Popular Brasileira, desenvolvendo talentos e prestando suporte à carreira de artistas tradicionais e consagrados. Além dessas também integra o Negócio-Alvo a Fluve Digital Ltda. (Fluve), a qual presta serviços de distribuição independente. Quadro 1 – Aspectos formais da operação Operação foi conhecida? Sim. Taxa processual foi recolhida? Sim. GRU (SEI 0913513). Despacho Ordinatório SECONT (SEI 0913917). Data de notificação ou emenda 03 de junho de 2021. Data de publicação do edital O Edital nº 280, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 15 de junho de 2021. Fonte: Elaboração própria. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Considerações iniciais A operação consistirá na aquisição, i) pela IODA, do controle unitário da Fluve; ii) pela SMP, de 99,9998% da participação societária da NewCo Editora Musical (a qual permanecerá com 0,0002% de sua participação societária mantida pela NewCo Holding, e; iii) pela SME da participação unitária da NewCo Holding.

Até a data do fechamento da Operação a Globo e subsidiárias supracitadas passarão por reorganização societária para que: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. A estrutura societária do negócio alvo antes e após a Operação é ilustrada na Figura 1. Figura 1 : Estrutura societária do negócio alvo antes e após a Operação [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: Formulário de Notificação de AC (versão de acesso restrito) (SEI 0913512). Elaboração própria. Conforme disposto no Contrato, por suas aquisições, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. As Requerentes apontam que a Operação reforçará a relação vertical existente [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] entre a Som Livre e a The Orchard,[3] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], que permanecerá inalterada após a Operação. A Operação resultará em sobreposição horizontal das atividades de música gravada, edição musical e eventos musicais ao vivo da Som Livre e da SME e SMP no Brasil. Ademais, reforçará a relação vertical existente entre a Som Livre e The Orchard (Orchard), empresa independente de distribuição de música gravada pertencente a Sony, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. TERCEIRO INTERESSADO Em 30 de junho de 2021, foi apresentado, tempestivamente, pedido de habilitação como terceiro interessado (SEI 0925893) pela empresa Universal Music Ltda. (Universal). A empresa integra o grupo Universal, atuando no desenvolvimento e promoção de artistas, assim como na gravação de suas músicas.

O grupo também tem atividades em outras áreas, tais como música online, publicação de música, gerenciamento de artistas, merchandising e gerenciamento de eventos. A postulante informa ser concorrente das Requerentes nos mercados afetados pela Operação e aduz possuir legitimidade para figurar como terceira interessada no presente processo, visto que a operação em análise, caso aprovada, tem o potencial de prejudicar seus interesses, resultando em: i) eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante; ii) reforço da posição dominante detida pela SME, e; iii) dominação dos mercados relevantes afetados. A Nota Técnica n° 12/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0925960), de 16 de julho de 2021, opinou pelo deferimento do pedido, sendo acolhida pelo Despacho SG n° 930/2021 (SEI 0926035). As preocupações concorrenciais apresentadas pelo terceiro interessado foram devidamente consideradas ao longo deste Parecer. MERCADO RELEVANTE Considerações iniciais Como descrito no Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade, “[a] delimitação do [Mercado Relevante] é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade (entre outras) da empresa resultante da operação”.

A importância desta definição na análise de Atos de Concentração concerne a necessidade de delimitar o espaço concorrencial onde será focada a investigação e, consequentemente, a própria análise. Neste sentido, esta seção faz uso das informações trazidas pelos agentes oficiados ao longo da instrução, associadas à apreciação da cadeia de valor e dos agentes relevantes do mercado apresentada, assim como à jurisprudência do Cade e outros órgãos, para a definir o Mercado Relevante (MR) da operação. O mercado musical é composto pela indústria musical e pelos consumidores intermediários e consumidores finais de obras musicais, obras literomusicais e fonogramas[4] . A indústria musical é formada por indivíduos e organizações que obtêm receita por meio da exploração de direitos sobre obras musicais e fonogramas – diretamente, através da composição, publicação, interpretação, gravação, distribuição e licenciamento dessas obras, ou, indiretamente, provendo serviços legais, contábeis, analíticos, logísticos e de planejamento e gerenciamento de carreiras, entre outros, aos detentores desses direitos. Historicamente a indústria passou por três fases distintas, caracterizadas pelos meios através dos quais a música era majoritariamente comercializada e pela relevância das fontes de receita provenientes das obras musicais[5] .

Na primeira fase, antes do advento da gravação sonora, o consumo de música só era possível por meio da interpretação ao vivo – pública, no caso das performances que aconteciam em casas de ópera, teatro, clubes, ou espaços comunitários como ruas e praças, ou privada, em saraus musicais ou mesmo interpretações domésticas individuais. Assim, nesta fase o retorno financeiro das obras provinha, essencialmente, da publicação de suas partituras por editoras musicais e da venda de ingressos para apresentações. A segunda fase, remete às primeiras décadas do século XX, quando o desenvolvimento tecnológico e a popularização das tecnologias de gravação e reprodução sonoras passaram a possibilitar a disseminação do registro de interpretações musicais em meios físicos (e.g., cilindro de cera, vinil etc.). Essa evolução deu à audiência a oportunidade de consumir música não somente por meio de interpretações ao vivo, mas também adquirindo o registro sonoro de tais interpretações – sua gravação –, que poderia ser reproduzido ao gosto do consumidor, no conforto de sua casa, desde que ele possuísse o equipamento adequado. O modelo de negócios desta segunda fase da indústria era baseado, portanto, na venda da propriedade de gravações de interpretações de obras musicais em meio físico para consumo privado.

Não obstante a evolução da mídia ao longo do século – vinil, fita magnética, CD ou DVD, eram alguns dos formatos – é importante notar que este modelo trazia, inerente a si, o desafio financeiro e logístico de financiar a fabricação do produto físico e fazer com que ele chegasse ao consumidor final, fosse por meio de intermediários (e.g., varejistas) ou de maneira direta (e.g., compra por catálogo). A aceleração da revolução digital, com o aumento exponencial das capacidades de armazenamento e transmissão de dados, assim como a diminuição dos seus custos[6] , permitiu o surgimento de lojas de música online a partir do início dos anos 2000[7] . Essa inovação, aliada à simplificação e barateamento do processo de gravação e à popularização de equipamentos para a reprodução de arquivos digitais de áudio (e.g., smartphones, MP3 players etc.), simplificou e barateou o processo de distribuição de obras musicais, diminuindo barreiras à entrada no mercado. Ainda assim, observa-se que, apesar de essas mudanças terem gerado transformação significativa no meio de consumir música num espaço de tempo relativamente curto, o modelo de negócios característico da segunda fase da indústria, baseado na propriedade de obras musicais pelo consumidor para seu usufruto, continuou o mesmo, mudando apenas a forma da distribuição e armazenamento desta propriedade, que passou do formato físico (vinil, CD etc.) para o digital (download[8] de arquivos).

A popularização dos serviços de streaming[9] , a partir da década de 2010, definiu o início da terceira fase da indústria musical, caracterizada pela venda ao consumidor final do acesso à obra musical, diretamente, por meio do pagamento de assinatura, ou indiretamente, através da exibição de propagandas pagas por anunciantes durante a fruição do serviço. Nesse modelo de negócio as gravadoras passaram a oferecer aos consumidores, através das plataformas de streaming, a possibilidade de usufruir de todo o seu catálogo de obras sem que obtivesse a propriedade de nenhuma delas por meio da compra e download definitivo de arquivos digitais. É mister notar que, não obstante a transição de paradigmas mercadológicos ao longo dessas fases – em especial a última, quando se passou da fruição da música enquanto mídia física/propriedade para sua fruição por meio do acesso à mídia digital – o caminho basilar para a obtenção de receita com obras musicais continua o mesmo. O que mudou, como será detalhado nas próximas seções, foram os agentes que participam de cada etapa deste caminho e seu poder relativo dentro do mercado musical. Da mesma forma, a evolução do modelo de negócio ao longo do tempo não extinguiu a oferta de produtos e serviços dominantes sob paradigmas anteriores, mas alterou seu valor como fonte de receita na indústria.

Obras musicais em formato físico, apresentações ao vivo, partituras e outros produtos e serviços continuam sendo ofertados num mercado predominantemente digital. Entretanto, a variação de sua utilidade estratégica dentro deste modelo de negócio fomentou uma mudança do balanço de forças entre seus agentes. Agentes No Brasil o mercado musical abarca autores, editoras musicais, sociedades de gestão coletiva e ECAD, intérpretes, músicos, gravadoras, distribuidoras, produtoras de eventos, consumidores intermediários e consumidores finais. Autores Segundo as requerentes, autores são aqueles que criam a obra musical – geralmente compositores, que escrevem a música, e letristas, que escrevem as letras das obras. Editores Musicais As editoras musicais têm como atividades principais a aquisição, administração e exploração de direitos autorais de obras musicais. A aquisição de direitos é feita por meio de contratos celebrados com seus detentores originais, os autores, nos quais são estabelecidos os termos da transferência dos direitos, da administração de seu portfólio e de sua remuneração[10] . Quanto à sua exploração, existem cinco categorias de direitos que podem ser licenciados ou cedidos: direitos fonomecânicos, necessários para uma gravadora produzir fonogramas contendo interpretação de obra musical, inclusive quando o próprio autor for o intérprete;

direitos de sincronização, cedidos a agências de publicidade, produtoras audiovisuais e afins para a inclusão de obras musicais em produções audiovisuais como filmes publicitários, obras cinematográficas ou obras audiovisuais de televisão; direitos gráficos, exigidos para a reprodução da música em partituras, songbooks e similares impressos; direitos digitais, necessários para a distribuição e/ou disponibilização de obras musicais em plataformas digitais para download e/ou streaming, e; direitos de execução pública, cujo licenciamento é obrigatório para a comunicação ao público de obras musicais por meio, por exemplo, de empresas de radiodifusão (emissoras de rádio ou televisão), canais de TV paga, sessões de cinema, ou quaisquer outros locais de frequência coletiva que se valham da execução musical, como casas de show, restaurantes, ou até mesmo festas de casamento. Uma mesma obra normalmente gera receita através do licenciamento de dois ou mais destes direitos simultaneamente. As editoras, por via de regra, licenciam ou cedem tais direitos, mediante negociação direta de preços e outros termos contratuais, a quaisquer interessados que pretendam fazer uso comercial de uma ou mais músicas do catálogo administrado – com exceção das licenças para execução pública, as quais, como detalhado abaixo, são concedidas, por força de lei, exclusivamente por meio das sociedades de gestão coletiva. Sobre o relacionamento entre editoras e autores, cabe ainda ressaltar que:

ele pode se dar de maneira direta, no caso de contratos celebrados entre as duas partes, ou de maneira indireta, no caso de contratos firmados com outras editoras para a administração do seu catálogo; além das atividades básicas mencionadas – especificamente, aquisição, administração e exploração de direitos autorais de obras musicais – incluem-se entre as tarefas típicas das editoras, de acordo com seu porte e capacidade financeira, a promoção e marketing destas obras e a divulgação de seus autores, assim como o financiamento de alguns deles por meio de adiantamentos sobre os direitos licenciados; autores que por qualquer razão não têm relação contratual com uma editora – ou, ao menos, preferem não manter relacionamento direto elas – podem atuar no mercado como self-publishers, explorando diretamente os direitos autorais de suas obras[11] . Associações de gestão coletiva e ECAD O artigo 99 da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (Lei de Direitos Autorais – LDA) determina que a arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais, obras literomusicais e de fonogramas seja feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares, as quais devem unificar a cobrança em um único escritório central para arrecadação e distribuição, que funciona como ente arrecadador com personalidade jurídica própria.

Essas associações de gestão coletiva de música são instituições que representam, junto ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), titulares de direitos autorais[12] sobre obras musicais, literomusicais e fonogramas, em diferentes setores da indústria – i.e., compositores, intérpretes, músicos, editoras musicais e gravadoras. Essas associações atuam no cadastro de artistas e seus repertórios – obras musicais e fonogramas – e compartilhamento dessas informações com o ECAD para que seja feita a apuração correta das músicas executadas em locais públicos e dos respectivos titulares de seus direitos, a fim de que estes recebam o devido pagamento. O ECAD é uma instituição privada sem fins lucrativos, administrada atualmente por sete associações de gestão coletiva[13] , cujo objetivo é centralizar a identificação, arrecadação e distribuição dos direitos autorais de execução pública musical no Brasil, nos termos da LDA. O cálculo do pagamento pelo direito de execução pública é feito com base em critérios definidos em Assembleias Gerais do ECAD pelas associações de música que compõem a instituição e registrados no Regulamento de Arrecadação[14] do ECAD e em sua Tabela de Preços[15] . A definição do valor considera fatores como o local em que a música é tocada, sua importância para o negócio, o ramo de atividade, tipo de utilização musical e região socioeconômica do estabelecimento.

Arrecadados os pagamentos, o ECAD retém 10% do valor e realiza a distribuição dos recursos remanescentes para as associações de gestão coletiva. Estas, por sua vez, recolhem para si 5% do valor original, a título de custeio de suas atividades, e utilizam os 85% restantes para remunerar autores, intérpretes e demais filiados titulares de direitos. Intérpretes e músicos Intérprete é o artista – ou artistas, no caso de um grupo – que faz a comunicação da obra musical ao público, sendo a interpretação “o produto da elaboração intelectual do intérprete e, como tal, reflexo de sua personalidade indissoluvelmente ligado a ela”[16] . O direito autoral sobre a fixação fonográfica[17] desta interpretação se justifica, portanto, porque, como coloca Bianchi[18] : [...] a interpretação musical não é absoluta. Se ela fosse absoluta, o intérprete não existiria. Uma única gravação poria fim à interpretação. A música é um objeto presente que se modifica em todo o momento de acordo com a personalidade e a sensibilidade de cada pessoa. Músicos são frequentemente contratados ad hoc pela gravadora para complementar o intérprete na execução de arranjos da obra musical[19] , sem que necessariamente tenham participação fundamental na sua interpretação.

É comum, nesses casos, que os músicos assinem um contrato de cessão de todos os seus direitos conexos sobre o fonograma em troca de um pagamento único, apesar de ser possível que alguns, eventualmente, mantenham o direito de participar dos rendimentos gerados pela exploração econômica das gravações que participam. Gravadoras A atividade principal das gravadoras é produzir fonogramas com o registro da interpretação de obras musicais e distribuí-los para consumo, mediante pagamento dos usuários finais. Para isso é necessário, primeiro, ter à disposição uma estrutura de gravação – estúdio e profissionais para manejá-lo, licença dos direitos fonomecânicos de obras musicais e intérpretes e músicos para sua performance. Complementarmente, é necessário que a gravadora disponha de recursos para confeccionar cópias do fonograma e fazer com que elas alcancem o consumidor final – o mais rápido possível, no caso de lançamentos, dado o ciclo de vida relativamente curto das ações promocionais. Além dessas atividades básicas, a gravadora habitualmente oferece aos artistas contratados apoio artístico e comercial por meio de serviços de label, para que possam desenvolver suas carreiras.

Por fim, também é parte inerente ao negócio das gravadoras a descoberta e contratação de outros artistas com potencial comercial para o seu portfólio, o que é feito por meio da busca de talentos em locais e eventos de música de pequena escala (bares, festas etc.), análise de trabalhos enviados para a gravadora ou publicados na internet por artistas ainda sem contrato e captação e persuasão de artistas já contratados por concorrentes para que troquem de gravadora. Sob o modelo de negócio da segunda fase da indústria musical, baseado na propriedade da música gravada em mídia física, o financiamento da produção de um álbum demandava uma grande capacidade financeira por parte das gravadoras, já que era necessário incorrer em diversos gastos não recuperáveis, como custos de gravação (que poderiam ser diluídos mais ou menos, de acordo com o sucesso de vendas do álbum), custos de impressão e envio a varejistas de álbuns que poderiam ou não ser vendidos (e, frequentemente podiam ser devolvidos pelos varejistas, com recuperação total ou parcial de seus gastos, caso não fossem), ou os custos de promoção e merchandising de lançamentos, os quais, numa época pré-digital, envolviam necessariamente a impressão de material e campanhas locais, mesmo em mercados relativamente pequenos.

Ademais, a distribuição física exigia estruturas que permitissem estocar e enviar rapidamente produtos a inúmeros varejistas geograficamente dispersos, para que eles pudessem suprir a demanda de seus territórios. Grandes gravadoras – que podiam diversificar seus riscos num portfólio maior e mais variado de artistas, tinham volume de vendas que lhes possibilitava tirar proveito de economias de escala e maior capacidade financeira para bancar os custos inerentes ao negócio – eram naturalmente mais adaptadas a essas características do mercado. Esse contexto levou a uma concentração cada vez maior do setor em nível global, até que restassem atualmente apenas três megagravadoras com atuação mundial, denominadas majors: Universal Music Group, Sony Music Entertainment, e Warner Music Group[20] . Apesar desta tendência à concentração da produção fonográfica existir desde o início da indústria[21] , verifica-se que em todos os momentos conviveram ao lado das majors gravadoras com escala significativamente menor, denominadas independentes – ou indies. Burnett (1996)[22] utiliza o conceito de ecologia organizacional para explicar a coexistência de majors e indies ao longo dos anos, apontando que a maior parte das indústrias culturais é dividida em dois grupos estratégicos formados por: i) poucas grandes empresas – denominadas generalistas – que dominam a produção, distribuição e o mercado, e;

ii) diversas empresas menores – denominadas especialistas – com uma oferta heterogênea de produtos. Ele explica sobre estes dois grupos que: The major companies (generalists) often provide mass products for a mass audience or a wide range of products for different groups of consumers. The minor companies (specialists) may concentrate on a limited product or genre. Thus the generalist core and the specialist periphery operate as two distinctly different strategic groups within an industry. Firms within the generalist group resemble each other closely and are likely to respond in a similar fashion to market disturbances. Specialist firms tend to be somewhat more heterogeneous. (p. 78, grifo nosso)[23] De acordo, o que se observa no segmento de produção fonográfica em nível mundial é, de um lado, uma concentração da participação de mercado nas mãos de poucas gravadoras homogêneas, todas as quais: i) são multinacionais com presença global; ii) são empresas de grande porte; iii) têm um grande portfólio com artistas consagrados ou com potencial comercial presumidamente alto, de variados gêneros musicais – sendo, portanto, generalistas; iv) têm grandes equipes para prestar serviços de label, cujos membros têm expertise nos diversos serviços prestados e focam a maximização do retorno comercial de artistas de diversos gêneros; v) têm capacidade financeira para custear grande número de gravações, inclusive com adiantamento de receitas para os artistas;

vi) têm a maior parte dos lucros proveniente do retorno obtido com o sucesso excepcional de relativamente poucos artistas do seu portfólio[24] , e; vii) competem entre si pela captação de artistas. Do outro lado está o resto do mercado, dividido entre um grande número de gravadoras heterogêneas, as quais, por via de regra: i) têm presença geográfica limitada, na maioria das vezes apenas em seus países de origem; ii) são empresas de porte variado, mas pequenas em comparação às majors; iii) têm um portfólio relativamente limitado de artistas, focado em um ou poucos gêneros musicais – sendo, portanto, especialistas; iv) terceirizam ou mantêm equipes pequenas para prestar serviços de label, especializadas nos (poucos) gêneros assistidos pela gravadora e um atendimento mais personalizado aos artistas; v) têm capacidade financeira limitada (vis-à-vis as majors) que as obriga a restringir seus projetos e esforços de captação de novos artistas; vi) têm lucros provenientes de maneira mais uniforme dentre os artistas de seu portfólio, e; vii) cuja competição entre si é frequentemente menos acirrada do que a que existe entre as majors, dado que neste segmento a relação artista-gravadora-mercado é baseada, em maior grau, em vínculos pessoais e expertise nos gêneros musicais atendidos por cada gravadora.

