Recurso Voluntário nº 08700.005875/2021-55

SEI/CADE - 0979785 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.005875/2021-55 Requerente: TotalPass Participações Ltda. (“TotalPass”) Advogados(as): José Dei Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Augusta Fidalgo, Ademir Antonio Pereira Júnior, Luis Claudio Nagaili Guedes de Camargo, Luiz Felipe Rosa Ramos, Mário André Machado Cabral, Yan Villela Vieira, Mariana de Azevedo Castro Cesar, e Maurilio Monteiro de Abreu, Luis Claudio Nagalli Guedes de Camargo, Carolina Furlani Adriano. Interessados(as): GPBR Participações Ltda. (“Gympass”) Advogados(as): Barbara Rosenberg, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho, Marcos Exposto, Sandra Terepins, Camilla Paoletti, Maria Amaral de Almeida Sampaio, Luís Bernardo Coelho Cascão. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO Da RELATORa VERSÃO PÚBLICA Ementa: Recurso Voluntário. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. CONDUTA UNILATERAL. PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO. TEMPESTIVIDADE. CONHECIMENTO. caracterizaÇÃO dos requisitos previstos para a espÉcie. Trata-se de recurso voluntário aviado pela Total Pass Participações Ltda em sede do Procedimento Preparatório nº 08700.004136/2020-65 ante a negativa da Superintendência-Geral em analisar e responder o pedido de medida preventiva formulado pela ora Recorrente em 2 de setembro de 2020. Inicialmente registro que o recurso satisfaz todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, o que lhe confere aptidão para o seu conhecimento.

Em relação aos requisitos intrínsecos, verifico que: O recurso é cabível, ante a redação do artigo 84 da Lei nº 12.529/2011 e do disposto no art. 212 do Regimento Interno do CADE; Há interesse e legitimidade recursal da Recorrente TotalPass, eis que o seu objetivo é ter resposta ao pedido legitimamente submetido ao crivo da Superintendência-Geral, e; Não há nos autos, até o presente momento, documento que registre denúncia, renúncia ou aquiescência por parte da Recorrente. Sobre os elementos extrínsecos: O recurso é tempestivo, eis que a omissão da Superintendência-Geral não foi sanada até o presente momento; Não há se falar em recolhimento de preparo para a interposição de recursos perante o Tribunal do CADE, e; O apelo preenche os requisitos regimentais estipulados nos artigos 213 e 214 do RICADE, vez que foram acostados aos autos a petição contendo exposição dos fatos e do direito reclamado, os fundamentos para obtenção da tutela requerida, as qualificações da Recorrente, do seu representante legal e procuradores, bem como os documentos essenciais para a comprovação do que se alega. Ao dar ciência à Superintendência-Geral a respeito da interposição do recurso foi cumprido o disposto no § 1º do art. 214 do Regimento Interno do CADE. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário manejado pela Total Pass. Passo ao mérito da discussão. 1.

Histórico da Representação Há mais de um ano, mais especificamente em 2 de setembro de 2020, a Recorrente submeteu à Superintendência-Geral representação contra a Gympass denunciando imposição por meio de contratos de adesão de obrigações de exclusividade e outras cláusulas restritivas junto à sua rede cadastrada de academias de ginástica, fechando assim o mercado nacional de plataformas agregadoras de academias. Os pedidos formulados na citada Representação foram: (i) que fosse determinada a suspensão da exclusividade imposta aos estabelecimentos e empresas empregadoras que se cadastram na plataforma; (ii) a suspensão da cláusula MFN (Most Favoured Nation) ampla adotada pela Gympass; (iii) cessação de monitoramento e de ameaças às academias cadastradas junto à TotalPass, e; (iv) a comunicação por escrito aos estabelecimentos e empresas empregadoras sobre a suspensão de tais obrigações. No dia 25 de setembro de 2020, a Superintendência-Geral proferiu o Despacho SG Instauração PP nº 28/2020, instaurando o respectivo Procedimento Preparatório nº 08700.004136/2020-65. Ato contínuo, a SG oportunizou à Gympass o contraditório, enviando Ofício nº 7191/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE para manifestação sobre a denúncia feita pela ora Recorrente. Esse ofício foi respondido em novembro de 2020, ocasião em que a Gympass pôde se manifestar sobre as práticas alegadas pela TotalPass. Alguns meses depois, outra potencial concorrente da Gympass – a YNegócios Soluções Tecnológicas Ltda.

