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SEI/CADE - 1188386 - Nota Técnica Nota Técnica nº 4/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.004588/2020-47 Tipo de Processo: Finalístico: Inquérito Administrativo Representada: iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. (“iFood”) Advogados da Representada: Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Marcio Dias Soares, Ana Carolina Folgosi Bittar, Lucas Marini Pittioni e outros Peticionante: Alelo Instituição de Pagamento S.A. (“Pede Pronto”) Advogados da Peticionante: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e Matheus Mendes Nasaret EMENTA: Inquérito Administrativo. Pedido de intervenção de terceiro interessado. Lei nº 12.529/2011. Indeferimento. I. RELATÓRIO Trata-se de análise de pedido de intervenção de terceiro (SEI 1180866) formulado pela empresa Alelo Instituição de Pagamento S.A. (“Pede Pronto” ou “peticionante”) em 25 de janeiro de 2023, no âmbito do presente Inquérito Administrativo em tramitação no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), que tem como Representada a empresa iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. (“iFood”). Em suma, a peticionante justifica seu requerimento alegando que: A Pede Pronto não foi oficiada no teste de mercado para oferecer esclarecimentos quanto a suas atividades no mercado de pedidos online de comida e aos efeitos das práticas do iFood investigadas no presente Inquérito Administrativo, razão pela qual ainda não teve a oportunidade de apresentar seus esclarecimentos e seu ponto de vista sobre a presente investigação.

A Pede Pronto é uma empresa entrante no mercado de pedidos online de comida – cuja perspectiva é particularmente relevante para a compreensão das barreiras artificiais impostas pelo iFood à entrada no mercado. A investigação ainda está na fase de inquérito administrativo, de modo que se encontra ainda em fase processual preliminar, sendo que então a Pede Pronto tem condições de contribuir com subsídios para o prosseguimento do caso. É o relatório. II. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE A intervenção de terceiros é instituto processual expressamente previsto no art. 50 da Lei nº 12.529/2011 e permite que agentes externos ao processo administrativo em trâmite no Cade, cujos interesses ou direitos possam ser afetados pelo desfecho do caso, contribuam para ampliar o espectro da análise e para o adequado entendimento da autoridade antitruste sobre pontos controvertidos do processo, desde que atendidos os fins instituídos pela Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. A previsão regimental acerca do assunto e disposta nos artigos 43 e 195 do Regimento Interno (RICade), in verbis: Art. 43. A prática de atos processuais pelos legitimados no art. 50 da Lei nº 12.529, de 2011, limitar-se-á aos casos em que o Conselheiro-Relator ou a Superintendência-Geral julgá-la oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Art. 195.

O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral poderá, nos termos do art. 181 deste Regimento Interno, admitir a intervenção de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de março de 1990. Conforme previsão do art. 43 do RICade, a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. Assim, a admissão de terceiros deve ocorrer nos casos em que a Superintendência-Geral do Cade (“SG-Cade”) a considerar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual, e estará restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada, devendo a análise levar em consideração os seguintes elementos, cumulativamente: Legitimidade: analisa-se o terceiro interessado e são identificados os argumentos de direitos ou interesses[1] potencialmente afetados pela decisão, além de como a decisão do Cade afetaria tais interesses[2]; A utilidade da contribuição para o convencimento da autoridade[3]. A contribuição deve ser útil para a investigação, para o convencimento da autoridade e, ao mesmo tempo, não deve atrapalhar o regular andamento do processo; e Do momento processual:

apesar de não haver prazo estipulado para a apresentação da habilitação de terceiros em processos administrativos sancionatórios em sentido estrito (para apuração de conduta anticoncorrencial), o CADE analisa a conveniência e oportunidade do momento processual do pedido. Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados deve ser balizado pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[4]. Ademais, a intervenção de terceiros ocorre por meio do fornecimento de elementos, dados e informações pertinentes ao tema em análise, sendo essencial que o interessado evidencie a existência do interesse jurídico na investigação e demonstre como a decisão do Cade pode lhe afetar. (NOTA TÉCNICA Nº 1/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (IA nº 08700.004019/2019-68 – SEI 0704961). De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador[5]. Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado.

Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que não se admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa ao tumulto processual e/ou à procrastinação da decisão desta autarquia. Nesse contexto, convém observar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art. 65, § 3º da Lei 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária. III. DOS REQUISITOS PARA ADMISSÃO DE TERCEIRO INTERESSADO III.1. Da legitimidade O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do CADE encontra-se normatizado no inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. Conforme precedentes do Cade, na análise da legitimidade, deve restar claro e comprovado o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação do Cade (ver arts.

496, inciso IV, e 499, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, e do art. 115 da Lei 12.529/2011), de maneira que fiquem demonstrados nos autos os interesses envolvidos e as pretensões passíveis de serem afetadas com o processo administrativo em curso, especificadamente (ver PA 08012.013467/2007-77, SEI 0174992, voto do Conselheiro Márcio Oliveira Júnior): “(i) os interesses potencialmente afetados; e (ii) como a decisão afetaria tais interesses (...).” No mesmo sentido, conforme precedente do Tribunal, que menciona que “para atuar como terceiro interessado, o agente deve demonstrar manter vínculo com a causa e sua atuação deve servir ao processo, sendo as formas mais usuais de tal atuação exercidas por quem sofrerá a eficácia principal da decisão ou por quem sofrerá efeitos reflexos da decisão.” (Voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, nos autos do PA 08700.005499/2015-51 – SEI 0756163). Conforme pedido de habilitação (SEI 1180866), a Pede Pronto é uma das unidades de negócios da Alelo, criada em 2020, para atuar nos segmentos de delivery e take away de refeições, presente em 45 (quarenta e cinco) cidades brasileiras. Trata-se de marketplace de delivery online de refeição que permite que restaurantes parceiros disponibilizem seus cardápios na plataforma, recebam pedidos de usuários e realizem transações de pagamento a partir de cartões de crédito e vouchers.

A peticionante alega que é uma empresa entrante no mercado de pedidos online de comida e que vem enfrentando, desde seu ingresso no mercado, dificuldades para expandir sua atuação em razão das práticas anticompetitivas adotadas pelo iFood. Aduz que, por esse motivo, sua capacidade de se manter no mercado será impactada pela decisão do Cade na presente investigação. Acrescenta, ainda, que a SG já deferiu a intervenção de outras empresas e associações nos autos, mas que a Pede Pronto – “agente de mercado afetado de forma mais aguda pelas práticas exclusionárias adotadas pelo iFood” - ainda não foi ouvida. Nesse sentido, a peticionante afirma que busca habilitar-se nos autos para que possa apresentar (i) as dificuldades por ela enfrentadas para ingressar no mercado de pedidos online de comida, desde 2020, em decorrência dos contratos de exclusividade celebrados pelo iFood; (ii) sua percepção acerca dos efeitos das condutas levadas a cabo pelo iFood e (iii) oportunamente, sua opinião sobre eventuais remédios que poderiam ser adotados para endereçar tais práticas. Da análise dos argumentos apresentados, resta demonstrado em que medida eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses da peticionante, de onde se conclui estar presente o requisito da legitimidade de sua intervenção como terceiro interessado. III.2.