Uma exceção evidente no mercado brasileiro a este perfil dicotômico de majors e indies é a própria Som Livre, empresa cujo porte, portfólio, operações e recursos são da mesma ordem de grandeza das representantes das majors no país[25] tanto no segmento de música gravada quanto no de edição musical. Essa excepcionalidade, no entanto, pode ser justificada por sua integração, desde a sua fundação, ao maior conglomerado de mídia e comunicação do Brasil, circunstância que lhe deu vantagens competitivas que não podiam ser replicadas pelos concorrentes[26] . A competição em diferentes dimensões das majors e indies é corroborada em manifestações de algumas indies oficiadas. Como exemplo, são apresentadas abaixo duas respostas à pergunta sobre o posicionamento da empresa respondente em relação à Operação, a Deck Produções Artísticas Ltda diz que: A Deck não vislumbra aspectos positivos ou negativos para essa aquisição, porque em nada será afetada por ela e porque considera que ela em nada mudará o mercado. Com a evolução e o barateamento dos meios de produção nos tempos atuais, nenhum talento deixará de ter sua oportunidade de gravar; com a popularização do acesso aos meios digitais, nenhum produtor ou artista deixará de ter oportunidades de expor os seus trabalhos ao público. (SEI 0948910, p.p. 4 e 5) E, transcreve-se a manifestação da Biscoito Fino:

Não iremos nos opor sobre essa aquisição, pois não nos afeta diretamente, pois atuamos em um segmento da música diferente do que eles atuam. (SEI09378601, p. 11) Distribuidoras A logística de distribuição da mídia física era uma operação relativamente complexa, que incluía, no caso das grandes gravadoras, a competência de saber a velocidade de saída dos novos lançamentos em diferentes pontos de venda e a capacidade de imprimir, estocar e enviar rapidamente milhares de álbuns para localidades geograficamente dispersas – tarefa ainda mais complicada em países de dimensões continentais. A complexidade da operação fazia com que as próprias gravadoras assumissem a função de distribuir seus álbuns. Enquanto as majors tinham estruturas próprias de distribuição, esse não era sempre o caso das gravadoras independentes, as quais frequentemente faziam uso de alternativas como se juntar a congêneres para montar uma operação de distribuição única para seus álbuns, contratar congêneres maiores, com estrutura já montada, para distribuí-los, ou terceirizar a atividade para distribuidoras independentes, que assumiam para si a responsabilidade da venda e distribuição dos álbuns, mediante comissão.

Antes da digitalização do mercado de música, distribuidoras independentes frequentemente atuavam como grandes atacadistas, adquirindo estoques de gravadoras diversas por um preço unitário menor e revendendo para os varejistas – mesmo as majors faziam eventualmente uso desse recurso em mercados muito pequenos, para os quais seria economicamente desvantajoso estender suas operações próprias[27] . Não obstante, algumas mudanças que aconteceram no mercado nas últimas décadas – sobretudo avanços tecnológicos que possibilitaram a simplificação das atividades de gravação e edição sonora, aliados à expansão e consolidação das plataformas digitais como espaços para o consumo de música –, levaram à consolidação e expansão das atividades das distribuidoras independentes, de maneira que, hoje em dia, essas distribuidoras, além de sua atividade básica de distribuição de música para lojas e plataformas, físicas e digitais, podem oferecer serviços de label como administração de direitos, promoção, serviços analíticos, planejamento de carreira e estratégias de streaming, entre outros. Diversas empresas estão nesse mercado atualmente, variando entre aquelas que atendem primordialmente gravadoras, àquelas que focam no atendimento a artistas independentes.

A disseminação e acessibilidade das distribuidoras independentes – em conjunto com outras mudanças do mercado derivadas, principalmente, dos avanços tecnológicos –, abriu caminho para que artistas optem por ser independentes de gravadoras e utilizem seus serviços para ter entrada nos canais de acesso ao consumidor final. Apesar de algumas delas trabalharem apenas com clientes indicados, ou que atendam pré-requisitos elevados, várias outras se colocam como distribuidoras de autoatendimento, sem pré-requisitos, ou requisitos muito baixos, para aceitar clientes[28] . Esse acesso universal é importante, porque quase a totalidade das plataformas de vendas online e streaming – também chamadas de Digital Service Providers (DSPs) – só permite que a obra de um artista seja disponibilizada em sua plataforma por intermédio de uma gravadora, ou distribuidora independente[29] , com a qual tenham acordo de distribuição de conteúdo[30] . Sob outra perspectiva, observa-se que mesmo gravadoras – inclusive algumas de maior porte – podem optar por terceirizar seu serviço de distribuição, especialmente o digital, por razões como:

[...] falta de estrutura de TI/Operacional para gerar integrações digitais com todos os parceiros dentro das especificações de cada um, custos da negociação de múltiplos contratos, obtenção de melhores margens frente aos DSPs ao se inserir num pool maior de conteúdo ou, ainda, no caso de algumas gravadoras independentes menores, porque elas não têm volume que garanta uma negociação direta com os DSPs. (SEI0913516, p. 42) Produtoras de eventos ao vivo O papel das produtoras de eventos ao vivo na produção de espetáculos ou festivais de música vai além da organização e promoção do evento em si, envolvendo também a administração da venda de ingressos, cessão de espaços para a comercialização de alimentos, bebidas e merchandising durante o evento e a venda de patrocínios para a exposição de marcas de parceiros, durante o evento ou em atividades ancilares (e.g., publicidade, ingressos etc.). A organização e promoção de espetáculos ou festivais de música são tarefas complexas, geralmente especializadas, que envolvem a negociação com agentes que representam os artistas, operacionalização do local do evento (incluindo aluguel, licenças públicas necessárias, organização de transporte e estacionamento etc.), segurança, logística para a montagem de palco, infraestrutura, transporte de equipamentos e profissionais, e diversos outros procedimentos necessários. Quanto maior o evento, mais complexa será a tarefa de organizá-lo e maior a expertise necessária para fazê-lo.

A obtenção de patrocínios também é fundamental para o retorno financeiro de grandes eventos musicais no Brasil já que, geralmente, os custos de um evento desse porte tornariam inviável bancá-lo apenas com a venda de ingressos. Consumidores intermediários Os consumidores intermediários são pessoas jurídicas cujas atividades econômicas as levam a adquirir determinados bens para inseri-los em sua cadeia produtiva, considerando-os custos a serem agregados ao produto ou serviço que produzem ou exploram[31] . No segmento de edição musical seriam, por exemplo, as gravadoras (direitos fonomecânicos), produtoras audiovisuais (direitos de sincronização), editoras (direitos gráficos), DSPs (direitos digitais), boates e restaurantes (direitos de execução pública), entre vários outros agentes. A rigor, o segmento de produção fonográfica compartilha todos os seus consumidores intermediários com o de edição musical, já que, como explicado, praticamente todos os fonogramas consistem na fixação em mídia da interpretação de obras musicais e, por conseguinte, tem seus direitos autorais repartidos entre aqueles relativos à obra líteromusical subjacente (direitos de edição) e aqueles relacionados à própria gravação da interpretação (direitos conexos).

Entretanto, deve-se notar que alguns consumidores intermediários só entram em cena após a distribuição dos fonogramas, como é o caso dos pontos de venda de mídia física (supermercados, lojas de departamento, sites etc.) e DSPs, que vendem música por meio de downloads[32] (e.g., iTunes, Amazon etc.) ou oferecem serviço de streaming[33] (e.g., Amazon, Spotify, YouTube etc.). Consumidores finais O consumidor final, segundo o artigo 2º da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), “[...] é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Neste caso, o produto ou serviço adquirido ou utilizado não pode guardar qualquer conexão, direta ou indireta, com a atividade econômica por ela desenvolvida, devendo ser utilizado para o atendimento de uma necessidade própria, pessoal do consumidor[34] . Assim, são exemplos de consumidores finais da indústria musical todos aqueles que consomem seus produtos para atendimento de necessidade própria[35] , como usuários de partituras, compradores de álbuns de música em mídia física, compradores de arquivos de áudio disponíveis para download em lojas digitais ou usuários de plataformas de streaming. Dimensão produto Mercado de Edição Musical No Formulário de Notificação do presente Ato De Concentração as Requerentes afirmam que:

“[...] o mercado de edição musical envolve as atividades de aquisição, administração e exploração de direitos autorais de letras e obras musicais, bem como a prestação de serviços de divulgação a letristas e compositores (ou, mais tecnicamente, “autores”). [...] as atividades de edição musical compreendem uma cadeia upstream de serviços de divulgação para autores, que inclui atividades como financiar autores, prestar-lhes serviços de marketing e apoiar sua carreira. Nesse contexto, os autores disponibilizam obras musicais em troca deste tipo de desenvolvimento de carreira. Com relação às atividades downstream de aquisição, administração e exploração de direitos autorais sobre obras musicais e/ou lítero-musicais (sic), as editoras musicais podem licenciar tais direitos de forma direta, mediante a cobrança das respectivas retribuições autorais, para todas as formas de utilização por empresas e demais usuários que se valem da música em suas atividades comerciais, excetuada a licença para execução pública musical, a qual é concedida por meio de sociedades de gestão coletiva [...]. [...] a editora pode tanto se relacionar diretamente com o autor como, indiretamente, por meio de pequenas editoras. Nesse segundo caso, é a editora administradora que realiza o cadastro, recolhimento e a distribuição dos pagamentos referentes aos direitos das obras de todos os autores representados pela editora administrada.

Já a atividade de promoção dos autores da editora administrada pode ser feita tanto pela própria administrada como pela administradora, não havendo um padrão quanto a isso. (SEI0913514, p. 20) Essa definição foi subscrita pela quase unanimidade dos agentes consultados, sendo a única exceção a editora musical Peermusic do Brasil Edições Musicais Ltda, a qual, após concordar apenas com os dois últimos parágrafos do texto supracitado argumentou que: [...] uma editora de música não é uma prestadora de serviços. Inclusive já foi reconhecido pela justiça que esta atividade não presta serviços. A editora de música Peermusic edita e administra os direitos autorais de seus autores. Os autores transferem seus direitos autorais patrimoniais ao editor e recebem trimestralmente pela utilização de sua obra sob diversos formatos de exploração. Ela não financia, não presta serviços de nenhuma espécie, não há uma troca de serviços. (SEI 0943330, p. 3) Não obstante, ressalta-se que a definição do mercado de edição musical apresentada pelas proponentes foi aceita, sem óbices e sem complementos, por oito dos nove agentes de mercado consultados. Ademais, esta delimitação encontra respaldo tanto em precedentes antitruste internacional[36] , quanto em decisões anteriores do Cade[37] , onde se concluiu que a estrutura do mercado de edição musical é composta, de fato, por dois mercados: i) prestação de serviços de divulgação a autores, envolvendo os autores e as editoras (upstream) e;

ii) exploração de direitos autorais, envolvendo as editoras e os consumidores destes direitos (downstream). De igual relevância para esta análise, contudo, é a inclusão na mesma jurisprudência supracitada do entendimento que, apesar da existência efetiva destes dois mercados, a estrutura do mercado de prestação de serviços de divulgação a autores é espelhada no mercado de exploração de direitos autorais como um todo. Conforme expresso no voto do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis: Entendo, conforme defendido pelas partes, e com respaldo na jurisprudência internacional, que a posição de mercado das requerentes no mercado de prestação de serviços de divulgação a autores reflete-se no mercado de exploração de direitos autorais. (SEI 0083066, p. 42) Isso ocorre porque o mercado upstream existe em função do mercado downstream, dado que, quanto melhor for a exploração de direitos pela editora no segundo mercado (downstream), melhores serão os retornos financeiros para os titulares desses direitos e, por conseguinte, maior será a atratividade de seu produto no primeiro mercado (upstream). Seguindo pelo caminho do silogismo por correlação adotado nas análises anteriores, verifica-se que as atividades de aquisição e administração de direitos autorais também são espelhadas naquela de exploração de direitos, já que esta última é igualmente derivação direta das duas primeiras.

Destarte, é coerente assumir que quanto melhor for a exploração de direitos autorais pela editora, mais efetiva é sua aquisição e administração destes direitos. Assim, diante das informações presentes nos autos, a jurisprudência em casos análogos e evidências quanto à dinâmica concorrencial, entende-se razoável a definição do mercado relevante de edição musical em sua dimensão produto como aquele composto pela atividade de exploração de direitos autorais de letras e obras musicais. Categorias de direito Em decisão anterior[38] , o Cade, respaldado na jurisprudência antitruste internacional[39] , decidiu segregar o mercado de edição musical, com base na ausência de substituibilidade entre as diferentes categorias de direito da perspectiva da demanda, sucedendo em distintas relações comerciais estabelecidas em função de cada categoria. De fato, verifica-se no Brasil que, enquanto o direito de execução pública tende a ser transmitido de maneira equânime, sendo negociado e arrecadado, como determinado pela LDA, por entidade única administrada pelas sociedades de gestão coletiva, o mesmo não se dá, necessariamente, nas outras categorias de direito, cujo licenciamento é negociado diretamente pelas editoras.

Neste caso, fica evidente que uma editora pode discriminar entre dois agentes que desejem adquirir os mesmos direitos – por exemplo, duas produtoras que desejem adquirir direitos de sincronização para gerar obras audiovisuais – cobrando taxas diferentes ou mesmo negando a uma delas o direito de utilizar a obra. Não tendo havido mudança neste aspecto do mercado desde a decisão anterior deste Conselho, entende-se razoável, também nesta análise, segregar o mercado de edição musical em função dos tipos de direito, quais sejam: (i) fonomecânicos, (ii) de execução pública; (iii) digitais; (iv) gráficos; e, (v) de sincronização. Mercado de Música Gravada Baseando-se em decisões precedentes do Cade, as Requerentes afirmam que: A indústria da música gravada – ou indústria fonográfica – representa o elo da cadeia responsável pela produção e distribuição do fonograma e pelo provimento de serviços diversos aos artistas que envolvem a estrutura e acompanhamento artístico, comercial e de marketing além de investimentos na construção da carreira de artistas e seus projetos. (SEI 0913514, p. 33) Nas respostas ao teste de mercado, essa definição foi subscrita pela unanimidade dos agentes consultados[40] – sete gravadoras e uma associação de produtoras independentes. Em suas observações (SEI 0937861), a empresa Sarapuí Produções Artísticas Ltda.

acrescentou que, atualmente, é relevante, dentre as atividades das gravadoras, a distribuição de videofonogramas, de maneira que ela foi incluída no escopo da análise. Gêneros Musicais A empresa Warner Music Brasil Ltda. (“Warner”), por sua vez, não obstante expressar sua concordância, lato sensu, com a definição de mercado proposta pelas Requerentes, defendeu que, para avaliar de forma completa as condições competitivas do mercado brasileiro, seria necessário considerar segmentações baseadas em gêneros musicais. Para justificar sua proposição a empresa argumentou que: Os gêneros não são intercambiáveis da perspectiva do consumidor. O funk não substitui a música clássica, por exemplo. Além disso, cada gênero envolve diferentes estratégias de marketing e promoção e requer diferentes serviços de artistas. Uma empresa especializada em determinado gênero está mais bem posicionada para realizar essas atividades e atrair talentos do que outras concorrentes. (SEI 0944886, p. 9) Nota-se que não é a primeira vez que a empresa defende esta posição. Em análise anterior[41] , ela também argumentou que, sob a ótica da demanda, o consumidor de música tem determinadas preferências, não sendo consumidor de “música como um todo”, enquanto sob a ótica da oferta o desenvolvimento de artistas e o posicionamento destes no mercado é um reflexo direto do gênero específico em que atuam.

Naquela ocasião, tanto o Conselheiro-Relator Marcos Paulo Veríssimo quanto o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, em seu voto-vista, fundamentados em documentação anexada aos autos[42] , assim como na jurisprudência nacional[43] e internacional[44] , mostraram-se contrários à análise concorrencial do mercado de música gravada conforme o critério de gêneros musicais. Argumentaram que: i) os limites entre os gêneros não são bem delimitados, podendo as músicas e artistas serem categorizados em diferentes gêneros, concomitantemente; ii) a classificação de uma música ou de um álbum em determinado gênero é subjetiva; iii) as majors trabalham com todas as categorias musicais; iv) os grandes varejistas comercializam gravações de todos os gêneros; v) para a indústria a cesta de produtos é mais relevante que cada produto individualmente considerado, já que as gravadoras procuram diversificar o catálogo; vi) os consumidores finais podem transitar entre diversos gêneros; vii) as gravadoras tendem a não se organizar internamente de acordo com possíveis classificações de gênero de suas produções.

À parte a própria Warner ter se manifestado, em caso analisado pelo Cade[45] , contrária a uma segmentação do mercado com base no critério de gênero – utilizando, inclusive, vários dos argumentos listados pelos Conselheiros e repetidos no item acima –, o fato mais relevante para a presente análise é que a empresa não trouxe nenhum argumento novo, em relação àqueles apresentados – e refutados – na análise do Ato de Concentração entre Universal e EMI[46] , para justificar uma eventual análise concorrencial levando em consideração uma segmentação por gêneros do mercado de música gravada. Deste modo, por todo o exposto, assume-se, para fins desta Operação, que o mercado relevante não deve ser definido por gêneros musicais para sua análise concorrencial. Digital Service Providers – DSPs Ao contrário da questão da segmentação por gêneros musicais, uma questão incontroversa dentre os agentes consultados é o impacto do surgimento, disseminação e consolidação dos DSPs – em especial das plataformas de streaming, sobre o mercado de música em geral e de música gravada em particular. A classe dos DSPs pode ser definida como englobando: i) lojas online, nas quais o cliente pode escolher, dentre as músicas oferecidas em cada loja, aquelas que quer comprar e fazer o download permanente de arquivos de áudio[47] (como iTunes, Amazon Music etc.), e;

ii) serviços de streaming (como Spotify, Apple Music, Amazon Music etc.), que oferecem álbuns digitais e singles que podem ser acessados por assinantes, de forma paga ou gratuita, sem necessidade de baixar e armazenar conteúdo no sistema de armazenamento digital do usuário. Todos os DSPs consultados consideraram esta definição demasiado restrita, ressaltando que: i) seus serviços não são limitados à venda ou acesso a arquivos de música, abrangendo também, de acordo com a plataforma, podcasts, audiobooks, ringtones e videofonogramas musicais (neste último caso, incluindo plataformas como YouTube e Vevo); ii) o acesso a conteúdo digital relacionado a música não é feito apenas por meio dos agentes mencionados – lojas online e plataformas de streaming – mas também através de redes sociais como Instagram, Facebook e TikTok, entre outras. Quanto ao fato de os seus serviços não serem limitados à venda ou acesso a arquivos de música, percebe-se que plataformas de conteúdo videomusical como o YouTube e Vevo criam, sob a ótica da oferta, experiência substitutiva a serviços de streaming de música, pois permitem: i) o consumo integral, sob demanda do usuário, do conteúdo musical dos videofonogramas oferecidos; ii) a criação de playlists com os videofonogramas selecionados pelo usuário;

iii) em alguns casos, que o usuário apenas ouça o conteúdo dos videofonogramas reproduzidos em smartphones, mesmo que a tela esteja desligada – ou seja, ele pode consumir conteúdo musical de maneira similar à que faria numa plataforma de streaming de música. Sob a ótica da demanda, os contratos de licenciamento celebrados entre gravadoras ou distribuidoras independentes e essas plataformas têm em comum, com aqueles celebrados pelos serviços de streaming de música, características como: i) o pagamento pelo licenciamento do conteúdo inclui remuneração variável, de acordo com o consumo das obras do catálogo licenciado por cada gravadora ; ii) não permitem download permanente de seu conteúdo; iii) não permitem a utilização pelos usuários da plataforma, sob qualquer condição, do conteúdo licenciado para a produção de conteúdo próprio destes usuários. Acerca da questão que o acesso a conteúdo digital relacionado a música não é feito apenas por meio de lojas online e plataformas de streaming, mas também através de plataformas de rede social, observa-se que, apesar de plataformas de rede social não operarem no mercado de DSPs, elas podem ser fonte de receita significativa para a indústria musical, como pode ser constatado nos contratos de licenciamento celebrados entre o Facebook e afiliadas e cada uma das três majors, mais a Som Livre.