(“Yoooup”) – ofereceu representação contra a Gympass em razão das mesmas práticas já denunciadas pela TotalPass. Essa manifestação, protocolada em março do corrente ano, foi juntada aos autos do PP nº 08700.004136/2020-65. A Gympass, representada no referido Procedimento Preparatório, detém uma bem-sucedida atividade de agregação de academias, através de uma plataforma digital de dois lados, vendendo esse serviço a empresas e pessoas físicas. De um lado, a Gympass credencia academias de ginástica em todo o território nacional, as quais passam a ser listadas em sua plataforma. De outro lado, a Gympass oferece esse catálogo de academias a empresas que desejem oferecer a seus empregados o acesso a atividades físicas como parte do pacote de benefícios. Esses empregados pagam apenas uma mensalidade à Gympass, em troca do acesso a uma grande quantidade e variedade de academias de ginástica. Nesta atividade, ter acesso a academias é essencial para tornar o produto minimamente atrativo: a plataforma precisa oferecer ampla cobertura de academias aos usuários da plataforma. Quanto maior e diversificado o número de academias integradas à plataforma, maior o valor da plataforma para os clientes. Pelos dados disponibilizados nos autos, resta incontroverso que a Gympass tem contratos com pelo menos 80% das academias do Brasil, e adota exclusividade como política nesses contratos – o que é admitido pela própria Representada.

Ou seja, a base de academias disponível para todos os seus três concorrentes é de apenas 20% do total. O problema é que neste mercado, cobertura é tudo. Ou seja, ou a plataforma tem uma cobertura ao menos comparável, ou ela não consegue competir. O que impede hoje então a competição no mercado é precisamente o fechamento do insumo essencial para a atividade imposto pelas cláusulas de exclusividade da Gympass. A questão é se esses fatos são suficientes para a concessão de medida preventiva, neste momento processual. Passados mais de um ano do protocolo da representação, a Superintendência Geral sequer apreciou o pedido de medida preventiva, tratando ainda o assunto como procedimento preparatório, apesar de ampla instrução já conduzida. É evidente que a omissão da Superintendência Geral em apreciar o pedido não pode prejudicar o administrado, que tem o direito de ter seu pleito decidido em tempo hábil para mitigar os prejuízos narrados no apelo, sendo dever da Administração exercer sua função legal e constitucional. Da mesma forma, o fato de a Superintendência Geral não ter convertido o Procedimento Preparatório apesar do mandamento legal expresso de conclusão dos procedimentos em 30 dias (art. 66, §3º, da Lei de Defesa da Concorrência), também não pode ser impedimento para a deliberação sobre o pedido formulado.

Aliás, trata-se de entendimento já consolidado desse Tribunal em decisões da lavra do Conselheiro Luiz Hoffman, conforme decisão no Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92: 164. Nesse sentido, em linha com entendimento que já manifestei em caso precedente, entendo que a função do procedimento preparatório é a de analisar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do SBDC, a teor do texto legal. 165. Assim, tem-se que o caput do art. 84 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que o recurso voluntário relacionado à medida preventiva é cabível em sede de inquérito administrativo ou processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica, não se enquadrando, portanto, este Recurso Voluntário na hipótese prevista expressamente no supramencionado diploma legal. No mesmo sentido dispõem os arts. 211 e 212 do Regimento Interno do CADE. 166. Todavia, no presente caso, ao meu ver, mister ressaltar que o objeto da representação apresentada pelo IHHC trata inequivocamente de matéria de competência do SBDC, conforme será visto no mérito da presente decisão, de modo que o procedimento preparatório já poderia ter sido convertido em inquérito administrativo, por decisão da Administração Pública.