Do momento processual O momento processual em que a intervenção de terceiro é apresentada é relevante para a análise do pleito, tendo em vista que a possibilidade de ingresso de terceiros é prevista em Processos Administrativos de Apuração de Sanções Administrativas, ou seja, após a formação de uma relação jurídica processual e sob o crivo do contraditório. Ademais, cabe à autoridade condutora do processo administrativo a prerrogativa de velar pela adequada tramitação do feito, de modo a evitar que a intervenção de um terceiro prejudique o regular andamento dos processos. Por fim, a depender do estado avançado da investigação e processo administrativo em análise, o pedido pode ser indeferido por não se vislumbrar utilidade para a instrução do feito, sem prejuízo de que tal pedido seja renovado perante o Tribunal (PA 08012.010338/2009-99, anexo à NOTA TÉCNICA Nº 58/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE – SEI 0363103). A Pede Pronto alega que a sua contribuição seria tempestiva e oportuna, considerando que o Processo Administrativo sequer foi instaurado pela autoridade. Conquanto de fato não tenha havido instauração de Processo Administrativo, a instrução da investigação atingiu estágio bastante avançado, com informações e elementos probatórios relevantes obtidos das mais diversas fontes, que propiciam um entendimento amplo do mercado e do problema concorrencial levantado pelas Representantes, pelos terceiros interessados habilitados e pelas demais empresas oficiadas.

Desde as representações que ensejaram a abertura do presente inquérito administrativo, Representantes e Representada foram oficiados e ouvidos, terceiros interessados juntaram suas manifestações e amplo teste de mercado foi conduzido, o que contribuiu para a compreensão das nuances da dinâmica do mercado e dos impactos da adoção de política de compromissos de exclusividade pelo iFood. Importa ressaltar que, embora medida preventiva em desfavor do iFood no âmbito do presente Inquérito tenha sido adotada há quase dois anos (em março de 2021) e amplamente divulgada, nunca houve, até o presente momento, pedido de habilitação de terceiro interessado por parte da peticionante. Finalmente, é de ver que a instrução processual levada à cabo pela SG-Cade possibilitou a negociação de remédios e a assinatura de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”), homologado na 208ª Sessão de Julgamento do Tribunal do Cade[6], de modo que o pedido de intervenção apresentado pela peticionante se mostra intempestivo. III.3.

Da utilidade da contribuição para o convencimento da autoridade Outro requisito para ingresso de terceiro nos autos está relacionado à utilidade de sua contribuição com a presente investigação para o convencimento da autoridade, conforme asseverou a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade - Procade, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, explicitando a necessidade de a peticionante "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". Nesse sentido, o Parecer PFE/Cade nº 2/2015 (SEI 0044327), exarado no PA 08700.004617/2013-41, estabelece que “a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo”, além de “contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo”. Ainda, conforme precedente desta Superintendência-Geral na NOTA TÉCNICA Nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (PA 08700.0057770/2015-58 – SEI 0131742), para que uma intervenção possa ser útil ao processo: As alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; Deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo;

e Deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. Dessa forma, a colaboração deve ser valorada, sendo fundamental que, mais do que o envio de informações pontuais, a intervenção da peticionante tenha o potencial de contribuir com a investigação e com o conteúdo probatório, de sanar eventuais pontos controvertidos nos autos e de contribuir para a celeridade na conclusão do processo. As informações carreadas aos autos pela peticionante dizem respeito principalmente (i) às dificuldades artificiais criadas pelo iFood para o credenciamento de restaurantes parceiros, que impediriam a entrante Pede Pronto de adquirir massa crítica; (ii) às condições contratuais abusivas impostas pelo iFood aos seus parceiros (abrangência excessiva, sanções desproporcionais, contrapartidas sem racional econômico e caráter discriminatório), que levariam a efeitos exclusionários; e (iii) aos impactos lesivos da política de exclusividade do iFood, que estaria levando à saída de diversos players do mercado, a despeito da adoção de medida preventiva pelo Cade. Ademais, a peticionante apresenta suas percepções quanto ao resultado do amplo teste de mercado conduzido pela SG-Cade e coloca-se à disposição para participar de teste de mercado e discutir eventuais remédios a serem adotados.