O teor essencial dos contratos é explicado pela própria empresa na sua resposta ao Ofício n° 5132/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI 0944559), onde ela descreve que: Facebook Brasil e Facebook, Inc. não desenvolvem qualquer serviço de DSP conforme descrito neste Ofício. Enquanto plataforma de redes sociais, o Facebook fornece espaço para que seus usuários compartilhem conteúdo. Algumas vezes isso inclui música e outros trabalhos protegidos por direitos autorais, e pode envolver a celebração de contratos de licenciamento com detentores de direitos autorais sobre música (como gravadoras e distribuidoras), que permitem aos usuários o compartilhamento de músicas nas plataformas, como, por exemplo, possibilitar ao Facebook incluir gravações de detentores de direitos autorais em um catálogo (Audio Library) do qual usuários podem selecionar gravações para utilizar em suas próprias postagens. (SEI 0944559, p. 5) De fato, a leitura dos contratos mostra que eles se assemelham mais a contratos de licenciamento de direitos de sincronização ou direitos de execução pública – ainda que mais restritos –, do que aos contratos de licenciamento digital celebrados com DSPs tais como definidas pelas Requerentes, considerando que:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Pressupondo que a utilização de obras musicais e videomusicais é semelhante entre as plataformas de rede social – essencialmente como insumo para a produção de vídeos curtos não comerciais por seus usuários – e que, consequentemente, quaisquer contratos que porventura forem celebrados entre essas plataformas e gravadoras/distribuidoras terão termos similares aos daqueles apresentados, celebrados com o Facebook, [ACESSO RESTRITO AO CADE] Redes sociais são, sem dúvida, importantes para a divulgação de artistas no mercado atual, mas não atuam como pontos de escoamento para os produtos elementares da indústria musical. Assim sendo, para a análise desta operação o grupo de DSPs é caracterizado como constituído por lojas online ou plataformas de streaming voltadas para o comércio ou acesso a obras musicais e/ou videomusicais em suas versões integrais. DSPs, neste caso, podem também atuar como redes sociais, no sentido em que permitem a conexão de pessoas com interesses comuns. Plataformas de rede social, no entanto, não atuam como DSPs, ainda que frequentemente sirvam como canais de marketing para gravadoras e artistas. Música em meio físico e meio digital Em decisões anteriores[50] o entendimento do Cade foi de que o mercado de música gravada é composto pelos mercados de música física[51] e de música digital e que, para fins concorrenciais, eles configuram mercados relevantes distintos, considerando que:

i) os clientes são muito diferentes e, via de regra, o varejista que atua em um mercado não atua no outro; ii) a forma de negociação entre gravadoras e varejistas é bastante diferenciada a depender do meio, destacadamente com relação ao estabelecimento de preços; iii) os agentes envolvidos em toda a cadeia de distribuição são distintos, a depender do meio, e; iv) as próprias estruturas de distribuição de cada um (física e digital) são muito distintas entre si. Verifica-se que em termos concretos a evolução tecnológica do mercado musical nas últimas décadas e a mudança do modelo de consumo de música decorrente tornaram o mercado de música em meio físico pouco expressivo no mundo e efetivamente irrelevante no Brasil, como ilustrado nos Gráfico 1 e Gráfico 2 a seguir. Gráfico 1: Receita por venda de música por tipo de mídia – Mundo Fonte: IFPI. Elaboração própria. Gráfico 2: Receita por venda de música por tipo de mídia – Brasil Fonte: IFPI. Elaboração própria. Com efeito, as informações fornecidas pelos agentes da participação de cada mercado nas suas receitas no Brasil parecem corroborar os números agregados. Em relação às receitas de 2020, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A mesma predominância do mercado digital no faturamento foi identificada nos dados fornecidos pelas gravadoras independentes.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Como consequência da queda sustentada da participação da mídia física no faturamento do mercado de música gravada, observam-se dois fenômenos os quais têm como efeito ampliar esse efeito, que são: i) o desaparecimento dos pontos de venda físicos de CDs e similares, cujo acesso está cada vez mais restrito a lojas online, e ii) a decisão das próprias gravadoras de reduzir/extinguir seus catálogos físicos, focando sua oferta nos formatos digitais[52] . A conjunção desses fatores parece apontar uma tendência inexorável no mercado de música gravada – em sua maior parte já materializada – à suplantação do formato de música registrada em mídia física pelo formato digital, relegando o primeiro apenas a um nicho de mercado, permanentemente sustentado por um grupo de consumidores com preferências específicas, mas, em última instância, estrategicamente e comercialmente pouco relevantes.

Diante da realidade atual constata-se que, não obstante a jurisprudência deste e de outros órgãos de defesa da concorrência a respeito do tema, e de se reconhecer que os argumentos utilizados em 2013 para definir a não substituibilidade funcional entre a música vendida em mídia física e em mídia digital podem ainda ser válidos para certo grupo de consumidores, a definição do mercado relevante de música gravada a ser utilizada na presente análise deve levar em conta que o mercado é dinâmico, e que fatores como tamanho, natureza e características dos produtos, ou padrão de compra dos consumidores, podem mudar significativamente ao longo do tempo. Tendo isso em mente, constata-se que a magnitude do mercado de música física no Brasil hoje em dia, tanto em termos relativos quanto absolutos, não justifica a segregação do mercado relevante entre estas categorias, física e digital. Fazendo uma analogia imperfeita, mas pertinente, usar esta distinção atualmente seria equivalente a analisar separadamente, à época que foi formada a jurisprudência atual, os mercados de CDs e de LPs: havia distinção clara entre as preferências dos consumidores de um e de outro produto, necessidade de equipamentos distintos para reproduzir música em cada mídia (não substituibilidade) e, frequentemente, varejistas diferentes atuando em cada mercado. Tal distinção, contudo, sequer foi aventada, dada a desimportância do mercado de vinil dentro do mercado total de música física naquele ponto.

Isso posto e considerando os fatos e argumentos apresentados, opta-se, para esta análise, definir como mercado relevante o mercado total de músicas gravadas, independente da mídia. Música em meio digital: download vs. streaming Um tema que não foi levantado pelas requerentes ou qualquer um dos agentes consultados foi a possível existência de mercados relevantes distintos para os serviços de download/vendas e os serviços de streaming de arquivos musicais. Apesar disso, nota-se que a possibilidade foi discutida na análise do Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal/EMI), onde o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, em seu voto-vista, concluiu que as diferenças observadas à época nas relações de oferta e demanda entre os dois segmentos digitais eram resultado da incipiência da indústria e não necessariamente decorrentes de características que ensejariam a definição de mercados distintos. Permaneceu, assim, o entendimento que o mercado de música digital, naquele momento e no âmbito daquela operação, deveria ser entendido como único, sem segmentações.

Sem embargo, considerando a evolução significativa do mercado de música digital entre esta e aquela análise, mais o fato de que os serviços apresentam características discrepantes, especialmente em razão de serem oferecidos sob diferentes modelos de consumo[53] , julga-se oportuno discutir como evoluíram suas características e sua relevância no mercado atual, assim como a possível pertinência de segregar nos dias de hoje, para fins de análise concorrencial, os mercados digitais de download e streaming. Tecnicamente, constata-se que tanto o serviço de venda de música por download quando o de acesso à música via streaming implicam no envio de um arquivo de áudio do servidor do provedor ao equipamento do cliente onde ele será reproduzido – ou seja, ambos envolvem o download (descarga) do arquivo. A diferença fundamental é que: i) no serviço de streaming, o arquivo é acessado e reproduzido à medida que é recebido no equipamento do cliente e ao final do processo não é armazenado no seu disco rígido, enquanto; ii) na compra de uma música o arquivo de áudio é recebido e armazenado permanentemente no disco rígido do consumidor, podendo ser reproduzido somente após finalizado o download[54] . As DSPs usualmente ofertam serviço de venda ou serviço de streaming (e.g., iTunes Store e Spotify), mas existem aquelas que oferecem os dois tipos (Amazon), ou oferecem cada tipo de serviço através de plataformas diferentes afiliadas à mesma controladora (iTunes Store e Apple Music).

Sob a ótica da oferta os agentes envolvidos no mercado de música digital são os: i) fornecedores (gravadoras ou distribuidoras independentes), e; ii) vendedores (lojas online ou plataformas de streaming). De acordo com as Requerentes, o vendedor pode ser remunerado de três maneiras, de acordo com o tipo de serviço prestado: i) no caso das lojas online, por meio do mark up[55] obtido com a venda das cópias digitais; ii) no caso das plataformas de streaming, segundo dois modelos, podendo uma mesma plataforma utilizar ambos ou apenas um: a) assinaturas pagas, e; b) anúncios publicitários (modelo no qual o acesso para o usuário é gratuito). Dada a especificidade do mercado digital de música, sob a ótica da oferta a princípio não há, da parte do fornecedor, distinção de custo ou qualidade entre o produto disponibilizado[56] para a venda/download ou acesso via streaming – a operacionalização da transferência de arquivos é a mesma, qualquer que seja o modelo de oferta dos DSPs. A diferença essencial para o fornecedor, em cada modelo, está na forma de remuneração do produto. Com a venda por download numa loja online o fornecedor tipicamente receberá, por cópia de álbum ou obra musical vendida, o maior valor entre: i) um percentual do preço líquido de varejo[57] da cópia, ou; ii) um valor mínimo, predeterminado entre o fornecedor e o vendedor.

Assim, a receita obtida por cópia de obra musical no modelo de vendas online é função de sua demanda absoluta pelos usuários do serviço – i.e., o número de vezes que eles adquiriram essa obra –, multiplicada pela remuneração unitária predefinida. Nas plataformas de streaming a remuneração é função de: i) a demanda das obras do catálogo do fornecedor em comparação à demanda total dos usuários da plataforma – i.e., o share das obras do catálogo do fornecedor sobre a preferência dos usuários; ii) as receitas da plataforma provenientes de assinaturas, e; iii) as receitas da plataforma provenientes de publicidade. Alternativamente, pode ser estabelecido um pagamento mínimo por reprodução de obras do catálogo por assinantes e usuários gratuitos, a fim de garantir uma rentabilidade mínima para alguns fornecedores[58] . Assim, a receita obtida por cópia de obra musical no modelo de streaming é função de sua demanda relativa [59] pelos usuários pagos e gratuitos do serviço, multiplicada por: i) uma participação predeterminada nas receitas de assinaturas e publicidade da plataforma[60] , ou; um valor mínimo preestabelecido por reprodução de obras do catálogo por usuários pagos e gratuitos.

É necessário salientar que, em ambos os modelos de oferta, a receita obtida por um fornecedor variará não apenas segundo a demanda dos usuários pelas obras de seu catálogo, mas também de acordo com o seu poder de barganha ao negociar os termos do contrato de licenciamento – i.e., os parâmetros para o cálculo das receitas, pagamento de bônus, etc. No entanto, é igualmente importante notar que, tanto nas vendas quanto no streaming, a regra é que o vendedor (i.e., a plataforma) reserve para si o poder de definir o preço de varejo para o consumidor final, de maneira que o fornecedor, a princípio, não tem qualquer ingerência sobre isso. À vista das relações descritas para os mercados de download e streaming de música, entende-se que, sob a ótica do fornecedor, não é possível definir, a priori, qual modelo de oferta lhe será mais vantajoso em termos de retorno financeiro – esta resposta será dada pelas preferências do usuário em relação ao tipo de música que vai consumir e à forma que escolherá para consumi-la.

Além disso, considerando que o padrão de licenciamento de conteúdo de música digital é não exclusivo – ou seja, disponibilizar o produto em um canal de vendas não interdita sua oferta em outros, é razoável assumir que é de interesse do fornecedor que seu catálogo esteja disponível no maior número possível de DSPs, de forma a maximizar o acesso de usuários potenciais e, por conseguinte, o retorno financeiro obtido pelo seu consumo – ainda mais considerando os custos irrisórios da duplicação e distribuição do produto digital. Do ponto de vista do vendedor, seja ele uma loja online ou um serviço de streaming, é igualmente interessante oferecer em sua plataforma catálogos da maior variedade possível de fornecedores, especialmente porque, de maneira análoga àqueles, num mercado digital isso aumenta sua competitividade sem implicar, a princípio, incorrer em custos afundados de aquisição[61] , transporte e estocagem de bens. Em suma, considerando as características do mercado de música digital sob a ótica da oferta, não parece haver motivos para segmentá-lo, para fins de análise concorrencial, em mercado de download/venda e mercado de streaming de obras musicais e videomusicais, uma vez que: i) o produto negociado nos dois segmentos é o mesmo: catálogos de fonogramas/videofonogramas disponibilizados pelos vendedores;

ii) os vendedores não fazem distinção entre os modelos de oferta dos DSPs com os quais negociam os direitos sobre seus catálogos, sendo seu interesse comercial disponibilizá-los através do maior número de canais de venda que puderem, e; iii) a demanda dos DSPs pelo licenciamento de catálogos para oferta não varia, em termos de características como qualidade, diversidade, atratividade comercial, ou qualquer outra, de acordo com o seu modelo de oferta. Sob a ótica da demanda os agentes envolvidos no mercado de música digital são os: i) vendedores (lojas online ou plataformas de streaming), e; ii) consumidores finais. Em relação ao produto entregue ao consumidor final – o arquivo digital para reprodução de fonograma ou videofonograma em equipamento do usuário – observa-se que, como era de se esperar, algumas diferenças fundamentais para a própria distinção dos serviços de download e streaming mantiveram-se desde a comparação entre eles feita na análise do Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Universal/EMI).

Desde as decisões precedentes do Cade, as lojas online continuam oferecendo arquivos de música ou videomusicais para download definitivo pelo consumidor, o qual paga por música ou álbum adquiridos, enquanto os serviços de streaming continuam oferecendo acesso a arquivos de música ou videomusicais para reprodução no equipamento do usuário, sem que os mesmos sejam armazenados de maneira definitiva em seu disco rígido, mediante pagamento de assinatura pelo próprio usuário ou acesso gratuito financiado por publicidade. Entretanto, talvez mais relevante do que constatar o que não mudou seja analisar como os produtos ficaram, de fato, substancialmente mais equivalentes devido aos avanços tecnológicos que possibilitaram, a partir dos anos 2000, o início do processo de digitalização do consumo de música, e, mais recentemente, a explosão dos serviços de streaming no mundo e no Brasil. Essa expansão acelerada consolidou a mudança do modelo de consumo de música existente desde o início da indústria fonográfica, que deixou de ser fundamentado na propriedade da música para consumo privado para se basear no acesso a grandes catálogos de obras musicais disponibilizados pelas plataformas de streaming. Na primeira metade da década de 2010 o mercado digital já avançara seu processo de expansão no âmbito da indústria musical, fundamentado principalmente no crescimento das vendas de arquivos de música através de lojas online.

No Brasil, a compra de arquivos musicais para download estava disponível em diversas lojas afiliadas a empresas de telecomunicações – além da iTunes Store, presente no mercado nacional desde 2011 – e as receitas digitais obtidas pelo mercado fonográfico brasileiro em 2012 (R$111 milhões) representaram 28,37% da receita total do mercado naquele ano[62] . Serviços de streaming, no entanto, especialmente no Brasil, ainda eram incipientes. Apesar do YouTube e web rádios estarem disponíveis no país desde a década anterior, apenas em 2011 surgiu o primeiro serviço de streaming de música por assinatura no mercado brasileiro (Rdio, já extinto), seguido por Deezer em 2013, Spotify em 2014 e Google Play, Apple Music e Tidal em 2015, de maneira que este modelo de serviço era praticamente inexistente no país à época daquela análise. No mundo, a participação do streaming sobre as receitas da indústria de música gravada com a venda de fonogramas em 2012 era de apenas 7,7%[63] [64] . O serviço, apesar de já ser visto como potencial carro-chefe do mercado de música digital no futuro, ainda padecia por deficiências em relação à alternativa dos downloads, derivadas de uma conjunção das exigências técnicas para o seu provimento e do contexto tecnológico desfavorável do período, particularmente no Brasil[65] .

Assim, os arquivos de música disponibilizados pelas primeiras versões das plataformas de streaming, em comparação com aqueles oferecidos para venda e download pelas lojas online[66] , tinham pior qualidade sonora e acesso limitado pela necessidade de conexão à internet para a fruição do serviço, numa época em que smartphones estavam apenas começando a ser introduzidos e disseminados no país. O conselheiro Alessandro Octaviani Luis escreveu em sua análise das características dos segmentos de venda/download e streaming do mercado de música digital que: Os modelos de negócios do formato download e streaming apresentam características díspares exatamente em razão de, em mercados em desenvolvimento, a variação de produtos estar em seu início. (SEI 0083559, p. 183) Concluindo que: Tendo em vista que a indústria de música digital ainda está em desenvolvimento no Brasil (...) entendo que as atuais diferenças nas relações de oferta, de um lado, e de demanda, do outro, são resultado propriamente da incipiência da indústria de música digital e não necessariamente decorrentes de características que ensejariam a definição de mercados distintos. (SEI 0083559, p.

184) Tendo em mente esta conclusão, e incorporando ao diagnóstico o desenvolvimento e maturação do mercado brasileiro de música digital na última década, inclusive em relação à infraestrutura necessária para o provimento satisfatório de produtos e serviços em todos os seus segmentos, manifestam-se os entendimentos abaixo sobre as relações de demanda entre vendedores e consumidores finais neste mercado, assim como sobre a substituibilidade dos produtos e serviços oferecidos em seus diferentes segmentos. O progresso verificado na última década em relação às redes de telefonia móvel, serviços de banda larga, transmissão de dados e barateamento dos smartphones fomentou um ambiente tecnológico que possibilitou a oferta de produtos e serviços melhores no mercado de música digital em geral e no segmento de serviços de streaming em particular. Especificamente quanto a esses serviços, os avanços supracitados permitiram que seus provedores aperfeiçoassem a oferta ao ponto que o produto consumido hoje em dia por seus usuários – nomeadamente, o arquivo de áudio reproduzido via streaming no equipamento do usuário – é, para todos os efeitos práticos, equivalente ao download e reprodução do mesmo arquivo de áudio, i.e., tem qualidade sonora igual ou semelhante (256-320 kbps), e pode ser acessado e reproduzido nos mais variados aparelhos, especialmente com a popularização da tecnologia bluetooth, durante o tempo que o usuário desejar.