Nesse sentido, entendo que não pode o administrado ser responsabilizado pela não convolação do supramencionado procedimento preparatório em procedimento previsto na norma como passível de interposição de recurso voluntário (e.g., inquérito administrativo), sob pena de ter seu direito constitucional de recurso não observado. 167. Dessa forma, com fundamento no art. 84 da Lei nº 12.529/2011, art. 212 do Regimento Interno do CADE, bem como no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e art. 56, caput, da Lei nº 9.784/1999, que garantem aos litigantes o direito ao recurso em sede de processo administrativo, entendo cabível o presente recurso quanto a este ponto, bem como sugiro a conversão do presente Procedimento Preparatório em Inquérito Administrativo. (Grifou-se) Resta então necessário apreciar o pedido formulado. 2. Do Conhecimento do Recurso Voluntário Os artigos 84, § 2º da Lei nº 12.529/2011 e 213 do RICADE estabelecem que cabe recurso voluntário de decisão do Superintendente-Geral ou de Conselheiro Relator que adotar, negar, revogar ou alterar a medida preventiva. Entretanto, após mais de 400 dias desde o recebimento do pedido de Medida Preventiva – cuja urgência foi reiterada não apenas pela TotalPass, mas também a Yoooup que rogou a intervenção da autoridade –, até o momento ainda não houve decisão, seja pelo deferimento, seja pelo indeferimento. Trata-se de uma situação clara de omissão.

Não pode este Tribunal quedar-se inerte diante da falta de cumprimento do dever legal de decidir da Superintendência-Geral, eis que o espírito da Lei nº 12.529/2011 é claro no sentido de garantir que as engrenagens do CADE atuem de forma a propiciar a correção de desacertos, em um esquema conhecido como checks and balances. É evidente que a competência do Tribunal do CADE não pode ser usurpada pela omissão da Superintendência Geral. A Lei de Defesa da Concorrência jamais poderia ser interpretada de forma a impedir que o administrado tenha uma resposta sobre seu pedido de intervenção do Estado para a interrupção urgente de prática que gera efeitos anticompetitivos, especialmente em razão de omissão de autoridade ao cumprir o dever legal de decidir. Assim, é preciso concluir que ao sequer se pronunciar a respeito da Medida Preventiva, a Superintendência-Geral efetivamente negou o pedido, ainda que de forma tácita. Naturalmente, tal conclusão se chega porque já passou em muito o prazo que seria razoável para a deliberação natural e ponderada daquela Autoridade sobre o pedido. Ultrapassado esse período de razoabilidade (que certamente é em muito inferior ao período transcorrido no presente caso – mais de um ano), deve-se concluir que o pedido foi negado. Desse modo, diante da negativa tácita do pedido de medida preventiva, cabe o Recurso Voluntário na forma dos arts.

84, § 2º[1] da Lei nº 12.529/2011 e 213 do RICADE.[2] Entretanto, e por mais que pudesse questionar sobre se a omissão equivale a uma negativa, não há qualquer dúvida sobre a omissão da Superintendência-Geral. Diante dessa omissão juridicamente relevante da Superintendência, passa ser inegável o poder-dever de agir do Tribunal, como, aliás, já anteriormente decidido por esse Tribunal:[3] Com efeito, se há indícios suficientes para a concessão de medida preventiva, com muito mais razão tais indícios são suficientes para a instauração do processo administrativo. Ademais, permitindo a lei que a medida preventiva seja concedida em qualquer fase do processo, não há impedimento a que ela seja deferida imediatamente depois da instauração do processo administrativo, de forma quase concomitante com a abertura do PA e inaudita altera pars, desde que a urgência em sua concessão assim excepcionalmente permita. Neste contexto, entendo plenamente compatível a exigência de prévia instauração do processo administrativo para a concessão de medida preventiva Finalmente destaco que tal interpretação não infringe ao princípio do poder geral de cautela dos conselheiros do CADE, uma vez que não há impedimento à parte, caso a medida preventiva seja indeferida ou não apreciada pelo Secretário de Direito Econômico, peticionar ao CADE solicitando a apreciação de sua concessão. Creio incidir apenas uma exceção.