A seguir, abordar-se-á de que forma as informações trazidas pelas peticionantes se encontram documentadas nos autos e de que maneira o Cade buscou endereçar cada uma delas por meio dos compromissos estabelecidos no TCC firmado com o iFood e homologado pelo Tribunal do Cade na 208º Sessão de Julgamento. (i) Dificuldades artificiais criadas pelo iFood para o credenciamento de restaurantes parceiros, que impediriam a entrante Pede Pronto de adquirir massa crítica A esse respeito, o Rappi, em manifestação juntada aos autos em 26 de novembro de 2020, já asseverava que o uso de acordos de exclusividade impõe aumento de custos a rivais pela dificuldade de acesso de competidores a um determinado pool de fornecedores que podem ser relevantes para criar uma massa crítica de estabelecimentos que atraiam demanda tanto de consumidores quanto de outros estabelecimentos em um contexto de plataforma de multilados, dificultando a entrada no mercado. (SEI 0836551) No mesmo sentido, parecer econômico da Consultoria Tendências, trazido aos autos pelo Rappi em 26 de janeiro de 2021, abordou a importância de um ambiente concorrencial saudável para que entrantes adquiram massa crítica e se estabeleçam no mercado: Nesse sentido, um ambiente competitivo saudável nesse processo inicial é fundamental para que ela [plataforma entrante] se estabeleça.

Caso contrário, plataformas incumbentes consolidadas, como o iFood, ao adotarem estratégias que dificultam o alcance de massa crítica por parte de novas plataformas durante a fase de inicial, têm o potencial iminente de gerarem danos ao mercado. O iFood tem atuado de forma agressiva, consolidando sua posição dominante, em especial ao adquirir diversos players de mercado (mais de 13 desde sua entrada) e ao firmar contratos de exclusividade onerosos e de longo prazo com estabelecimentos considerados chaves para que seus rivais adquiram massa crítica. (SEI 0858795) Em seu pedido de habilitação como terceira interessada, de 17 de junho de 2021, a 99 Food também argumentou que o mercado em apreço “mantém quantidade de players e estrutura de oferta estáveis, com a dominância incontestável do iFood, o que reforça a existência de barreiras artificiais à entrada de concorrentes” (SEI 0919546). Note-se, por conseguinte, que o TCC firmado buscou endereçar as dificuldades extraordinárias que a celebração de compromissos de exclusividade pelo iFood - em especial com aqueles restaurantes considerados estratégicos - vem gerando para o ingresso e operação de marketplaces no mercado.

Isso foi feito principalmente por meio de remédio que proíbe a celebração ou renovação de compromissos de exclusividade com marcas de restaurantes que possuam 30 (trinta) ou mais estabelecimentos e por meio da fixação de caps nacionais (em termos de gross merchandise value – GMV – 25% referenciado pela plataforma) e locais (em termos de número de estabelecimentos – 8% referenciado pela plataforma) para celebração de compromissos de exclusividade. Acredita-se que, com os limites impostos, plataformas concorrentes terão condições de ganhar escala e fazer frente às barreiras já naturais decorrentes dos efeitos de rede das quais se beneficia o iFood. (ii) Condições contratuais abusivas impostas pelo iFood aos seus parceiros (abrangência excessiva, sanções desproporcionais, contrapartidas sem racional econômico e caráter discriminatório), que levariam a efeitos exclusionários Especificamente no que diz respeito às “cláusulas de exclusividade excessivamente abrangentes, (...) as quais abrem espaço para que o iFood contorne a medida preventiva adotada pelo CADE” (p. 15 da petição da Pede Pronto), importante registrar que o Rappi, em manifestação acompanhada de evidências juntadas aos autos em 22 de agosto de 2022, já denunciou que: Essencialmente, o iFood tem atuado de 4 formas a burlar e descumprir os termos da medida preventiva imposta (Doc. 02): (i) inclusão de novas marcas e/ou lojas em contratos de exclusividade pré-existentes;