Em verdade, os assinantes dos serviços das plataformas de streaming atualmente podem, em diversos casos, efetivamente baixar arquivos de áudio, em múltiplos dispositivos, para reproduzi-los mesmo quando não têm acesso à internet[67] , de maneira análoga à que compradores de arquivos de música podem transferi-los para seus celulares ou MP3 players a fim de ouvi-los em diversas condições. Mesmo para aqueles consumidores com demandas superiores em relação à qualidade sonora da música que ouvem – melômanos apreciadores de música clássica, por exemplo –, existem no mercado plataformas de streaming especializadas que oferecem catálogos com qualidade sonora superior, inclusive à que estaria normalmente disponível nos arquivos para aquisição em lojas online[68] . Dos fatos expostos depreende-se que, atualmente, os produtos oferecidos para download ou streaming são equivalentes para o consumidor final em praticamente todas suas qualidades, exceto em relação a características fundamentais para a própria definição do serviço, como a propriedade do arquivo e o pagamento do produto. Com efeito, pode-se supor que o usuário, ao não ser obrigado a baixar arquivos, perceba utilidade maior no serviço de streaming do que na propriedade efetiva da música, tanto por economizar espaço de armazenamento no seu equipamento quanto por não ser obrigado a organizar seus próprios arquivos de música – tarefa realizada pela própria plataforma.

A substituibilidade entre download e streaming, para além dos argumentos expostos, é empiricamente reforçada pela análise da participação de mercado por segmento nos últimos dez anos (gráfico 3). Entre 2011 e 2014, com a receita total em queda, nota-se um crescimento moderado do mercado de streaming, provavelmente às custas do mercado de mídia física [69] . De 2015 em diante, contudo, identifica-se: i) a reversão da pequena tendência de queda da receita total observada desde 2011, para uma tendência moderada de crescimento; ii) uma aceleração acentuada do ritmo de crescimento da receita dos serviços de streaming, em conjunto com; iii) uma desaceleração do ritmo de queda da receita do mercado de mídia física, e; iv) uma tendência acentuada da diminuição da receita da venda de downloads (gráfico 4). Gráfico 3: Participação de mercado por receita: mídia física, download e streaming – Mundo, 2011-2020 Fonte: IFPI. Elaboração própria. Gráfico 4: Venda de fonogramas (US$ bilhão) por tipo de produto: mídia física, download e streaming – Mundo, 2011-2020 Fonte: IFPI. Elaboração própria. A análise conjunta desses movimentos permite duas inferências: i) a reversão da tendência de queda da receita total para uma tendência moderada de crescimento ocorreu, principalmente, em consequência da atração para o mercado de música gravada de novos consumidores pelos serviços de streaming;

ii) assumindo que mais de 65% dos consumidores de downloads de arquivos de música não saíram simplesmente do mercado[70] – i.e., não pararam espontaneamente de consumir música num mercado em expansão – é razoável considerar que essa parcela, ou ao menos a maior parte dela, migrou das lojas online para os serviços de streaming, ou, em outras palavras, substituíram a compra por download pelo acesso por streaming às músicas que desejavam consumir. Diante dos argumentos qualitativos apresentados, em conjunto com os indícios quantitativos evidenciados pelo movimento das receitas por segmento do mercado de música gravada nos últimos dez anos, entende-se que, no âmbito dessa operação, deve perseverar o entendimento de que o mercado de música digital deve ser analisado sem segmentações entre tipos de serviço. Mercado de eventos musicais ao vivo O mercado de eventos é um setor amplo e bastante heterogêneo, abrangendo desde os eventos mais pessoais, como bailes de debutantes, formaturas e cerimônias de casamento, passando por eventos corporativos como palestras, feiras e congressos, até grandes eventos, da ordem de campeonatos esportivos e festivais de música. A última pesquisa relevante sobre o setor[71] , de 2013, identificou que o mercado brasileiro de eventos criou 7,5 milhões de empregos em um total de 590 mil eventos realizados naquele ano, movimentando R$209,2 bilhões e representando 4,3% do PIB do Brasil.

Para a indústria musical o segmento relevante deste mercado é, naturalmente, o de eventos musicais ao vivo, que abrange apresentações individuais de artistas – desde apresentações menores para um público pequeno até megaeventos em estádios –, eventos patrocinados e festivais de música. Dimensão geográfica Para todos os mercados as Requerentes sustentam que o âmbito seria nacional. Apesar da maior parte das receitas do mercado musical brasileiro atualmente ser proveniente de consumidores intermediários estrangeiros (DSP’s)[72] , observa-se que a maior parte das negociações do mercado de edição musical e eventos ao vivo ocorre entre agentes sediados no Brasil. Ademais, o mercado dos compositores e intérpretes nacionais é essencialmente composto por consumidores brasileiros e a preferência da audiência brasileira por música nacional é significativa[73] , o que reforça a tese de que o mercado relevante, em sua dimensão geográfica, deve ser nacional. Adicionalmente, revisitando-se a jurisprudência do Cade constata-se que o entendimento de que os mercados envolvidos na Operação são nacionais é comum e unânime ao longo do tempo. Diante dos fatos, é pacífico adotar, também para esta análise, a definição da dimensão geográfica do mercado relevante como nacional. Conclusão quanto aos mercados relevantes Pelo exposto, tem-se os seguintes mercados relevantes delineados para a análise da presente Operação: Mercado nacional de edição musical, segmentado por tipos de direito;

Mercado nacional de música gravada, e; Mercado nacional de eventos musicais ao vivo. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO Considerações Iniciais Uma empresa tem poder de mercado quando consegue alterar de maneira significativa as condições de mercado. Assume-se como premissa que todas as empresas procuram ter poder de mercado, pois isso implica a possibilidade de maiores lucros. Essa busca é um dos motores do crescimento das empresas, da inovação e do próprio crescimento econômico. Entretanto, o poder de mercado pode derivar da adoção de estratégias que prejudiquem outros agentes, excluindo-os do mercado ou impedindo a sua entrada. Também pode ser obtido a de partir estratégias não necessariamente anticoncorrenciais a princípio, mas, posteriormente, ser utilizado com o intuito de prejudicar a concorrência com ações anticompetitivas. Assim, o exercício abusivo do poder econômico por uma empresa pode ser deletério à concorrência, tornando o mercado como um todo menos capaz de gerar bem-estar ao consumidor. A existência de poder de mercado decorre da estrutura de mercado na qual uma empresa está inserida. Em estruturas de mercado monopolísticas e oligopolistas as possibilidades de exercício de poder de mercado são grandes. Elas decrescem, todavia, em estruturas de concorrência monopolística, tornando-se bastante reduzidas em mercados com concorrência perfeita.

Por fim, deve-se também ter em conta que mesmo atos de concentração que resultam numa nova empresa com alta parcela do mercado relevante não implicam, necessariamente, em poder de mercado efetivo, já que fatores como barreiras à entrada, efetividade da competição e poder de portfólio podem servir como moderadores deste poder. A presente seção busca verificar se a empresa resultante deste Ato de Concentração será detentora de posição dominante, condição necessária, porém não suficiente para o exercício de poder de mercado. Como definido na subseção 5.2.1., para esta análise o mercado relevante de edição musical é composto pela atividade de exploração de direitos autorais em nível nacional, segregada por tipos de direito, quais sejam: (i) fonomecânicos, (ii) de execução pública; (iii) digitais; (iv) gráficos; e, (v) de sincronização. Metodologia dos dados Para o diagnóstico da possibilidade de exercício de poder de mercado foram utilizados dados de faturamento anual do mercado no período de 2016 a 2020, segregados por tipo de direito, de acordo com estimativas fornecidas pelas Requerentes. As informações apresentadas no Formulário de Notificação (SEI 0913512, versão restrita)[74] foram confirmadas por meio do teste de mercado. Além disso, a partir dos dados enviados pelas empresas concorrentes oficiadas durante a instrução foram construídas as estruturas de mercado apresentadas nas tabelas ao longo deste Parecer.

Os dados de faturamento das empresas BMG, Peermusic, Fermata e Dubas foram incorporados na análise concorrencial instruída por esta SG. Cabe destacar, que a decisão de acrescentar os dados dessas empresas na análise permitiu maior acurácia, porém sem qualquer efeito que alterasse a análise de mérito da SG. Os dados foram adequados à análise concorrencial de acordo com o detalhado nas subseções abaixo. Para os segmentos de direitos de execução pública e direitos digitais as Requerentes apresentam o que afirmam ser dados efetivos do mercado, obtidos por meio dos agentes responsáveis pela arrecadação e distribuição dos pagamentos associados a esses direitos[75] . Para os demais segmentos – direitos fonomecânicos, direitos de sincronização, e direitos gráficos – as Requerentes apresentam estimativas das participações de mercado dos concorrentes baseadas em duas metodologias que têm como premissa, respectivamente, que: Metodologia 1: A distribuição da receita anual de cada concorrente[76] , por segmento de direito, é igual à da SMP. Metodologia 2: A distribuição da receita anual das editoras musicais associadas às majors, por segmento de direito, é igual à da SMP, enquanto a distribuição da receita anual das concorrentes remanescentes – as editoras musicais independentes – segue aquela da Som Livre.

A segunda metodologia baseia-se na hipótese que as editoras musicais associadas às majors teriam características mais parecidas com a SMP, dado a semelhança de seus catálogos, mais focados em conteúdo internacional. Raciocínio análogo é aplicado às editoras nacionais, as quais teriam características mais parecidas com a Som Livre, já que apresentam, como ela, catálogos focados no conteúdo nacional. Apesar de entender que os números estimados com base na segunda metodologia estão mais próximos da realidade do mercado brasileiro, por conservadorismo, esta SG decidiu apresentar o cenário das duas metodologias. A estimativa inicial da receita total do mercado de edição musical foi obtida a partir da soma dos faturamentos das majors nos segmentos de direitos de execução pública e direitos digitais (conforme dados do ECAD e do UBEM, respectivamente), dividida pela soma das representatividades destes segmentos no faturamento com edição musical da SMP, mais a soma dos faturamentos da Som Livre e independentes[77] nos segmentos de direitos de execução pública e direitos digitais (conforme dados do ECAD e do UBEM, respectivamente), dividida pela soma das representatividades destes segmentos no faturamento com edição musical da Som Livre. A fórmula de cálculo e o cálculo da estimativa para 2020 são apresentados a seguir: [78] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Requerentes. Teste de mercado. Elaboração própria.

Complementarmente, a estimativa inicial da participação de cada concorrente sobre a receita total resultou da multiplicação da receita total estimada para cada grupo – majors e independentes – pela participação de cada concorrente no faturamento de seu respectivo grupo aferido nos segmentos de direitos de execução pública e direitos digitais[79] . A fórmula de cálculo da participação estimada de cada concorrente no mercado total e o cálculo da estimativa para 2020 são apresentados abaixo. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Majors (2) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [80] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Som Livre e independentes [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [81] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Requerentes. Teste de mercado. Elaboração própria. Por fim, a estimativa inicial da receita dos segmentos de direitos fonomecânicos, gráficos e de sincronização de cada concorrente resultou: i) da subtração dos valores objetivos das receitas de execução pública e digitais de cada empresa (encontradas em (3) e (6)) de sua participação sobre as receitas totais do mercado de edição musical, e; ii) da multiplicação do valor calculado em (7) pela representatividade do segmento em análise no faturamento com edição musical da SMP, no caso das majors, ou da Som Livre, no caso das independentes.

A fórmula de cálculo do tamanho estimado dos segmentos de direitos fonomecânicos, gráficos e de sincronização de cada concorrente e o cálculo da estimativa para 2020 são explicitados a seguir. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Requerentes. Teste de mercado. Elaboração própria. A receita dos outros segmentos é calculada da mesma maneira. Prestados os esclarecimentos sobre a metodologia para a obtenção dos valores de faturamento das empresas, passa-se a apresentar as estruturas de cada mercado relevante analisado na presente operação. Sobreposições Horizontais Mercado de edição musical Como explicitado na subseção 6.2., as requerentes apresentaram os dados a partir de duas metodologias. A Tabela 1 diz respeito a estrutura do mercado nacional de edição musical utilizando a primeira metodologia. Em seguida, a Tabela 2, apresenta a estrutura para o mesmo mercado construída de acordo com a segunda metodologia. Tabela 1: Participação no mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) [Metodologia 1] Empresa Percentual SME [10-20]% Som Livre [0-10]% Universal [20-30]% Warner [10-20]% BMG [0-10]% Peermusic [0-10]% Fermata [0-10]% Dubas [0-10]% Independentes [40-50]% Total 100% Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. Tabela 2:

Participação no mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) [Metodologia 2] Empresa Percentual SME [10-20]% Som Livre [0-10]% Universal [20-30]% Warner [10-20]% BMG [0-10]% Peermusic [0-10]% Fermata [0-10]% Dubas [0-10]% Independentes [30-40]% Total 100% Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. Tabela 3: Participação de mercado conjunta, HHI pré, HHI pós e delta HHI no mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) Empresa Metodologia 1 Metodologia 2 Participação conjunta [10-20]% [20-30]% HHI pré-operação [3000-3500] [2000-2500] HHI pós-operação [3000-3500] [2500-3000] Delta HHI [100-200] [100-200] Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. A Tabela 3 acima, compara os dados da participação conjunta, HHI pré, HHI pós e delta HHI no mercado brasileiro de edição musical. Do cotejo entre os resultados das duas metodologias, verifica-se que a participação da SME e Som Livre após a operação é inferior a 20% quando calculada utilizando a primeira metodologia. Em contrapartida, quando calculado pela segunda metodologia a participação conjunta das empresas fusionantes é superior a 20%, porém o delta HHI da operação é inferior a 200 pontos.

Dessa forma, independente da metodologia utilizada para definir a estrutura de mercado, é possível descartar preocupação concorrencial da operação no mercado brasileiro de edição musical, conforme enquadramento no inciso III (para a metodologia 1) e inciso V (para a metodologia 2) do artigo 8º da Resolução Cade nº 2/2012. Portanto, é dispensada a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado. Apesar de descartada a possibilidade de exercício de poder de mercado, pela empresa resultante da operação, no mercado nacional de edição musical em geral, as subseções a seguir apresentam os dados da estrutura de mercado para os segmentos de direitos de edição musical, são eles: (i) fonomecânicos, (ii) de execução pública; (iii) digitais; (iv) gráficos; e, (v) de sincronização. Mercado de edição musical: Direitos fonomecânicos Os direitos fonomecânicos podem ser definidos como a prerrogativa exclusiva conferida ao titular de obras musicais e/ou líteromusicais para autorizar a inclusão e reprodução da obra musical ou líteromusical em fonogramas. Eles são necessários, por exemplo, pela produção de uma gravação sonora contendo as interpretações e execuções de uma obra musical e/ou líteromusical (por exemplo, CDs). A Tabela 4 apresenta a estrutura do mercado nacional de edição musical, no segmento de direitos fonomecânicos, utilizando a primeira metodologia. E, na Tabela 5 é possível visualizar a estrutura para o mesmo mercado construída de acordo com a segunda metodologia.

Tabela 4: Participação de mercado no segmento de direitos fonomecânicos do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) [Metodologia 1] Empresa Percentual SME [10-20]% Som Livre [10-20]% Universal [10-20]% Warner [0-10]% BMG [0-10]% Peermusic [0-10]% Fermata [0-10]% Dubas [0-10]% Independentes [30-40]% Total 100% Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. Tabela 5: Participação de mercado no segmento de direitos fonomecânicos do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) [Metodologia 2] Empresa Percentual SME [10-20]% Som Livre [10-20]% Universal [10-20]% Warner [10-20]% BMG [0-10]% Peermusic [0-10]% Fermata [0-10]% Dubas [0-10]% Independentes [60-70]% Total 100% Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. A Tabela 6, abaixo, compara os dados da participação conjunta, HHI pré, HHI pós e delta HHI no mercado brasileiro de edição musical no segmento de direitos fonomecânicos. Do cotejo entre os resultados das duas metodologias, verifica-se que a participação da SME e Som Livre após a operação é superior ao patamar de 20% utilizando a primeira metodologia, e a variação do HHI é 360 pontos, indicando nexo de causalidade. De outro lado, quando essa participação conjunta é calculada pela segunda metodologia a empresa resultante da operação tem participação de mercado inferior a 20% e o delta HHI da operação é inferior a 200 pontos. Tabela 6:

Participação de mercado conjunta, HHI pré, HHI pós e delta HHI no segmento de direitos fonomecânicos do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) Empresa Metodologia 1 Metodologia 2 Participação conjunta [20-30]% [3000-3500] HHI pré-operação [1000-2000] [4500-5000] HHI pós-operação [2000-2500] [4500-5000] Delta HHI [200-300] [0-100] Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. Portanto, em que pese os dados da estrutura de mercado construídos a partir da metodologia 2 descartarem poder de mercado advindo da operação (baixa participação de mercado com sobreposição horizontal). A mesma conclusão não pode ser acatada quando se utiliza os dados da primeira metodologia. Portanto, devido a impossibilidade de afastar a capacidade de exercício de poder de mercado pela empresa resultante da presente operação, faz-se necessário aprofundar a análise concorrencial para o segmento de direitos fonomecânicos no mercado nacional de edição musical. Mercado de edição musical: Direitos de execução pública Direitos de execução pública são necessários para a comunicação ao público de obras musicais, obras literomusicais e fonogramas por parte, por exemplo, de empresas de radiodifusão, como emissoras de rádio ou televisão, ou locais de frequência coletiva que se valem da execução musical, como casas de shows. Conforme informado na seção 6.2., os dados utilizados para a estrutura de mercado deste segmento foram extraídos do ECAD.

Portanto, não foi necessário qualquer ajuste metodológico. A Tabela 7 apresenta as participações de mercado a partir de dados de receita com os direitos de execução pública. Tabela 7: Participação de mercado no segmento de execução pública do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) Empresa Percentual SME [10-20]% Som Livre [0-10]% Universal [20-30]% Warner [0-10]% BMG [0-10]% Peermusic [0-10]% Fermata [0-10]% Dubas [0-10]% Independentes [40-50]% Total 100% Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. Segundo é possível extrair da Tabela 7, acima, a participação conjunta de SME e Som Livre é de [20-30] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], ligeiramente superior a patamar de presunção de detenção de poder de mercado. De toda forma, o delta HHI calculado é de [100-200] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos, dado que o HHI observado antes da operação é de [2500-3000] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos e ao final da operação é de [2500-3000] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos. Assim, verifica-se a ausência de nexo de causalidade na operação. Visto que, a operação não gera parcela de mercado superior a 50% e a variação de HHI é inferior a 200 pontos. Portanto, de acordo com os critérios do controle de estruturas deste Conselho, a Operação não deve gerar efeitos concorrenciais negativos, sendo dispensada a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado. Mercado de edição musical:

Direitos digitais O licenciamento de direitos digitais confere ao outorgado autorização para disponibilizar e/ou distribuir obra musical e/ou líteromusical em plataformas digitais, para download e/ou streaming. O segmento de direitos digitais, assim como o de direitos de execução pública, apresenta dados precisos de faturamento. Dessa forma, fica dispensada a necessidade de ajustes metodológicos para construir a estrutura de mercado nesses dois segmentos. Os dados da Tabela 8, a seguir, são obtidos pelo ECAD e confirmados no teste de mercado. Tabela 8: Participação de mercado no segmento de direitos digitais do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) Empresa Percentual SME [10-20]% Som Livre [0-10]% Universal [10-20]% Warner [10-20]% BMG [0-10]% Peermusic [0-10]% Fermata [0-10]% Dubas [0-10]% Independentes [40-50]% Total 100% Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. No segmento de direitos digitais do mercado nacional de edição musical, a participação conjunta resultante da operação é de [10-20] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], em patamar inferior a 20%. O HHI antes da operação é de [2500-3000] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos e, o HHI pós-operação é calculado em [2500-3000] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos, consequentemente sua variação é [100-200] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos. Dito isso, verifica-se que a partir da concretização deste ato de concentração a participação da SME ficará abaixo de 20%.