Trata-se da hipótese em que, havendo representação por suposta infração contra a ordem econômica o Secretário de Direito Econômico (ou, no caso de telecomunicações, a ANATEL) não instaura o Processo Administrativo, embora, por outro lado, esteja presente, na ótica do CADE, evidentíssimo fumus boni iuris e periculum in mora. Nesta excepcional hipótese, em que tanto o fumus boni iuris como o periculum in mora fossem realçadamente presentes, poderia o CADE conceder a medida preventiva e recomendar a instauração de processo administrativo, como forma de preservação da competência estabelecido no art. 70, II, da Lei n° 8.884/94. (Grifou-se). De fato, não há dúvidas de que o Tribunal do CADE está autorizado a agir sempre que presentes os requisitos de concessão de medida preventiva em razão do poder geral de cautela, conforme diversas decisões proferidas pelo CADE.[4] O poder geral de cautela administrativo também é afirmado e reconhecido expressamente pela Lei de Processo Administrativo (art. do art. 45, § 1º da Lei nº 9.784/99) e pela doutrina[5] e jurisprudência pátrias[6] [7] , seja no contexto de intervenção judicial ou de autoridade administrativa. Resta claro então que o Tribunal do CADE tem o poder-dever de agir no presente caso, seja pelo conhecimento do recurso apresentado, seja pela expressão do seu poder geral de cautela. O resultado é o mesmo em qualquer caso: a Administração tem o dever de dar resposta ao pedido formulado, nos termos do art.

45, § 1º da Lei nº 9.784/99. Sendo omissa a Superintendência Geral no cumprimento do seu dever, cabe tal responsabilidade ao Tribunal. 3. Dos Requisitos da Medida Preventiva O CADE já reconheceu exaustivamente os efeitos anticompetitivos de obrigações de exclusividade adotadas por agentes com posição dominante em decisões finais em Processo Administrativo, como se vê abaixo: 97. [...] em relação aos outros tipos de exclusividade (vendas, merchandising e giro mínimo), o CADE já deixou claro em outros processos administrativos (cervejas e cigarros) que, na hipótese de a firma ter posição dominante, essa conduta tem o potencial de fechar mercado e/ou criar barreiras à entrada de rivais. Não há motivos para entender de forma diferente no presente caso.[8] 24. A teoria econômica aponta que a exclusividade contratual se torna uma medida eficaz de exclusão de rivais eficientes justamente quando o agente dominante explora a externalidade negativa que deriva da escala mínima viável. Isto é, se um entrante precisa fornecer a mais de um revendedor para cobrir os custos fixos necessários para iniciar a atividade, quando um agente dominante consegue exclusividade com um revendedor, a entrada torna-se mais difícil e o agente dominante consegue lucrativamente fechar a entrada eficiente[9] 412.