(ii) reativação de antigos contratos de exclusividade; (iii) contratos preferenciais; e (iv) novos contratos de exclusividade. (SEI 1108028) Note-se que a Uber, por exemplo, arguiu nos autos em seu pedido de habilitação como terceira interessada, apresentado em 11 de fevereiro de 2021, que O iFood impõe o cumprimento de suas cláusulas de exclusividade por meio da aplicação e enforcement de penalidades e multas desproporcionais aos restaurantes que infringem as cláusulas de exclusividade. Os restaurantes que decidem se listar em plataformas concorrentes são penalizados sem qualquer aviso prévio: o iFood pode tornar tais restaurantes "invisíveis" em sua plataforma, impedindo-os de oferecer seus produtos ou de receber pedidos de clientes. Esses restaurantes também são punidos com o aumento desproporcional de taxas, descontinuação de atividades promocionais e término de assistência técnica por parte do iFood. (SEI 0866256) Sobre as contrapartidas oferecidas pelo iFood, o Rappi, em sua representação, de 30 de setembro de 2020, documentou nos autos e acostou evidências de que: (...) não há qualquer definição do que constituem tais “condições especiais e diferenciadas”, de sorte que sua estipulação recai sob completo arbítrio da Representada. Em segundo lugar, o compromisso de não se elevar a comissão paga não deveria ser considerado contrapartida à exclusividade, mas simples direito do contratante de não sofrer aumentos imprevistos.

O que se identifica não são contrapartidas, mas sim exemplos claros da postura abusiva da Representada, implementada por meio de contratos de exclusividade genéricos e abrangentes, desprovidos de qualquer racionalidade econômica que os justifique. (SEI 0811083) A respeito do caráter discriminatório dos compromissos de exclusividade celebrados pelo iFood, em 30 de setembro de 2022, a International Meal Company (“IMC”), máster franqueada de marcadas como Pizza Hut e KFC, relatou em resposta ao teste de mercado conduzido por esta SG-Cade que Pode ocorrer, ainda, que a loja não exclusiva seja “fechada” na plataforma, quando continua operando, apenas porque para o marketplace pode ser mais vantajoso operar com lojas exclusivas, que muitas vezes são chamadas aumentar descontos, arcar com o custo de entrega e participar de promoções. (SEI 1127007) A peticionante alega que as condições contratuais abusivas impostas pelo iFood estariam desincentivando o multi-homing e promovendo o lock-in dos restaurantes parceiros. Esse argumento também já foi trazido aos autos, por exemplo, no parecer econômico da Consultoria Tendências, apresentado pelo Rappi em 26 de janeiro de 2021: Restrições verticais, tais como contratos de exclusividade ou outras formas de rebates ou de descontos condicionados, podem desencorajar os clientes de multihoming em favor de single-homing na plataforma atual que impôs as restrições verticais.

Restrições verticais também podem desestimular os clientes a abandonarem a plataforma incumbente ou tornar não rentável a sua migração para uma plataforma rival (aumentando os custos do rival). (SEI 0858795) Por sua vez, em sua resposta ao teste de mercado, juntada aos autos em 29 de setembro de 2022, o Rappi observou que Num mercado com patamar de concentração próximo a 80%, em que se impõe a exclusividade ao parceiro, a opção pelo multihoming é apenas teórica, visto que irá impactar imediatamente o faturamento do restaurante pelas punições associadas à quebra da exclusividade, como foi pontuado inclusive por ao menos um dos restaurantes oficiados (SEI 1126259). Também discorreu sobre o efeito lock-in produzido pelas cláusulas de exclusividade a 99 Food, em seu pedido de habilitação como terceira interessada, de 17 de junho de 2021: Sob o pretexto de proteger os alegados investimentos do iFood contra um suposto “efeito-carona”, essas relações de exclusividade utilizadas ou impostas sistematicamente permitem à empresa dominante no mercado pegar carona na preferência dos consumidores por determinados restaurantes e, assim, distorcer a disputa pela oferta aos usuários das vantagens realmente ligadas à atividade dos aplicativos. Com essa prática, o iFood produz um efeito lock-in de ambos os lados da plataforma e artificialmente se blinda da concorrência em torno das menores taxas, da qualidade do aplicativo e das entregas, das melhores promoções e assim por diante.