Situação que afasta a necessidade de prosseguir a análise concorrencial da operação para o segmento de direitos digitais. Mercado de edição musical: Direitos gráficos O segmento de direitos gráficos no mercado de edição musical diz respeito a prerrogativa exclusiva conferida ao titular dos direitos autorais para autorizar a reprodução da obra líteromusical, por exemplo em partituras. As Tabelas 9 e 10, apresentam a estrutura de mercado de edição musical para o segmento de direitos gráficos, a partir das duas metodologias explicadas anteriormente. Tabela 9: Participação de mercado no segmento de direitos gráficos do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) [Metodologia 1] Empresa Percentual SME [10-20]% Som Livre [0-10]% Universal [20-30]% Warner [10-20]% BMG [0-10]% Peermusic [0-10]% Fermata [0-10]% Dubas [0-10]% Independentes [50-60]% Total 100% Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. Tabela 10: Participação de mercado no segmento de direitos gráficos do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) [Metodologia 2] Empresa Percentual SME [20-30]% Som Livre [0-10]% Universal [30-40]% Warner [20-30]% BMG [0-10]% Peermusic [0-10]% Fermata [0-10]% Dubas [0-10]% Independentes [10-20]% Total 100% Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. Tabela 11:

Participação de mercado conjunta, HHI pré, HHI pós e delta HHI no segmento de direitos gráficos do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) Empresa Metodologia 1 Metodologia 2 Participação conjunta [10-20]% [20-30]% HHI pré-operação [3000-3500] [2500-3000] HHI pós-operação [3000-3500] [2500-3000] Delta HHI [0-100] [0-100] Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. A partir dos dados da Tabelas 11, acima, verifica-se que no primeiro cenário a participação de mercado das duas empresas é inferior ao patamar de presunção de poder de mercado. De outro lado, utilizando a estrutura de mercado calculado pela metodologia 2, observa-se que a participação combinada das empresas fusionantes é superior a 20%. Porém, afasta-se preocupação concorrencial neste mercado relevante conforme a hipótese de ausência de nexo de causalidade. Visto que a variação do HHI é inferior aos 200 pontos. Portanto, não se faz necessário prosseguir com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado para este mercado relevante. Mercado de edição musical: Direitos de sincronização Os direitos de sincronização são licenciados a usuários comerciais, como agências de publicidade, produtoras de cinema ou outras produtoras audiovisuais, para a inclusão de obras musicais em produções audiovisuais, como filmes publicitários, obras cinematográficas ou produções para a televisão.

Nas Tabelas 12 e 13, abaixo, são apresentadas as participações no segmento de direitos de sincronização para o mercado brasileiro de edição musical, de acordo com as metodologias 1 e 2 descritas anteriormente. Tabela 12: Participação de mercado no segmento de direitos de sincronização do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) [Metodologia 1] Empresa Percentual SME [10-20]% Som Livre [0-10]% Universal [10-20]% Warner [10-20]% BMG [0-10]% Peermusic [0-10]% Fermata [0-10]% Dubas [0-10]% Independentes [40-50]% Total 100% Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. Tabela 13: Participação de mercado no segmento de direitos de sincronização do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) [Metodologia 2] Empresa Percentual SME [20-30]% Som Livre [0-10]% Universal [30-40]% Warner [10-20]% BMG [0-10]% Peermusic [0-10]% Fermata [0-10]% Dubas [0-10]% Independentes [10-20]% Total 100% Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria. Tabela 14: Participação de mercado conjunta, HHI pré, HHI pós e delta HHI no segmento de direitos de sincronização do mercado brasileiro de edição musical – Faturamento em 2020 (R$) Empresa Metodologia 1 Metodologia 2 Participação conjunta [10-20]% [20-30]% HHI pré-operação [3000-3500] [2500-3000] HHI pós-operação [3000-3500] [2500-3000] Delta HHI [0-100] [0-100] Fonte: UBEM, ECAD, SME, SL, Teste de mercado. Elaboração própria.

Assim como no segmento de direitos gráficos, descarta-se avançar a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado para o segmento de direitos de sincronização. Na observação dos dados mensurados pela primeira metodologia, a fusão da SME e Som Livre resulta em participação inferior a 20%. Em contrapartida, para a segunda metodologia, a empresa resultante teria uma participação de [20-30] [ACESSO RESTRITO AO CADE], porém, a variação do HHI é de [0-100] [ACESSO RESTRITO AO CADE]pontos. Portanto, identifica-se ausência de nexo de causalidade na operação. Dessa forma, não há necessidade de aprofundamento da análise para o segmento de direitos de sincronização. Mercado de música gravada Como definido anteriormente, para esta análise o mercado relevante da Operação é composto pelo mercado total de música gravada brasileiro. Para o diagnóstico da possibilidade de exercício de poder de mercado foram utilizados dados da receita anual do mercado em 2020, fornecidos pela Federação Internacional da Indústria Fonográfica (IFPI) e organizados pelas Requerentes (SEI 0913492). Há quatro membros da IFPI no Brasil: Som Livre, SME, Universal e Warner. A IFPI é uma entidade internacional, com cerca de 8.000 filiados em 70 países, que representa os interesses da indústria fonográfica. Dentre outras atividades, ela compila dados do setor para estimar a dimensão e divisão de mercados de música gravada ao redor do mundo, inclusive no Brasil[82] .

As Requerentes apresentaram as receitas do mercado segundo duas óticas distintas: gravação, na qual considera-se como receita da empresa aquela proveniente da produção fonográfica de seu catálogo de artistas, e; distribuição, na qual considera-se como receita da empresa aquela proveniente da distribuição da produção fonográfica de artistas do seu catálogo e do catálogo de outras gravadoras para as quais ela presta serviço de distribuição. Para a análise deste Ato de Concentração optou-se por utilizar as estimativas de receita sob a ótica da produção, por se acreditar que elas representam de maneira mais fidedigna o poder de mercado de cada empresa em relação ao produto principal do mercado relevante – i.e., o fonograma. Também para esta análise do mercado de música gravada Universal, Warner e algumas outras empresas concorrentes oficiadas forneceram números próprios para suas receitas, em resposta ao teste de mercado. No caso das duas primeiras optou-se por manter os números fornecidos pela IFPI, já que são dados fornecidos pelas próprias filiadas – inclusive essas duas – de forma padronizada, de maneira a garantir sua comparabilidade.

Quanto aos dados de receita disponibilizados por gravadoras menores (quatro delas, especificamente), avaliou-se que sua participação individual dentro da receita total do mercado era pequena demais para fazer diferença significativa na análise, de maneira que se optou por mantê-las integradas ao valor total estimado para a participação das indies no mercado de música gravada. Tabela 15: Participação no mercado brasileiro de música gravada – Faturamento em 2020 (R$) Empresa Percentual SME [20-30]% Som Livre [10-20]% Universal [20-30]% Warner [10-20]% Independentes [30-40]% Total 100% Fonte: IFPI. Elaboração própria. Tabela 16: Participação de mercado conjunta, HHI pré, HHI pós e delta HHI no mercado brasileiro de música gravada – Faturamento em 2020 (R$) Participação conjunta [30-40]% HHI pré-operação [2000-2500] HHI pós-operação [2500-3000] Delta HHI [400-500] Fonte: IFPI. Elaboração própria. O HHI pré-Operação de [2000-2500] [ACESSO RESTRITO AO CADE] aponta para um mercado moderadamente concentrado. Contudo, a partir da operação o HHI elevaria [400-500] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos, resultando em [2500-3000] [ACESSO RESTRITO AO CADE] após a operação. Portanto, o ato de concentração presumivelmente gera aumento de poder de mercado no mercado nacional de música gravada. Destarte, é forçosa uma análise detalhada sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes após a concretização da Operação.

Mercado de eventos musicais ao vivo Para o diagnóstico da possibilidade de exercício de poder de mercado as Requerentes fornecem dados de um estudo da empresa PricewaterhouseCoopers Brasil (PwC)[83] sobre segmentos de entretenimento e mídia da consultoria, o qual alegam ser o único estudo público disponível para estimativa da dimensão de mercado para eventos de música ao vivo. O estudo informa que os eventos de música ao vivo no Brasil faturaram US$ 106 milhões em 2018 e US$ 141 milhões em 2019. Considerando a taxa de câmbio média de 2018 e 2019, isso significa R$ 490,4 em 2018 e R$ 556,8 milhões em 2019. Levando em consideração os dados estimados pela PwC para o mercado de eventos musicais ao vivo brasileiro, mais aqueles informados pelas Requerentes dos valores de vendas dos eventos produzidos por suas coligadas em 2019, temos a seguinte participação de mercado para cada uma delas (tabela 17): Tabela 17: Participação no mercado brasileiro de eventos musicais ao vivo – Faturamento em 2020 (R$) Empresa Percentual SME [0-10]% Som Livre [0-10]% Resto do mercado [90-100]% Total 100% Fonte: PwC. Elaboração própria. Dada a participação diminuta das partes na receita total estimada para este mercado, julga-se não haver razão para suspeitar de eventuais efeitos concorrenciais negativos decorrentes da Operação, sendo dispensada a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado.

Integrações Verticais As concentrações verticais dizem respeito a empresas que desenvolvem atividades em diferentes níveis da cadeia de valor. Ao optar por atuar conjuntamente, estas empresas passam a ter o potencial para criar eficiências, com a redução dos custos de transação, maior controle do insumo, redução ou eliminação da dupla margem, etc. Não obstante as eficiências econômicas que podem advir de integrações verticais neste e em outros mercados, existem circunstâncias em que as mesmas também suscitam preocupações concorrenciais. Por exemplo, quando uma integração vertical resulta num agente econômico com capacidade de precificar um insumo importante para os negócios de concorrentes, ele pode utilizar este recém adquirido poder de mercado para dificultar o consumo deste insumo pelos rivais – aumentando seu preço, complicando o acesso ou, simplesmente, se negando a negociá-lo – com vistas a elevar seus custos e, eventualmente, alcançar o fechamento do mercado para si. Nessa mesma toada, diversas formas de discriminação podem ser viabilizadas a partir de uma verticalização, as quais, em última análise, inserem-se numa estratégia de aumentar o custo dos rivais. Dessa forma, em casos de integrações verticais as autoridades antitruste devem avaliar os efeitos líquidos decorrentes da operação, sopesando seus riscos concorrenciais e potenciais eficiências.

A possibilidade de fechamento do mercado upstream ocorre quando a empresa downstream detém poder de mercado e tem incentivos para adquirir insumos apenas da empresa verticalizada, acarretando prejuízos aos demais agentes do mercado upstream. No mercado de música, em particular, não é incomum a existência de integração dos segmentos de edição e gravação musical, com um mesmo compositor/intérprete tendo contrato de edição e a gravação com um mesmo agente – apesar de, geralmente, suas divisões de edição e gravação estarem sob responsabilidade de diferentes subsidiárias. Nas empresas Requerentes, por exemplo, existem a SME e a RGE, no mercado de gravação, e a SMP e a SIGEM, no mercado de edição. Pode-se citar também, quanto às concorrentes Universal e Warner, suas gravadoras Universal Music Group e Warner Music Group e suas editoras Universal Music Publishing Group e Warner Chappell Music. Por outro lado, como mencionam as Requerentes (SEI 0913512), apesar de estes agentes incorporarem ambas as atividades, vê-se que, na prática: [...] suas editoras seguem se relacionando com gravadoras fora de seus grupos econômicos. De fato, frequentemente, os direitos de edição e os direitos de gravação [de uma obra musical] não pertencem à mesma empresa/grupo, [de maneira que] mesmo que a gravadora faça parte de empresa ou grupo que também atua em edição musical, é comum um artista [contratado por ela] trabalhar com outra editora musical [que pertença a uma concorrente].

Na operação em análise, observa-se que o mercado upstream é composto pelo mercado de edição musical, enquanto o mercado downstream é formado pelo mercado de gravação musical. Além disso, no caso da Operação em tela é mister observar que a mesma, como informado pelas Requerentes, resultará somente no reforço de uma relação comercial que já existe entre a Som Livre e a distribuidora independente Orchard, controlada pela Sony, que já distribui o seu catálogo para as DSPs. Dito isso, retomando os dados apresentados na Tabelas 1 a 17, verifica-se que após a Operação, dentre os mercados relevantes analisados, as Requerentes teriam mais que 30% do mercado de música gravada (Tabela 16), o que enseja a avaliação sobre os incentivos para eventual fechamento de mercado, conforme será realizado na seção seguinte sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado. PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO Considerações iniciais A análise de probabilidade de exercício de poder de mercado tem como objetivo averiguar a presença de fatores que poderiam impedir ou desincentivar as empresas de exercerem com sucesso o poder de mercado criado ou ampliado pela operação nos mercados que passaram pelo filtro da análise de possibilidade.

Assim sendo, será analisada a efetividade da competição oferecida pelos competidores frente à união das Requerentes, resultante da Operação, nos mercados nos quais a concentração foi considerada preocupante, tal como as possibilidades de entrada nos respectivos mercados. Entrada A atividade principal das gravadoras, a produção de conteúdo fonográfico, teve uma redução expressiva de suas barreiras à entrada devido a diversas inovações tecnológicas – em especial, a introdução da tecnologia digital – que simplificaram e diminuíram os custos com os equipamentos e conhecimento necessários para a execução da atividade de gravação e edição. Como narra Nakano (2010)[84] , a introdução da tecnologia digital entre as décadas de 1980 e 1990: [...] derrubou investimentos e os custos de gravação de matrizes, ao possibilitar o uso de computadores pessoais para estas tarefas. Até aquele momento, a gravação de matrizes em fita magnética significava investimentos em equipamentos especializados e sofisticados, cujo acesso, embora possível, era restrito a poucos. O uso dos computadores pessoais determinou expressiva queda nos investimentos, que passaram a ser acessíveis não só a empresas, como também para indivíduos, permitindo, por exemplo, que os próprios artistas e produtores montassem pequenos estúdios de gravação, os chamados bedroom studios, e passassem a gravar com qualidade aceitável para o mercado.

A tecnologia digital foi, para a indústria fonográfica, redutora de escala, criando possibilidades técnicas de baixo custo, baixo volume e alta qualidade. A consequência foi uma nova onda de surgimento de estúdios e gravadoras independentes. Os efeitos dessas inovações atualmente são, sem dúvida, ainda mais acentuados que no período descrito, já que a constante evolução e barateamento dos equipamentos digitais desde aquela época tornou acessível a um grupo ainda maior de usuários a produção de conteúdo fonográfico de qualidade. A distribuição deste conteúdo foi outra atividade que se tornou definitivamente mais acessível devido à evolução tecnológica. Antes dependente de altos investimentos irrecuperáveis na produção de mídia física, manutenção de estoques e desenvolvimento e manutenção de canais de distribuição e atividades logísticas para levar o produto ao consumidor, a distribuição fonográfica mudou radicalmente com o advento, disseminação e dominância dos canais de escoamento digitais (i.e., DSPs). Como descrito anteriormente, a evolução das tecnologias de compressão de arquivos digitais sonoros, em conjunto com o aumento da velocidade de transmissão de dados via internet, entre outros fatores conjunturais, permitiu o surgimento e disseminação das DSPs e, em seguida a popularização e expansão dos serviços prestados por distribuidoras independentes.

Essa transformação do mercado, em conjunto com a simplificação do processo de produção, abriu caminho para que artistas optem por ser independentes de gravadoras e utilizem os serviços de distribuidoras independentes – altamente acessíveis a todos os players do mercado – para ter entrada nos canais de acesso ao consumidor final. É essencial, para entender a real situação competitiva do mercado, ter em mente que essas distribuidoras independentes com as quais as DSPs mantêm relações comerciais são, por via de regra, empresas internacionais que agregam sob seu portfólio o catálogo de gravadoras, distribuidoras e artistas independentes ao redor do mundo, negociando com um grande grupo de DSPs em seu nome – daí serem conhecidas também como agregadoras digitais. Ao reunir milhares de catálogos numa mesma negociação, a agregadora deriva três resultados competitivos principais, benéficos para seus clientes e para o mercado: i) possibilita acesso ao mercado digital a agentes que teriam dificuldade para obtê-lo individualmente – desde gravadoras com um catálogo razoável, mas que não têm estrutura operacional para estabelecer integrações digitais com diferentes DSPs, até gravadoras e distribuidoras menores, ou mesmo artistas independentes, cujo catálogo não tem volume que lhes possibilite negociação direta com os DSPs;

ii) reúne um grande volume de catálogos de agentes de diferentes portes numa só negociação, conseguindo melhores termos, valores e condições do que eles conseguiriam individualmente, e; iii) diminui custos operacionais para vendedores e compradores. Embutidos nesses resultados está o fator primordial que, ao agregar milhares de catálogos/artistas sob um só guarda-chuva, a agregadora digital também contribui para diminuir o poder de mercado que as majors teriam se fossem as únicas competidoras com presença internacional e de grande porte no mercado ofertante. A factual ausência de barreiras à entrada no mercado de música gravada decorrente deste conjunto de fatores é largamente corroborada pelos depoimentos de alguns dos agentes oficiados. A terceira interessada Universal, por exemplo, afirma que [...] as barreiras à entrada no mercado [...] das gravações musicais não são significativas. Nessa mesma toada, a gravadora indie Biscoito Fino afirma que as condições para entrada em novos mercados/segmentos são muito mais fáceis hoje em dia. Atualmente, existem diversas novas tecnologias, no que tange a estúdios ‘caseiros’ e a plataformas digitais o que facilitou muito a entrada de novos artistas e gravadoras”, finalizando sua contribuição com o entendimento que hoje com o digital, os artistas têm muito mais chance de se lançar e sem depender muitas vezes de ‘grandes gravadoras’. O mercado está mais democrático e mais factível do que nos anos 80/90/2000, sem dúvida.

(SEI 0937861)[PS1] Por fim, a gravadora indie Deck, declara que com a evolução e o barateamento dos meios de produção nos tempos atuais, nenhum talento deixará de ter sua oportunidade de gravar; com a popularização do acesso aos meios digitais, nenhum produtor ou artista deixará de ter oportunidades de expor os seus trabalhos ao público. (SEI 0948910) Na outra ponta do mercado, as DSPs também se percebem como acessíveis a atores de variados tamanhos. Segundo a Spotify, [...] para ter um relacionamento comercial com [a empresa] o detentor dos direitos precisa ter um nível mínimo de atividade (ou seja, geração de royalties) associado ao conteúdo que deseja distribuir [...], pois há custos básicos para manter tal relacionamento (por exemplo, relatórios e processamento de royalties). [...] Em qualquer caso, há opções disponíveis para artistas e gravadoras com níveis de atividade mais baixos que desejam distribuir o conteúdo por meio do Spotify. Há diversas distribuidoras que negociam diretamente com a Spotify e que podem gerenciar o relacionamento em nome de artistas e outros pequenos detentores de direitos. (SEI 0944859) O alcance de todos os artistas a seus canais de acesso ao consumidor final, ainda que por meio de distribuidoras independentes, também é ressaltado, dentre outras, pela Deezer, que coloca simplesmente que os artistas não têm acesso direto para subir suas gravações para a plataforma da Deezer.

Contudo, todos os artistas podem acessar facilmente a plataforma, tanto por meio de uma gravadora como através de um agregador [digital]. (SEI 0937286, tradução livre) Ainda que não haja elementos para afirmar que haveria entrada provável tempestiva e suficiente nos mercados sob análise, postos os fatos acima descritos, entende-se que as condições de entrada atuais decorrentes da evolução do mercado contribuem para mitigar a probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes. Rivalidade O mercado brasileiro de música gravada é fortemente concentrado em quatro empresas, aparentemente – ao menos ao longo do quinquênio 2016-2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Tabela 18: Participação percentual por empresa e segmento das indies no mercado de música gravada – Faturamento entre 2016 e 2020 (R$) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa 2016 2017 2018 2019 2020 Sony [20-30]% [20-30]% [10-20]% [10-20]% [20-30]% Universal [20-30]% [20-30]% [20-30]% [20-30]% [20-30]% Warner [10-20]% [10-20]% [10-20]% [10-20]% [10-20]% Som Livre [10-20]% [10-20]% [10-20]% [10-20]% [10-20]% Indies [20-30]% [20-30]% [20-30]% [30-40]% [30-40]% Fonte: IFPI. Elaboração própria.

A observação do Gráfico 5, abaixo, com a participação das empresas e grupo das indies ao longo do período, incluindo suas linhas de tendência, aponta uma tendência de queda da fatia de cada uma das quatro maiores empresas do mercado – mais ou menos inclinada, de acordo com a empresa –, acompanhada por uma tendência de aumento da participação de mercado das gravadoras independentes – mais acentuada, segundo calculado, do que qualquer uma das inclinações negativas das maiores concorrentes [85] . Gráfico 5: Participação percentual por empresa e segmento das indies no mercado de música gravada – 2016-2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: IFPI. Elaboração própria. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Como explicam Brealey, Myers e Allen[86] : Many small firms are acquired by large ones that can provide the missing ingredients necessary for the small firms’ success. The small firm may have a unique product but lack the engineering and sales organization required to produce and market it on a large scale. The firm could develop engineering and sales talent from scratch, but it may be quicker and cheaper to merge with a firm that already has ample talent. The two firms have complementary resources —each has what the other needs—and so it may make sense for them to merge. Also, the merger may open up opportunities that neither firm would pursue otherwise[87] .

A questão dessa complementariedade entre as Requerentes em particular será abordada adiante. Por hora, coloca-se apenas que ela se encaixa em sua própria justificativa para a Operação, que: A Operação reforça uma longa relação de sucesso entre a Som Livre e a The Orchard, empresa independente de distribuição de música do Grupo Sony, e aprimora o robusto suporte da SME para artistas e gravadoras brasileiras e para todo o cenário da música latina. A aclamada lista de artistas e compositores da Som Livre terá acesso à rede global de recursos e parcerias da SME, oferecendo maior alcance mundial para a comunidade artística brasileira. Por fim, a SME investirá no crescimento contínuo da Som Livre, expandindo as oportunidades para artistas brasileiros fora do país. (SEI 0913514) Em todo o caso, quaisquer que sejam as razões para as Requerentes decidirem pela Operação sob análise, o fato é que, como indicado pelo delta HHI resultante neste mercado relevante, há aumento da concentração no mercado. A opinião de diversos agentes de vários os elos da cadeia oficiados por este Conselho pode ser observada a seguir, a começar pela terceira interessada, Universal, a qual sustenta que: [a] Operação certamente tem o potencial de causar graves prejuízos aos consumidores de música nacional; mas não só isso:

as Requerentes passarão a deter enorme poder de mercado e controlarão parte substancial dos artistas e fonogramas mais consumidos no Brasil e com enorme representatividade nas listas das faixas mais tocadas. A Operação gerará, assim, enormes riscos de que a Sony Music abusará de sua posição dominante no mercado de música gravada no Brasil, em detrimento da Universal Music e de outros concorrentes. (SEI 0925893) Nessa mesma seara, a Warner (SEI 0944889) explica sua opinião que: [...] a operação reduzirá significativamente a concorrência no mercado de gravação de música no Brasil, visto que aumenta substancialmente o nível de concentração sob qualquer definição de mercado que seja adotada. O player integrado será o maior player do mercado, com participação muito superior ao segundo concorrente [...] [...] a operação cria uma empresa líder no mercado fonográfico que poderá negociar contratos com artistas a partir de uma posição alavancada, principalmente do gênero sertanejo. A entidade resultante da concentração poderia, por exemplo, abusar da sua posição no mercado de música gravada para impor a execução de contratos de exclusividade mais longos aos artistas, diminuindo assim a capacidade de terceiros de competir por esses contratos.

Uma preocupação adicional são as restrições que a entidade resultante da operação pode impor, limitando ou proibindo a participação especial de seus artistas em músicas gravadas por outras gravadoras ou não autorizando a gravação de músicas de seu vasto portfólio editorial. Isso limitaria ainda mais o gênero sertanejo de outras gravadoras e poderia afetar sua capacidade de atrair artistas em geral no Brasil. A concentração no portfólio de fonogramas detido pela entidade resultante da concentração (nomeadamente tendo em conta a relevância da Som Livre no contexto nacional) permitirá também à entidade resultante da operação impor condições abusivas às empresas com atividade no segmento da distribuição de música. Embora existam participantes de porte no segmento de distribuição digital, como o Spotify, a operação reduz a capacidade dos participantes menores de competir no mercado de distribuição. A Associação Brasileira da Música Independente (ABMI ) – SEI 0953573, representando gravadoras independentes associadas, manifesta preocupação com a Operação, a qual, segundo ela [...] representará, indubitavelmente, um ato de concentração devastador ao mercado musical brasileiro, argumentando que [...] os prejuízos advindos de restrições de oportunidades e demais desdobramento [sic] aqui elencados tornam potencialmente a operação uma ameaça aos produtores independentes nacionais, e, portanto, igualmente ao patrimônio imaterial e à diversidade cultural brasileira.

Uma das gravadoras independentes consultadas, Onimusic (SEI 0953573), manifestou que, apesar da Operação não afetar seu negócio de modo direto, indiretamente ela será afetada com a concentração do share de audiência no Brasil com uma única empresa, o que certamente irá desequilibrar o mercado. Essa opinião é comungada pela distribuidora independente ONErpm (SEI 0938490), a qual alega que Sony e Som Livre já tem separadamente uma grande parcela do mercado e essa aquisição pode resultar em um market share desequilibrado para com os demais players do mercado brasileiro. Finalizando os depoimentos dos agentes a respeito dos aspectos concorrenciais da Operação, nota-se que mesmo DSPs como Spotify e Deezer (SEI 0944860 e 0937286), apesar de enfatizarem que ela não trará impactos econômicos para as empresas, alertam que ela pode ter consequências para o mercado, haja vista que aumentará a concentração do mercado de música gravada no Brasil e, por conseguinte, o poder de barganha da Sony junto a seus agentes. Quanto a um possível exercício de poder de mercado decorrente da Operação, há que se considerar, em primeiro lugar, que os dados de participação de mercado e níveis de concentração, apesar de serem indicativos preliminares de sua estrutura e da importância competitiva das Requerentes no pós-Operação, precisam ser interpretados em relação à conjuntura na qual se inserem.

Neste sentido, cabe também falar dos incentivos no mercado de música gravada, pela contratação e retenção de talentos, e pelo acesso aos consumidores intermediários que levarão o produto ao consumidor final. A contratação e retenção de talentos é essencial para a competitividade das gravadoras, as quais, afinal, dependem do sucesso comercial dos artistas de seu catálogo. Isso as leva a concorrer intensamente pela descoberta, contratação e desenvolvimento de novos artistas, além da captação de artistas já consagrados, contratados por outras gravadoras. Gravadoras diferentes têm atrativos diferentes, que usam da melhor maneira que podem para conquistar ou atrair artistas que lhes interessam. As indies, por exemplo, buscam uma relação mais pessoal com os artistas, oferecendo-lhes maior controle sobre os direitos de sua obra e maior percentual de royalties, além de um trabalho frequentemente focado numa audiência específica. As majors, por sua vez, se diferenciam por sua maior capacidade financeira, que lhes permite oferecer adiantamentos vultosos, pelos investimentos em marketing e serviços de label que impulsionam a carreira de seus artistas, e por sua capacidade de acessar diversos consumidores, especialmente nos internacionais.

O interesse dos artistas em se juntar a uma gravadora dependerá da combinação de vários fatores, como os termos financeiros propostos, a extensão dos direitos que irão reter sobre seu trabalho, a visão criativa oferecida pela gravadora, seu histórico e reputação, sua capacidade de divulgação de seu trabalho, as relações pessoais com os executivos da gravadora, a relevância da marca da gravadora em um determinado gênero ou nicho, dentre outros. Como relatam as Requerentes: O peso conferido a cada um desses fatores varia consideravelmente de um artista para outro, tendo em vista que eles têm objetivos diferentes (como o desejo de se lançar internacionalmente), encontram-se em diferentes momentos de suas carreiras e, também, podem escolher uma determinada gravadora ou, alternativamente, ser independente, por razões estritamente pessoais. Essas variáveis não são, no entanto, facilmente monetizáveis (quando o são). Um elemento importante a ressaltar nesse ponto da análise é que majors e indies não rivalizam no mesmo patamar nessa busca de talentos para seus portfólios, simplesmente porque as segundas têm condições menos vantajosas em termos financeiros e na prestação de serviços de label. Se um artista é comercialmente interessante para as majors e não tem óbices em ser contratado por uma delas, as indies não vão competir com as majors por esse artista – ainda que sua contratação possa ser também vantajosa para algumas delas. As majors competirão entre si.

Essa realidade do mercado parece ser percebida pelos membros dos dois grupos. A Deck, por exemplo, relata sobre o processo de captação de artistas e a concorrência no mercado que: Os critérios para prospecção de Artistas e Autores são completamente intuitivos, provavelmente baseados na experiência dos colaboradores da Deck, mas sempre com alto grau de imponderabilidade, característica que norteia a indústria da música. No caso da Deck, cremos que a real vantagem oferecida é o atendimento pessoal e profissional dado pelos seus colaboradores. Não há estruturas notáveis na Deck atualmente que a distingam no mercado. [...] Hoje, a concorrência somente se dá entre as maiores companhias, multinacionais em sua maioria, que lutam por participação não só no Brasil, mas em vários países onde estão instaladas. No caso da Deck, as atividades estão bem delineadas e em dimensões muito diferentes dessas grandes empresas. Uma representante das majors (Warner), por sua vez, coloca que: Embora as gravadoras independentes representem uma percentagem relevante da música consumida pelos clientes do segmento digital (nomeadamente no segmento de streaming), as gravadoras independentes não disponibilizam serviços de label, que são relevantes no segmento de música gravada. Alguns artistas chegam a migrar de gravadoras major para gravadoras independentes, mas geralmente quando têm uma carreira mais consolidada.

[...] Outro ponto importante é que artistas de labels independentes não têm a mesma oportunidade de alcance internacional, seja na distribuição de conteúdo ou mesmo na notoriedade de sua carreira fora do Brasil. Assim, do ponto de vista dos artistas, embora as gravadoras e distribuidoras independentes ofereçam serviços de apoio à carreira, esses serviços têm um âmbito muito mais limitado e não são totalmente substituíveis pelos serviços prestados pela Som Livre e outras majors. Estabelecida esta distinção entre os grupos concorrentes, pode-se analisar os efeitos da Operação sobre a concorrência na captação de artistas para o portfólio. Inicialmente, assume-se simplesmente que os artistas são agentes racionais que buscam o seu melhor interesse. Assim, eles buscarão o acordo que lhes traga o melhor retorno, financeiro e não financeiro, de acordo com suas preferências[88] . O principal ativo que a SME receberá após a Operação será, sem dúvida, o portfólio de compositores e artistas da Som Livre, 100% focado na música nacional e presença significativa nos mais variados gêneros locais, direitos sobre catálogos de artistas clássicos da MPB e contratos com alguns dos artistas nacionais de maior sucesso do mercado.

Num mercado onde mais de [70-80] [ACESSO RESTRITO A SONY] do conteúdo consumido é nacional [89] , é certo que a aquisição deste catálogo – em conjunto com toda a expertise que a Som Livre tem neste segmento – trará vantagens competitivas para a SME, tanto em termos concretos – como o aumento expressivo de seu portfólio de artistas nacionais, consolidação de sua liderança no mercado nacional, ou sinergias operacionais decorrentes da Operação, – quanto naqueles menos mensuráveis, como o aumento de sua expertise no mercado nacional, assim como de sua rede de contatos com profissionais do setor, trazidos pela equipe herdada da empresa adquirida. A obtenção de vantagens competitivas como essas é o propósito de operações de fusão e aquisição, de maneira que não geram estranheza per se. O que a autoridade antitruste verifica – e o que temem as concorrentes neste caso, segundo suas declarações, é se a empresa resultante tem incentivos a utilizar dessas vantagens de maneira anticompetitiva, abusando de sua posição dominante em detrimento de suas concorrentes. Relembrando, as alegações a respeito dos possíveis efeitos da Operação sobre a dinâmica do relacionamento entre artistas e gravadora consequente são que ela:

i) cria uma empresa líder no mercado fonográfico, com posição alavancada devido à união do portfólio, experiência e rede de contatos das Requerentes, que poderá usar esta condição para impor a execução de contratos de exclusividade mais longos aos artistas, diminuindo assim a capacidade de terceiros de competir por esses contratos; ii) poderá usar sua posição dominante, em especial em relação à relevância de seu portfólio de artistas brasileiros, para limitar ou proibir a participação especial de seus artistas em músicas gravadas por outras gravadoras, limitando ainda mais a capacidade destas de atrair artistas em geral no Brasil. No argumento apresentado no subitem 258.i é alegado que a SME poderia usar as vantagens competitivas geradas pela Operação – grande portfólio, experiência, rede de contatos, etc. –, para celebrar contratos em termos mais vantajosos para si diminuindo a capacidade dos rivais de competir por esses contratos. Quanto a isso, pode-se argumentar que sim, a empresa pode usar as vantagens competitivas resultantes da Operação para tentar obter melhores relações com os artistas contratados, contanto que ofereça contrapartidas, derivadas das vantagens competitivas adquiridas. Lembra-se que, em princípio, os artistas são agentes racionais num mercado onde existem opções de trabalho.

Assim, só aceitarão oferecer um benefício sob condição de receber algo equivalente em troca, que pode ser, por exemplo, em termos de royalties maiores, contratos para shows, ou mesmo trabalhar com uma gravadora a qual, acreditam, está em posição de promover melhor suas músicas e conseguir mais reproduções em plataformas de streaming. Isso faz parte da dinâmica de um mercado competitivo. O que seria problemático, neste caso, seria o artista ser obrigado a aceitar condições menos favoráveis num ponto – i.e., prazo de exclusividade – sem receber contrapartida em outro, em termos financeiros, alavancagem de carreira, ou qualquer outra. Mas este não é o caso no mercado relevante sob análise, onde, mesmo após a Operação, existirão duas outras concorrentes de porte semelhante à empresa resultante, além de centenas de outras menores – mais a possibilidade viável de produzir suas próprias músicas. Assim, sob a ótica do artista, se ele não concordar com os termos do contrato possivelmente poderá assinar com outra major – já que, dado que abordado por uma delas presume-se que tem suficiente potencial comercial –, ou optar por uma das alternativas (indies ou produção independente). Sob a ótica das concorrentes, deve-se analisar a situação no curto e no longo prazo.

Admitindo que as vantagens competitivas derivadas da Operação sejam realmente significativas, a ponto de ensejar artistas a aceitar prazos de exclusividade mais longos, ou quaisquer outros termos que sejam favoráveis à SME, mediante contrapartida: no curto prazo supõe-se que, se o artista lhe interessa, as outras majors têm capacidade financeira para competir pelo seu passe, oferecendo compensações monetárias que suplantem vantagens derivadas de eventual poder de portfólio, experiência e rede de contatos. Contudo, tais vantagens são replicáveis: havendo capacidade financeira pode-se investir para construir portfólio, adquirir experiência ou formar uma rede de contatos profissional. Essas ações, afinal, também fazem parte da dinâmica competitiva. Quanto à chance de a SME usar sua posição dominante para limitar ou proibir a participação especial de seus artistas em músicas gravadas por outras gravadoras –, deve-se ponderar que, ainda que seja possível fazê-lo, novamente é necessário analisar a probabilidade sob a ótica da racionalidade. Do ponto de vista do artista que convida, é incômodo não poder contar com o colega que escolheu, mas, num mercado grande como o brasileiro provavelmente existem vários outros, sem contrato com a SME, que poderão substituí-lo.

Do ponto de vista do artista convidado, ser obrigado a recusar convites para participações em qualquer produção fonográfica, ou de shows, que não seja de artistas da SME – à parte as perdas financeiras, que talvez não sejam significativas –, faz com que ele perca oportunidades de exposição como cantor e de expansão e manutenção da sua rede de contatos – isso sim, particularmente prejudicial para sua carreira. No mínimo seria um incômodo, que se transformaria em ponto negativo, para ele e outros artistas, na hora de decidir assinar contrato com a SME. Finalmente, para a SME, é uma atitude que acarreta menos exposição para seus artistas e criação de um clima de animosidade, mesmo que ameno, em relação à gravadora – de seus próprios artistas e todos os outros. E por qual objetivo? Tornar a gravadora mais atraente para artistas de determinado gênero? De acordo com essa breve análise, impor restrições artísticas a eles não parece ser o melhor caminho. Em suma, a SME tem capacidade para usar de sua posição dominante para restringir a colaboração artística entre seus contratados e os de outras gravadoras. Porém, na instrução do presente caso não foram identificadas evidências para dizer que a SME tem incentivos a agir dessa forma [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Refletindo sobre os prováveis termos do relacionamento entre a SME e os consumidores intermediários – no mercado atual, essencialmente as DSPs –, no contexto pós-Operação.

Será útil começar a discussão com a caracterização da Warner a respeito da Operação: A operação difere dos atos de concentração Universal/EMI e Sony/EMI analisados pelo CADE no passado, que envolviam apenas majors internacionais. Na presente operação, um importante major internacional no Brasil está adquirindo o portfólio completo da Som Livre, que é o mais relevante player nacional com uma posição ímpar em relação ao gênero mais relevante do mercado musical brasileiro. [ACESSO RESTRITO AO CADE] –, grande o suficiente para competir com afiliadas brasileiras de multinacionais com catálogos de artistas e operação globais, além de uma capacidade financeira superior. [ACESSO RESTRITO À GLOBO] Burnett descreve a situação de empresas como a Som Livre na indústria fonográfica, explicando que: The dualistic approach [that exist in the industry between large generalists and small specialists] raises certain questions about middle-size or middle-tier companies. Typically, they are part of the oligopolistic sector, the industry core, but when competition for market share hardens they are often the prey for takeover attempts by the industry leaders. As has been noted above, in the music industry the middle-size firms have proven to be vulnerable to takeover attempts and have essentially disappeared from the international scene[91] .