(SEI 0919546) Insta destacar que essas preocupações também foram endereçadas no TCC celebrado. Nesse sentido, acordou-se que os compromissos de exclusividade terão duração máxima de 2 (dois) anos e serão, via de regra, seguidos por período de 1 (um) ano durante o qual o parceiro deverá permanecer sem compromisso de exclusividade imediatamente após o término da vigência do contrato de exclusividade. Com a instituição da quarentena de exclusividade, busca-se liberar de tempos em tempos os restaurantes para contratarem com outra(s) plataforma(s), abrindo espaço para outras parcerias no mercado. A exceção à regra da quarentena é válida para no máximo 50% (cinquenta por cento) dos contratos com compromisso de exclusividade e está condicionada a uma meta de desempenho, que prevê que, durante a vigência do contrato com compromisso de exclusividade, os investimentos do iFood na operação do parceiro deverão gerar um aumento da receita recebida por meio da plataforma iFood que seja, no mínimo, 40% (quarenta por cento) superior ao crescimento do mercado de delivery de comida no ano imediatamente anterior. Com essa disposição, busca-se empenhar o iFood em promover o parceiro de forma a incrementar sua oferta ao mercado, compensando a limitação de transações imposta pela exclusividade, sob pena de ter que indenizar restaurantes exclusivos cujo valor gerado seja inferior ao benefício de ofertar seus produtos em outra(s) plataforma(s) de delivery online de comida.

O TCC estabelece, ainda, que o iFood não condicione o credenciamento de restaurante à aceitação de compromisso de exclusividade. Com relação às multas rescisórias, prevê que estas devem guardar proporcionalidade em relação à contrapartida ofertada e seu valor deve decrescer com o passar do tempo. Por fim, delimita o escopo do compromisso de exclusividade, cuja proibição de negociar deve estar voltada especificamente a marketplaces concorrentes, não atingindo sites, aplicativos próprios, redes sociais ou aplicativos de mensagem instantânea, salvo se estes vierem a operar de forma similar a um marketplace de delivery online de comida. (iii) Impactos lesivos da política de exclusividade do iFood, que tem levado à saída de diversos players do mercado, a despeito da adoção de medida preventiva pelo Cade Em 24 de novembro de 2022, a Abrasel acostou aos autos parecer econômico que chama a atenção para o fato de que contratos de exclusividade celebrados por player dominante tendem a colocá-lo em posição vantajosa em relação aos seus competidores, tornando difícil que os rivais consigam massa crítica. Essa posição dominante dificultaria a obtenção de financiamento por entrantes, levando à saída de importantes players e à consolidação da dominância do iFood. Veja-se: A imposição de cláusulas de exclusividade, como mencionado por Calzolari e Delnicolò (2015), altera a dinâmica competitiva do mercado – de uma competição pelo pedido na margem para uma competição por restaurantes.

Ao mesmo tempo, esta competição coloca a plataforma dominante em uma posição vantajosa em relação aos seus competidores (pois a plataforma dominante possui mais usuários do lado dos consumidores do que os competidores) e torna mais difícil que os competidores consigam massa crítica, pois os consumidores ficam menos dispostos a se juntar ou se manter na plataforma competidora com menos restaurantes. Isso faz com que o mercado tenda a uma posição com apenas uma plataforma dominante. Só que esta posição dominante não será ameaçada por uma entrada potencial, uma vez que as ações da plataforma dominante também tornam difícil a obtenção de financiamento por parte de potenciais entrantes, na chamada Predação do Mercado Financeiro. Um indicativo da importância deste último ponto é a saída de importantes players internacionais como a Glovo e a Uber Eats mencionada na seção 2 do presente parecer. (SEI 1153430) Nesse diapasão, importante destacar também posição da Uber, documentada nos autos em 4 de março de 2022, acerca de sua saída do mercado brasileiro de marketplaces de delivery online de comida: As barreiras artificiais impostas pelo iFood com sua conduta exclusionária (...) contribuíram para a decisão da Uber de encerrar as operações do aplicativo de intermediação de delivery de refeições Uber Eats. (SEI 1030360) Os impactos da política de exclusividade do iFood no mercado em apreço foram levados em conta no desenho da solução negocial.