Referindo mais uma vez a Brealey, Meyers e Allen (2014), empresas pequenas são compradas por empresas maiores quando estas podem prover recursos indisponíveis para aquelas, porém necessários para a maximização de suas potencialidades, de maneira que a operação pode criar oportunidades que nenhuma das duas teria antes dela. Consoante com esse diagnóstico, a documentação apresentada pelas Requerentes e a conjuntura do mercado de música gravada apontam que a SME adquiriu a Som Livre porque pode fazer mais com seus recursos do que a empresa brasileira poderia sozinha. Além dos ganhos imediatos, resultantes de um aumento de seu catálogo de artistas nacionais e de sua participação de mercado, que demorariam anos para a empresa conseguir de maneira orgânica, a incorporação do portfólio de artistas da Som Livre aumenta significativamente a diversificação do seu próprio portfólio, objetivo almejado por todas as majors generalistas, e permite que a SME explore as obras de maneira melhor, através de seus canais de marketing mundiais. No entanto, talvez o principal recurso que a SME traga para as operações da Som Livre seja seu baixo custo de capital, possibilitando maior porte financeiro para que a empresa possa competir com as outras majors pela contratação e renovação de artistas. Outros ganhos imediatos obtidos pela SME com a Operação são a: i) expansão, em tamanho e competências, da sua equipe de serviços de label;

ii) entrada no negócio de plataforma de distribuição digital por autoatendimento, com a aquisição da Fluve, e; iii) redução dos custos operacionais das empresas, devido a sinergias de suas cadeias de produção. [ACESSO RESTRITO AO CADE], empresa independente de distribuição de música gravada pertencente ao Grupo Sony, para vender, copiar, distribuir, transmitir, sublicenciar e explorar o catálogo digital da Som Livre diretamente a consumidores, varejistas ou DSPs. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Observa-se que todas as justificativas para a Operação, sob a ótica da venda e da compra, fazem sentido comercial e são justificáveis sob um ponto de vista econômico, podendo, com efeito, ser resumidas na afirmação de que a SME adquiriu a Som Livre porque, consideradas as capacidades e objetivos da adquirente e da vendedora (Grupo Globo), o negócio valia mais para a primeira do que para a segunda. O que não parece justificável, vis-à-vis a conjuntura atual do negócio de música gravada, é dizer que a Operação foi em algum grau motivada pela previsão, por parte da SME, da possibilidade de alterar de forma relevante as condições do mercado, por meio da adoção de ações que forcem melhores condições para si ou que prejudiquem outros agentes, excluindo-os do mercado ou impedindo a sua entrada.

A priori é necessário apreender que, apesar da dimensão geográfica do mercado relevante desta análise ter sido definido como nacional[92] , as DSPs, fonte de [90-100] [ACESSO RESTRITO AO CADE] das receitas obtidas com a distribuição de fonogramas em 2020, são empresas internacionais, com presença mundial, cada uma com suas próprias condições de contratação num mercado onde há forte concorrência. Os contratos de licenciamento de conteúdo celebrados entre as DSPs e licenciantes como gravadoras e distribuidoras independentes por via de regra são únicos, licenciando o catálogo contratado, para venda ou streaming, para todos os territórios do mundo. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Assumindo qualidade semelhante de seus catálogos e acrescentando o argumento que das principais vantagens das agregadoras digitais é juntar, sob um único grande catálogo, milhares de catálogos menores, a fim de conseguir maior poder de barganha para negociar melhores condições de licenciamento junto às DSPs, parece razoável considerar que, além da qualidade, o volume dos catálogos é um fator importante na negociação dos seus licenciamentos. Apesar das DSPs, a princípio, poderem negociar diretamente com quaisquer gravadoras ou distribuidoras[93] , por questões econômicas elas usualmente exigem catálogos com um volume mínimo de obras para iniciar negociação direta.

Além disso, seus contratos são complexos e suas especificações técnicas para gerar integrações digitais com os licenciados variam de plataforma para plataforma. Os principais parceiros das DSPs são as majors e distribuidoras independentes conhecidas também como agregadoras digitais. Como descrito anteriormente, essas agregadoras são empresas internacionais que juntam sob um mesmo portfólio milhares de catálogos de gravadoras, distribuidoras e artistas independentes ao redor do mundo, negociando com um grande grupo de DSPs em seu nome. Seus clientes vão desde gravadoras com um catálogo razoável, mas que não têm estrutura operacional para gerir integrações digitais com diferentes DSPs, até gravadoras ou distribuidoras menores e artistas independentes, os quais, além da questão operacional, também não tem catálogos com volume suficiente que lhes possibilite negociação direta com os DSPs. Os contratos usualmente licenciam todo o catálogo mundial de uma gravadora ou agregadora digital. Expostos os fatos, constata-se que os contratos celebrados com as DSPs, na grande maioria dos casos, têm as seguintes características em comum: i) abrangência em todos os territórios do mundo; [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Diante da realidade do mercado deve-se reconhecer que, não obstante a importância que o catálogo da Som Livre tem no mercado brasileiro, é razoável estimar que sua relevância, para as DSPs, em comparação ao valor comercial total do catálogo do Grupo Sony, seja substancialmente menor.

Levando esse raciocínio adiante, é também razoável supor que a relevância do catálogo da Som Livre em relação a todo o catálogo de músicas de uma DSP seja ainda menor. Como as Requerentes enfatizaram no Formulário de Notificação, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] – de maneira que qualquer eventual poder de barganha que pudesse resultar da inclusão do catálogo da Som Livre já foi, de fato, incorporado aos valores dos contratos celebrados entre a Orchard e as DSPs. No entanto, a Universal argumenta que [...] existe enorme diferença negocial em situação na qual um determinado agente detém, ele próprio, o portfólio inteiro de gravações quando comparada a um cenário em que um distribuidor - que deve prestar contas a seu fornecedor - negocia a distribuição de seu próprio catálogo e aquele do fornecedor. Inegável é que, sob as condições pós-Operação, o Grupo Sony, a princípio, pode dispor do catálogo da Som Livre como melhor lhe aprouver. Desta forma, pode-se imaginar uma situação na qual, chegando a época de renovação contratual, a empresa decida, aproveitando-se deste novo poder de mercado, exigir condições desiguais em relação ao resto do mercado – favoráveis para si, naturalmente –, ou exigir desfavorecimento de um concorrente, sob ameaça de tirar o portfólio da Som Livre do contrato de licenciamento.

Como outras situações discutidas anteriormente, sob as condições pós-Operação esse exemplo de uso anticompetitivo do poder de mercado – impor condições abusivas para a manutenção de relação comercial – é uma situação, em princípio, possível, que deve ser analisada sob a ótica da racionalidade econômica. Sob o ponto de vista da DSP, dada a definição, a priori, de que as condições impostas são abusivas, pode-se assumir que a gravadora demanda um aumento de preços acima das práticas de mercado, ou, no limite, acima do benefício a ser obtido pela manutenção do catálogo da Som Livre dentre sua oferta. Considere-se, neste caso, que o agente racional teria duas opções: i) negociar um preço justo, ou; ii) aceitar a perda do catálogo da Som Livre. Supondo que ele escolha a segunda opção e mantenha condições contratuais justas com o Grupo Sony, mediante perda do catálogo da Som Livre. Se ele for um grande DSP, vai deixar de disponibilizar as músicas da Som Livre no mundo e, eventualmente, poderá ter perdas significativas no mercado brasileiro, devido à diminuição da base de clientes que talvez migre para outros serviços. No entanto, considerando que é uma empresa internacional, ela continuará normalmente com suas operações em outros países, onde a demanda por esse catálogo é, em comparação ao Brasil, diminuta. O Grupo Sony, por outro lado, passa a não receber receita dessa DSP, pelo catálogo da Som Livre, no Brasil e no resto do mundo.

Por hipótese, podemos imaginar também DSPs pequenas, com operação apenas, ou primordialmente, no Brasil. Neste caso, essas DSPs – as quais, pressupõe-se, já estariam em desvantagem em relação às DSPs com operação mundial, por causa de sua menor escala –, pressionadas pela importância efetiva do catálogo da Som Livre no seu principal mercado, poderiam se sentir pressionadas a aceitar as tais condições abusivas. Diante disso, realisticamente, pode-se imaginar dois cenários: i) o Grupo Sony impõe as mesmas condições abusivas a todas as DSPs, mas apenas as menores, de escala nacional, aceitam-nas, mantendo o portfólio da Som Livre, enquanto as outras o perdem; ii) o Grupo Sony impõe as mesmas condições abusivas a todas as DSPs, mas apenas as menores, de escala nacional, aceitam-nas. No entanto, não querendo perder as receitas internacionais do catálogo da Som Livre, a Sony permite que todas as DSPs o mantenham nos seus respectivos serviços. No primeiro cenário o Grupo Sony mantém o sobrepreço sobre o catálogo da Som Livre no Brasil, mas deixa de receber por ele no resto do mundo. No segundo, ela mantém inicialmente o sobrepreço sobre o catálogo da Som Livre, mas apenas em relação às DSPs menores no Brasil, e continua recebe o preço “normal” das DSPs internacionais no Brasil e no resto do mundo.

Neste caso, no médio e no longo prazo a tendência é que as empresas nacionais, pressionadas por mais essa desvantagem de custos em relação a suas congêneres internacionais, saiam do mercado, levando o Grupo Sony à mesma situação de preços pré-Operação, mas sem a receita das DSPs menores, que deixaram de existir. Sob o ponto de vista da Som Livre e seus artistas contratados, observa-se perda de receita e exposição artística em todos os cenários avaliados. De fato, pode-se imaginar cenários onde o Grupo Sony tenta usar o poder de mercado pós-Operação para obter vantagens anticoncorrenciais, mas, levando em conta: i) a força das DSPs em relação às gravadoras, num mercado onde praticamente todas as receitas com distribuição de fonogramas são provenientes daqueles agentes; ii) a atuação global das DSPs, que as torna muito menos vulneráveis a adversidades ou pressões concorrenciais restritas a um mercado nacional específico, e; iii) a pressão, na outra ponta, dos artistas, que têm interesse em auferir rendimentos e conseguir exposição no maior número possível de canais, a conclusão será que, sob as atuais circunstâncias do mercado, não é racionalmente econômico para a gravadora tentar impor condições abusivas aos consumidores intermediários.

A Operação pode gerar, para a gravadora, poder de mercado suficiente que lhe possibilite alterar as condições do mercado a seu favor, porém não são observados incentivos para que a SME exerça de forma abusiva o poder de mercado derivado do presente Ato de Concentração. Uma alternativa para a utilização do poder de mercado seria forçar uma exposição maior das obras do catálogo Sony/Som Livre, por meio de inclusão em playlists, por exemplo, em detrimento dos catálogos concorrentes. Considerando que sua curadoria acontece também em nível de mercados nacionais, essa seria uma hipótese menos infactível do que a anterior – i.e., não licenciar o catálogo para obter melhores termos contratuais. Quanto a isso deve-se observar que: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nota-se, contudo, que esse processo não é totalmente isento. No Spotify, por exemplo, todos os artistas têm oportunidade de apresentar músicas para inclusão em playlists por meio de uma ferramenta de pitching[94] de playlist, mas as gravadoras maiores (não apenas as majors) têm a oportunidade de participar de um sales pitch semanal de seus lançamentos prioritários, apresentando as faixas, o conceito do projeto, planos de mídia e promoção, etc. Ou seja, concorrentes maiores, com uma equipe de vendas persuasiva, acabam tendo maiores oportunidades de ter suas músicas incluídas em playlists. Mas essa é uma característica de vários mercados competitivos – não apenas o de música:

agentes com maior capacidade financeira conseguem, por meio de seus melhores recursos de marketing, maior exposição para seus produtos. No Brasil a SME e a Som Livre, assim como a Warner e a Universal, já possuem, no mercado pré-Operação, essa vantagem, simplesmente por estarem num outro patamar, em termos de escala de negócios, em relação a suas concorrentes. A questão sob análise é se a Operação resultará em poder de mercado que poderá ser utilizado de forma anticompetitiva. Entende-se que a SME não tem incentivos a exercê-lo dessa forma. Admitindo que as gravadoras continuarão tendo equipes de venda independentes para fazer seus sales pitch junto às DSPs, seu tempo de apresentação supostamente não mudará após a Operação, o que lhes daria a mesma oportunidade que têm hoje de vender as obras dos catálogos de cada gravadora – semelhante à de qualquer outro grande agente, como as outras majors. A situação, por outro lado, poderia até piorar caso os dois catálogos fossem agregados sob uma só gravadora, já que, além de um tempo de venda igual para um catálogo maior que teria a equipe única, a gravadora teria que lidar com o viés negativo dos editores de não querer incluir um grupo muito grande de obras de uma só gravadora nas suas playlists.

Quanto à possibilidade de a gravadora ameaçar não licenciar seu catálogo, ou mesmo parte dele, para obter uma posição mais proeminente nas playlists, ela poderia ser economicamente inviável, também neste caso, pelas mesmas razões já argumentadas. Diante do exposto, conclui-se que a atual conjuntura do mercado de música gravada torna improvável o exercício efetivo de poder de mercado. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO À GLOBO] [ACESSO RESTRITO À GLOBO] [ACESSO RESTRITO À GLOBO] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO À GLOBO] [ACESSO RESTRITO À GLOBO] [ACESSO RESTRITO À GLOBO] [ACESSO RESTRITO À GLOBO] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Após análise do mérito, julga-se, que a cláusula de não-concorrência [ACESSO RESTRITO AO CADE] i) está expressamente restrita ao perímetro da Operação, e; [ACESSO RESTRITO AO CADE] não prejudicando a concorrência ou impondo ao mercado restrições concorrenciais como aumento arbitrário dos lucros ou exercício abusivo de posição dominante.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] CONCLUSÃO A operação consiste na aquisição, pelo Grupo Sony, da Som Livre (negócio-alvo, atualmente, detido pelo Grupo Globo). Após algumas reorganizações societárias, a Som Livre será detentora e beneficiária de ativos e direitos relacionados às atividades de música gravada, edição musical e eventos musicais ao vivo. De forma mais detalhada, a operação envolverá a aquisição i) pela IODA, do controle unitário da Fluve; ii) pela SMP, de 99,9998% da participação societária da NewCo Editora Musical (a qual permanecerá com 0,0002% de sua participação societária mantida pela NewCo Holding, e; iii) pela SME da participação unitária da NewCo Holding. A Sony Music Entertainment Brasil Ltda. (SME) é uma empresa global de música que conta com uma ampla gama de artistas nacionais e internacionais. A IODA Brasil Distribuição de Conteúdo Digital Ltda. (IODA) é uma distribuidora online de música e prestadora de serviços de marketing para artistas independentes, subsidiária integral da The Orchard. A Sony Music Publishing (Brazil) Edições Musicais Ltda. (SMP) é a subsidiária brasileira do braço de edição musical do Grupo Sony. A Globo Comunicação e Participações S.A. (Globo) é uma subsidiária integral das Organizações Globo Participações S.A.

(OGP) e faz parte do Grupo Globo, grupo brasileiro de mídia diversificada que atua em diversos segmentos da indústria, como radiodifusão, produção de conteúdo, programação de conteúdo para TV por assinatura, mídia impressa e serviços de internet, incluindo conteúdo digital e negócios de distribuição de conteúdo multiplataforma. A Som Livre foi criada em 1969 com o objetivo principal de disponibilizar ao público as trilhas sonoras das telenovelas e minisséries da Rede Globo. Atualmente, a Som Livre atua nos segmentos de música gravada, edição musical e eventos musicais ao vivo, incentivando a Música Popular Brasileira, desenvolvendo talentos e prestando suporte à carreira de artistas tradicionais e consagrados. O negócio Som Livre é composto pelas empresas Sistema Globo de Edições Musicais Ltda. (SIGEM), Comercial Fonográfica RGE Ltda. (RGE) e Zende Serviços de Entretenimento Ltda. (Zende), que atuam, respectivamente nos segmentos de música gravada, edição musical e eventos musicais ao vivo. Além dessas também integra o Negócio-Alvo a Fluve Digital Ltda. (Fluve), a qual presta serviços de distribuição independente [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] A partir das atividades exercidas pelas Requerentes, a análise da SG identificou sobreposição horizontal nas atividades de: (i) edição musical [subdividido em 5 categorias de direitos]; (ii) música gravada; e, (iii) eventos musicais ao vivo.

Na análise de possibilidade de exercício de poder mercado foram apresentados dados de faturamento de cada mercado relevante. No mercado relevante de eventos musicais ao vivo nacional; de edição de música nacional total (e nos segmentos de direito (i) de execução pública; (ii) digitais; (iii) gráficos; e, (iv) de sincronização), foi possível afastar de pronto as preocupações concorrenciais, uma vez que as participações de mercado conjuntas das Requerentes não superam os 20% e/ou a variação do HHI é inferior aos 200 pontos. Para o mercado nacional de música gravada e no segmento de direitos fonográficos do mercado nacional de edição musical, esses patamares foram superados, de modo que a análise prosseguiu para que fosse avaliada a probabilidade de exercício de poder mercado. Todavia, as demais informações obtidas pela SG foram suficientes para afastar as preocupações concorrenciais. De fato, a partir das informações apresentadas pelas Requerentes, obtidas pelo teste de mercado e fornecidas pelo Terceiro Interessado, observa-se que a Operação elevará a participação de mercado do Grupo Sony em tais mercados. Contudo, a análise da probabilidade de exercício de poder de mercado revelou que as condições de rivalidade e de entrada atuais decorrentes da evolução do mercado mitigariam tal risco concorrencial. Por todo o exposto, nos termos dos arts. 13, inc. XII, e 57, inc. I, da Lei Federal n° 12.529/2011, c/c o art. 121, inc.

I, do Regimento Interno do Cade, conclui-se pela aprovação sem restrições do presente Ato de Concentração. [1] Segundo definido na Lei n. 9.610/98, art. 5º, IX, fonograma é “toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual”. [2] Além da produção e distribuição do fonograma a gravadora oferece uma estrutura de acompanhamento artístico, comercial e de marketing ao artista, além de investir na construção de sua carreira e em seus projetos. Esse conjunto de serviços prestados ao artista, que configuram parte inerente da atividade desenvolvida no mercado de música gravada, são denominados "serviços de label". Eles incluem, dentre outras atividades: i) a negociação de contratos em nome dos artistas; ii) o desenvolvimento de artistas por meio de produtores musicais e fornecimento de orientação artística e criativa para a produção de uma gravação profissional; iii) a seleção de repertório; iv) a promoção e marketing de artistas, e; v) os serviços de A&R. [3] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [4] Como definido no Ato de Concentração n° 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal Music e EMI Group), uma obra musical tem como componentes fundamentais a melodia, harmonia e ritmo, podendo conter, também, título e letra. Se composta apenas pelos três primeiros elementos, a obra é classificada como música.

Quando título e letra são acrescentados, passa a ser uma obra líteromusical. Por fim, ao ser interpretada e fixada em mídia física ou digital, a obra musical ou lítero-musical passa a ser um fonograma (Voto-vista do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, fl. 1190). Ressalta-se que, ao longo da análise, os termos “obra musical” e “música” referem-se tanto à música quanto à obra líteromusical, nas definições acima. [5] Vogel, H.L. Entertainment industry economics: A guide for financial analysis. Cambridge University Press, 2020. [6] Hilbert, M.; López, P. The world’s technological capacity to store, communicate, and compute information. Science 332.6025 (2011): 60-65. [7] A rigor pode-se dizer que três fatores principais possibilitaram e favoreceram o aparecimento das primeiras lojas online de música apoiadas pelas grandes gravadoras neste período (e.g., iTunes, em 2003): i) a publicação do formato de arquivo digital MP3 em 1993, que possibilitou a compressão de arquivos digitais sonoros mantendo uma qualidade de reprodução próxima à original; ii) os efeitos da aceleração da revolução digital em relação à capacidade de armazenamento e transmissão de dados, como mencionado, e; iii) a disseminação de cópias ilegais (“piratas”) de fonogramas, inicialmente através da venda de CDs mas, posteriormente, acentuada pelo surgimento de sites de compartilhamento de arquivos no fim dos anos 1990, que levou as gravadoras a buscar e apoiar alternativas à pirataria.

A discussão do efeito específico de cada um destes fatores, contudo, está fora do escopo desta análise. [8] Transmissão de conteúdo do servidor do vendedor para o sistema de armazenamento digital do comprador (e.g., seu disco rígido) por canal de comunicação (usualmente a internet) de maneira integral e, geralmente, definitiva. [9] Transmissão de dados de áudio ou vídeo pela internet por meio de transferência contínua, sem necessidade de baixar e armazenar o conteúdo no sistema de armazenamento digital do usuário (e.g., seu disco rígido) antes que ele possa ser reproduzido. [10] A remuneração dos autores dependerá das condições individuais de cada contrato, mas, tipicamente, consiste num adiantamento sobre as receitas a serem geradas pelo licenciamento das obras, mais uma participação sobre essas receitas. [11] Existem razões artísticas, financeiras e fiscais para um autor optar por esse caminho. Primeiro, a administração direta de seus direitos autorais de edição dispensa sua transferência para uma editora, permitindo que ele mantenha controle total sobre os mesmos.

Segundo, dispensar a assistência de uma editora para a exploração comercial de suas obras permite que o autor mantenha para si todas as receitas provenientes de seus licenciamentos, o que pode ser uma opção atraente quando se trata de um autor estabelecido, com menor necessidade de serviços como divulgação de suas obras ou adiantamento de receitas (por exemplo Gilberto Gil, que criou uma editora para administrar suas obras). Por fim, ainda que o self-publisher sublicencie a administração e exploração de todo o catalogo de sua editora musical para uma segunda editora – tornando seu relacionamento comercial com ela virtualmente idêntico ao que seria se assinasse um contrato como pessoa física –, transferir inicialmente seus direitos autorais para uma editora musical com pessoa jurídica própria permite que ele pague menos impostos e protege seu patrimônio pessoal de eventuais processos relacionados a suas obras (e.g., plagiarismo). [12] Como as proponentes esclarecem no Formulário de Notificação (SEI 0913514, p. 21), [u]ma obra lítero-musical (sic) gravada tem dois tipos de direitos autorais: (i) direitos autorais da composição obra lítero-musical (sic) subjacente (que normalmente é de propriedade do compositor e da editora musical para a qual esse compositor licenciou seus direitos);

e (ii) direitos autorais sobre a gravação de som (que normalmente é de propriedade do artista que gravou a música e da gravadora que possui a gravação de som) [...] [13] Associação Brasileira de Música e Artes (Abramus), Associação de Músicos, Arranjadores e Regentes (Amar), Associação de Intérpretes e Músicos (Assim), Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Escritores de Música (Sbacem), Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais (Sicam), Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos Intelectuais (Socinpro) e União Brasileira de Compositores (UBC). [14] Disponível em . Acesso em 29/09/2021. [15] Disponível em < https://www3.ecad.org.br/eu-uso-musica/tabela-de-precos/Paginas/default.aspx>. Acesso em 29/09/2021. [16] Moraes, W. Artistas, intérpretes e executantes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. p. 291-292. [17] Também chamado “direito conexo”. Observa-se que quando a interpretação de uma obra musical é fixada num fonograma passam a existir dois tipos de direitos sobre ela: i) o direito autoral, vinculado aos autores da obra musical e à editora musical para a qual eles licenciaram seus direitos, e; ii) o direito conexo, vinculado aos intérpretes, músicos e produtor fonográfico (i.e., a gravadora) que participaram de sua gravação. [18] apud Lima, 2005 , p. 15. Ver Lima, S.A. Uma metodologia de interpretação musical, São Paulo: Musa Editora, 2005.

[19] Por exemplo, contratar um tecladista, saxofonista, ou mesmo uma orquestra para complementar o arranjo musical de obras interpretadas por bandas de rock típicas, com vocal, guitarra, baixo e percussão. [20] Consolidação idêntica se deu no mercado de edição musical, dominado por editoras afiliadas a essas gravadoras: Universal Music Publishing Group, Sony Music Publishing, Warner Chappell Music e BMG Rights Management (esta última ligada à SME). [21] Malm, K. The Music Industry, in Myers, H. Ethnomusicology: An introduction. London: Macmillan 1992, p. 349-364. [22] Burnett, R. The global jukebox: The international music industry. Routledge, 2002. [23] As majors (generalistas) geralmente oferecem produtos padronizados para um mercado de massa ou uma ampla gama de produtos para diferentes grupos de consumidores. As empresas menores (indies, especialistas) podem se concentrar em produtos ou gêneros específicos. Desta forma, o núcleo generalista e a periferia especialista operam como dois grupos estratégicos diferentes dentro de uma indústria. As firmas dentro do núcleo generalista se assemelham fortemente umas às outras e geralmente reagem de maneira parecida a quaisquer perturbações do mercado. As especialistas tendem a ser mais heterogêneas. (tradução livre) [24] [ACESSO RESTRITO À GLOBO]. [25] Ou eram, como será visto adiante.

[26] Acesso privilegiado a espaços publicitários nas empresas do grupo e exposição das obras musicais de seu portfólio por meio de sua sincronização com produções audiovisuais de sua programação são duas das mais evidentes. Essa questão é discutida de maneira mais aprofundada nas próximas seções. [27] Ver Vogel, H.L. Entertainment industry economics: A guide for financial analysis. Cambridge University Press, 2020. [28] Para citar dois exemplos deste último caso, a ONErpm exige que o cliente potencial tenha conta em duas ou mais redes sociais com pelo menos cinquenta seguidores. Já a CD Baby exige apenas que o cliente pague uma taxa de serviço por lançamento digital de single ou álbum. [29] Também referidas como “agregadoras digitais”, devido ao serviço de agregar obras musicais de gravadoras e artistas independentes sob um só catálogo. [30] No Brasil apenas o YouTube permite que artistas independentes disponibilizem suas obras diretamente na plataforma – ainda que, para que elas gerem receita, o artista precise atender às condições de ter um canal na plataforma com ao menos mil inscritos e quatro mil horas de exibição nos últimos 12 meses, exigidas para que possa participar do programa de parcerias do YouTube. Outras plataformas como o Spotify começaram a testar modelos de acesso direto no exterior, mas não há previsão de quando eles serão expandidos para todos os usuários, ou se chegarão ao Brasil. [31] STJ - REsp: 603763 RS 2003/0191786-9, Relator:

Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), Data de Julgamento: 20/04/2010, T$ - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2010. Disponível em: . Acesso em 29/09/2021. [32] Transmissão de dados do servidor do vendedor para o sistema de armazenamento digital do comprador (e.g., seu disco rígido) por canal de comunicação (usualmente a internet) de maneira integral e, geralmente, definitiva. [33] Transmissão de dados de áudio ou vídeo pela internet por meio de transferência contínua, sem necessidade de baixar e armazenar conteúdo no sistema de armazenamento digital do usuário (e.g., seu disco rígido) antes que ele possa ser reproduzido. [34] STJ - REsp: 603763 RS 2003/0191786-9, Relator: Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), Data de Julgamento: 20/04/2010, T$ - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2010. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9113080/recurso-especial-resp-603763-rs-2003-0191786-9/inteiro-teor-14261753>. Acesso em 29/09/2021. [35] Apesar deste consumo, como visto nos diversos exemplos oferecidos ao longo da análise, geralmente não ser concretizado diretamente com membros da indústria musical (e.g., editoras ou gravadoras), mas através dos consumidores intermediários. [36] Comissão Europeia, Case Nº COMP/M.6459 - Sony/ Mubadala Development/ EMI Music Publishing. Disponível em: . Acesso em 29/09/2021. [37] Ato de Concentração nº 08012.012431/2011-52 (Requerentes:

Sony Corporation, Mubadala e EMI Group). [38] Ato de Concentração nº 08012.012431/2011-52 (Requerentes: Sony Corporation, Mubadala e EMI Group). [39] Comissão Europeia, Case Nº COMP/M.6459 - Sony/ Mubadala Development/ EMI Music Publishing. Disponível em: . Acesso em 29/09/2021. [40] SEI 0936165, 09378601, 0943063, 0944646,0944773,0944886, 0948910, 0953570. [41] Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal e EMI). [42] Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal e EMI). Parecer (SEI 0083556, vol. 4, fls. 782-814), entre outros subsídios providos por agentes de mercado. [43] Ato de Concentração nº 08012.004362/2002-12 (Requerentes: BMG, Zomba Record e Zomba Music) e nº 08012.009203/2003-95 (Requerentes: BMG e Sony). [44] Comissão Europeia, Case Nº COMP/M.2283; e, Case Nº COMP/M.3333 – Sony/ BMG. [45] Ato de Concentração nº 08012.009203/2003-95 (Requerentes: BMG e Sony). [46] Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal e EMI). [47] Na maior parte dos casos o consumidor pode escolher se quer comprar uma música individual (single) ou o álbum que a contém, frequentemente com desconto. [48] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [49] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [50] Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal e EMI). [51] Gravada em meios físicos, mais precisamente. [52] Murad, F. Equalização de negócios. In Meio & Mensagem. Disponível em: . Acesso em 29/09/2021.

[53] Como discutido em seção anterior, o download sob o modelo de propriedade e o streaming sob o modelo de acesso. [54] Disponível em: . Acesso em 29/09/2021. [55] Preço de venda menos impostos, pagamento de direitos autorais, pagamento a fornecedores, custos operacionais e outros custos. [56] Catálogo de cópias digitais de fonogramas ou videofonogramas, sempre disponibilizadas com metadados no formato determinado pela plataforma, para organização de seu catálogo próprio e, no caso da oferta para venda, eventualmente tendo anexados arquivos característicos de CDs, como livretos de música. [57] Descontados impostos e pagamento de direitos autorais. [58] As condições serão definidas em cada contrato de licenciamento, negociados individualmente com cada vendedor. [59] A demanda relativa, ou share da obra, neste caso é igual ao seu número de reproduções no período sobre o número de reproduções de todas as obras disponíveis no catálogo da plataforma no mesmo período. Por exemplo, se uma obra teve 30 reproduções ao longo de uma semana na qual houve 1000 reproduções de variadas obras do catálogo da plataforma (pressupondo a possibilidade de um número ilimitado de reproduções de uma mesma obra), o share da obra no período foi 30/1000 = 3%. [60] Para ilustrar o cálculo pode-se analisar o seguinte exemplo numérico, com condições contratuais hipotéticas para remuneração das obras do catálogo de um fornecedor: • Número de reproduções de uma obra específica por assinantes no período: 21;

• Número de reproduções de uma obra específica por usuários gratuitos no período: 12; • Número total de reproduções de obras do catálogo por assinantes no período: 700; • Número total de reproduções de obras do catálogo por usuários gratuitos no período: 300; • Participação sobre as receitas com assinaturas: share da obra por assinantes no período × 60% da receita no período; • Participação sobre as receitas com publicidade: share da obra por usuários gratuitos no período × 60% da receita no período; • Receita com assinaturas no período: R$200.000,00; • Receita com publicidade no período: R$60.000,00. Considerando os parâmetros apresentados podemos calcular a receita obtida com o licenciamento desta obra nesta plataforma de streaming no período como sendo: • Receita proveniente de assinaturas: 21/700 (share da obra) × 60% × R$200.000,00 = R$3.600,00; • Receita proveniente de publicidade: 12/300 (share da obra) × 60% × R$60.000,00 = R$1.440,00; • Receita total com o licenciamento da obra no período [61] No caso do licenciamento de catálogos particularmente competitivos, como por exemplo aqueles oferecidos pelas majors, pode haver alguns custos de aquisição na forma de adiantamento sobre receitas, pagamento de valores não reembolsáveis etc. Mas isso é feito, como em diversas outras indústrias, devido ao reconhecimento de seu alto valor comercial e confiança do vendedor no retorno do investimento em vendas futuras. [62] Disponível em: . Acesso em:

[63] Vis-à-vis 58,5% da venda de mídia física e 33,8% da venda de downloads [64] Nogueira, C. Música digital dispara no país e VEJA testa os serviços. Veja, 12/08/2012. Disponível em: . Acesso em 29/09/2021. [65] E.g., redes móveis ainda não suficientemente desenvolvidas, serviço de banda larga disponível para poucos e de má qualidade etc. Sobre este último item ver: Salvatori, F. Banda larga no Brasil é cara e ruim; entenda. Revista Galileu, 05/2010. Disponível em: . Acesso em 29/09/2021. [66] Ou facilmente disponíveis, sem custo, como downloads ilegais, por meio de softwares ou plataformas de compartilhamento de arquivos. [67] Por exemplo, o assinante da plataforma Spotify pode baixar para ouvir no modo offline até dez mil músicas por dispositivo (celulares, tablets ou computadores), em até cinco dispositivos diferentes, sendo necessário apenas que fique online ao menos uma vez a cada 30 dias para manter os arquivos. [68] Lojas online oferecem arquivos MP3 para download com qualidade de 320kbps. A plataforma Idagio, por exemplo, oferece um catálogo de cerca de dois milhões de faixas com qualidade de até FLAC 16b 44.1kHz, enquanto a plataforma Primephonic, recentemente adquirida pela Apple e fechada para reorganização, oferecia um catálogo de 3,5 milhões de faixas com qualidade de até FLAC 24b 92kHz.

Para referência FLAC é um formato de compressão de arquivos de áudio o qual, quando aplicado ao master áudio (arquivo original da gravadora) garante uma cópia perfeita da música, mantendo todos os detalhes do arquivo original por ser um método de compressão sem perdas. Para uma explicação das diferenças entre os formatos FLAC, MP3 e outros, ver: Furquim, T. Lossless, ALAC, FLAC: entenda a diferença entre os formatos de áudio. Canaltech, 19/05/2021. Disponível em: . Acesso em 29/09/2021. [69] Dado que a receita proveniente da venda de downloads se manteve relativamente estável ao longo do período. [70] Considerando que a receita proveniente da venda de downloads passou de US$ 3,7 bilhões em 2015 para US$ 1,2 bilhões em 2020. [71] ABEOC Brasil. II Dimensionamento econômico da indústria de eventos no Brasil – 2013. Brasília: Expoeventos Editora, 2014. Disponível em: [72] [ACESSO RESTRITO À SONY] [73] [ACESSO RESTRITO À SONY] [74] As Requerentes forneceram dados e estimativas para o período de 2016 a 2020. [75] ECAD, no caso dos direitos de execução pública, e União Brasileira dos Editores de Música (UBEM), no caso dos direitos digitais. [76] Exceto da Som Livre, para a qual havia dados objetivos disponíveis. [77] Representadas na linha “Outros”. [78] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [79] Segundo as Requerentes, dados objetivos, aferidos diretamente nos órgãos de administração e coleta dos valores.

[80] Neste caso o valor real da participação sobre a receita total do mercado de edição musical em 2020 informado pela Requerente [81] Neste caso o valor real da participação sobre a receita total do mercado de edição musical em 2020 informado pela Requerente. [82] O tamanho total de um mercado é estimado com base em dados de receita providos diretamente por afiliadas que o integram e inferências fundamentadas em estatísticas mundiais. [83] PricewaterhouseCoopers Brasil Ltda. 19° Pesquisa Global de Entretenimento e Mídia 2018-2022. 2019. Disponível em: . Acesso em 29/09/2021. [84] Nakano, D. Produção independente e a desverticalização da cadeia produtiva da música. Gestão & Produção [online]. 2010, v. 17, n. 3, pp. 627-638. Disponível em: . Acesso em: 29/09/2021. [85] Especificamente, os valores do coeficiente angular β e do coeficiente de determinação R² da equação linear de cada empresa, considerada sua participação de mercado no período 2016-2020, são: β R² Sony -0,0006 0,0057 Universal -0,0058 0,7215 Warner -0,0038 0,3307 Som Livre -0,0103 0,8291 Indies 0,0204 0,9302 onde β representa a variação anual da participação de mercado de acordo com o modelo e R² expressa a quantidade da variância dos dados que é explicada pelo modelo linear – ou seja, quanto maior o R², mais explicativo – melhor – é o modelo.

Utilizando os dados obtidos para o segmento das indies como exemplo, R² = 0,9302 significa que o modelo linear explica 93,02% da variância da participação de mercado observada ao longo dos cinco anos, enquanto β = 0,0204 mostra que, de acordo com o modelo linear, a participação de mercado deste grupo cresce 2,04% ao ano. No entanto, o mais importante para esta análise é observar a tendência e magnitude da variação da participação de mercado apontada por β e o grau da confiança que podemos ter no modelo, indicado por R². [86] Brealey, R. A., Myers, S. C., Allen, F. Principles of Corporate Finance, 11ª edição. McGraw-Hill, 2014. [87] Várias empresas menores são compradas por empresas maiores que podem proporcionar os ingredientes que faltam para o sucesso das menores. A empresa menor pode ter um produto único, mas carecer das estruturas de engenharia ou vendas necessárias para sua produção e venda em larga escala. A empresa pode desenvolver talentos de engenharia e vendas a partir do zero, mas pode ser mais rápido e barato se juntar a uma empresa que já os tenha em abundância. As duas empresas têm recursos complementares – cada uma possui o que a outra precisa – de maneira que pode fazer sentido a sua união. Ademais, a fusão pode trazer oportunidades que nenhuma das empresas exploraria antes da fusão. (tradução livre) [88] Numa perspectiva racionalmente limitada (Simon, 1997) poderíamos supor que eles buscarão o acordo que satisfaça as suas necessidades.

Mas no caso em questão – as majors do mercado brasileiro de música gravada – o universo de demandantes é tão limitado que se pode afirmar que os artistas efetivamente procuram maximizar utilidade quando assinam contrato com uma delas. Ver Simon, H.A. Administrative behavior: a study of decision-making processes in administrative behavior. 4 ed. Simon and Schuster, 1997. [89] SEI 0913506. [90] Porter, M. E. Competitive Strategy: Techniques for Analyzing Industries and Competitors. New York: Free Press, 1980. [91] A abordagem dualista [que existe na indústria entre grandes generalistas e pequenos especialistas] levanta certas questões a respeito das empresas de médio porte ou intermediárias. Elas são, tipicamente, parte do setor oligopolista, do núcleo da indústria, mas quando a competição pela participação de mercado se intensifica elas frequentemente tornam-se alvos de tentativas de aquisição pelos líderes da indústria. Como já notado, na indústria da música as empresas de médio porte se mostraram vulneráveis a tentativas de aquisição e, essencialmente, desapareceram do cenário internacional. (tradução livre) [92] Considerando que as transações para consumo (e.g., contratação do serviço de streaming) e o consumo final do produto são feitos no país. [93] A quase a totalidade das DSPs só permite que a obra de um artista seja disponibilizada em sua plataforma por intermédio de uma gravadora ou uma distribuidora independente com a qual tenham acordo de distribuição de conteúdo.

[94] Pitching é uma apresentação breve, tradicionalmente oral, cujo objetivo é vender um produto ou serviço. É bastante comum na indústria audiovisual. [95] [ACESSO RESTRITO AO CADE]