Nesse sentido, o arcabouço criado pelo TCC visa, também, a impedir a adoção, pelo iFood, de medidas negociais que tenham efeitos análogos à exclusividade explícita, como por exemplo (i) a vinculação de incentivos e/ou descontos eventualmente concedidos a parceiros cadastrados na plataforma iFood a compromisso, por parte do parceiro, de manter a maior parte do seu volume de negócios de delivery online de comida na plataforma iFood e (ii) o estabelecimento de descontos por aumento de volume personalizados para um parceiro específico de forma individualizada. Acredita-se que, com a imposição dessa obrigação, está-se evitando que os demais compromissos estabelecidos para limitar os contratos de exclusividade no que se refere à sua abrangência e escopo possam ser esvaziados por práticas comerciais que não envolvem obrigação formal de exclusividade, mas que podem levar à fidelização compulsória de restaurantes ao iFood. Somam-se ao rol de obrigações assumidas pelo iFood no TCC compromissos relacionados (i) à vedação da adoção de cláusulas do tipo MFN em relação a plataformas concorrentes e (ii) à disponibilização a desenvolvedores externos, pelo iFood, das Interfaces de Programa de Aplicação (ou, na sigla em inglês, “APIs”) de catálogo, pedidos e financeira, com vistas a estimular o multihoming de restaurantes.

Juntas, todas as obrigações acordadas contribuem para restabelecer e melhorar as condições concorrenciais do mercado brasileiro de marketplaces de delivery online de comida, evitando-se a saída de outros players. No caso em tela, com relação à utilidade processual do pedido de intervenção, verifica-se que a peticionante não trouxe aos autos argumentos potencialmente relevantes que seriam de difícil obtenção por esta autarquia por outras maneiras. Ao contrário, como demonstrado pelos excertos acima transcritos, as informações e argumentos trazidos pela peticionante já se encontram nos autos, tendo sido abordados à exaustão por Representantes, terceiros interessados habilitados no Inquérito e/ou empresas oficiadas, de maneira que não contribuem, especifica e diretamente, para a formação do convencimento da autarquia. Além disso, conforme abordado, as preocupações externadas pela peticionante foram endereçadas no TCC celebrado com o iFood e homologado pelo Tribunal do Cade na 208º Sessão de Julgamento, de modo que não se vislumbra a utilidade processual de sua intervenção. IV. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, considerando os argumentos apresentados e os documentos acostados aos autos pela peticionante, embora presente o requisito da legitimidade, verifica-se que não restou evidenciada a utilidade da intervenção e sua tempestividade para a instrução processual e/ou para a formação do convencimento desta autarquia.

Nesse sentido, esta SG/Cade entende que a admissão da peticionante como terceiro interessado não atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011 e, com base no exposto, conclui pelo INDEFERIMENTO do pedido de intervenção como terceiro interessado formulado pela peticionante, nos termos do art. 50, I, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. [1] Por exemplo, PA 08012.013467/2007-77, voto do Conselheiro Marcio de Oliveira (SEI 0174992); PA 08700.004633/2015-04, SEI 0234587, Nota Técnica SG Nº 8/2016/CGAA8/SGA2/SG/CADE. [2] Por exemplo, entendimento disposto no Ato de Concentração 08700.002792/2016-47, NT SG 14/2016, homologada pelo Despacho SG nº 524/2016. [3] PA 08700.008182/2016-57, NOTA TÉCNICA Nº 96/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0421549). [4] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI 0874331), proferido em 10.03.2021 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [5] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório 7, SEI 0756163). [6] https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/cade-celebra-acordo-com-ifood-em-investigacao-de-exclusividade-no-mercado-de-marketplaces-de-delivery-on-line-de-comida