Nesse sentido, tem-se que determinada empresa que possui posição dominante, nos termos da Lei no 12.529/2011, pode abusar de tal poder por meio da celebração de acordos de exclusividade “com o objetivo de dominar o mercado de bens ou serviços em que atua”, criando dificuldades e inibindo a atuação de concorrentes de forma a fechar o mercado para o funcionamento de empresas rivais.[70] Portanto, a exclusividade de distribuição tem como principal teoria do dano o fechamento do mercado a empresas concorrentes, que pode ser caracterizado, dentre outras formas, ao impossibilitar que rivais atinjam uma escala mínima viável (“EMV”) ao se restringir o acesso a parcela significativa dos canais de distribuição ou então impedindo que escoem seus produtos por determinados canais, gerando-lhes aumento de custos. Em última instância, a exclusividade pode elevar o nível de concentração do mercado, gerando aumento de preços e/ou redução da qualidade ou da oferta de produtos aos consumidores.[10] Também deixa claro o CADE em seus julgados que, uma vez verificado o efeito anticompetitivo potencial em juízo preliminar, o perigo da demora surge justamente quando a sociedade e o mercado são privados dos benefícios que adviriam da concorrência, ausente a conduta anticompetitiva:[11] 4. Quanto ao perigo na demora (art. 300, CPC) e/ou o indício ou fundado receio de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (art.

84, Lei 12.529/2011), a jurisprudência do CADE compreende que o perigo de lesão deve recair não apenas sobre o agente que requer a medida, mas sobre o mercado como um todo, afetando a concorrência e o bem-estar do consumidor Pois bem. No presente caso, o fumus boni iuris é evidenciado basicamente pelos seguintes elementos: I. a exigência de exclusividade II. o cálculo do grau de fechamento é dado com base em estimativa de mercado confiável e utilizada pelo CADE em precedente nesse mercado[12] e pelo número de academias afetadas, conforme divulgado pela própria Gy III. o grau de fechamento resultante – 80% – é muito superior a qualquer precedente do CADE em que obrigações de exclusividade tenham sido julgadas anticompetitivas.[13] Ademais, tem-se claramente que este é um mercado afetado diretamente por efeitos de rede, tendo em vista que o valor da plataforma para os seus usuários é diretamente relacionado ao grau de cobertura da rede. Ou seja, ao impedir que os concorrentes tenham acesso a uma rede de cobertura equivalente, a Gympass garante que o produto oferecido por eles será sempre de atratividade inferior, impossibilitando o efetivo exercício da rivalidade. A própria Gympass reconhece a essencialidade da cobertura:[14] 41. Inicialmente, a existência de uma rede de academias atrativa, com serviços de alta qualidade e diversificada (tanto em termos geográficos, quanto em termos de modalidades de exercício) é essencial para o sucesso do negócio.

Nesse contexto, o primeiro passo para o desenvolvimento da rede de academias parceiras é a identificação de potenciais novos parceiros e a negociação da sua contratação. Trata-se de efeito anticompetitivo já identificado e punido por esse Conselho em diversas oportunidades, tanto em sede de medida preventiva como em sede de condenação de mérito. De fato, no julgamento de um caso no qual o elemento indispensável para o crescimento no mercado era a extensão/ amplitude da cobertura de atuação, este Tribunal considerou que: 76. Por se tratar de um mercado com efeitos de rede, a existência de uma cobertura significativa é imprescindível para que as operadoras do serviço de leitura eletrônica de TAGs consigam atrair usuários, e, de outro lado, é importante que a operadora possua uma base considerável de usuários para ser atrativa para os estabelecimentos e estacionamentos relevantes em determinada região. Apenas assim as novas entrantes conseguem alcançar uma escala mínima viável para a operação econômica.”[15] Ou seja, a exigência de exclusividade no presente caso, dado o grau de fechamento em questão, gera uma fortíssima presunção de ilicitude, muito mais do que suficiente para caracterização do fumus boni iuris. Já o periculum in mora é mais do que evidente. Uma vez que se trata de conduta em andamento, os efeitos anticompetitivos decorrentes da inviabilização da competição ocorrem todos os dias.

Os efeitos em questão não são a falta de entrada do concorrente em si, mas o que a ausência de competição gera ao mercado – os prejuízos causados aos consumidores que deixam se beneficiar os efeitos positivos do mercado competitivo. Note-se inclusive que outra entrante no mercado – a Yoooup – apresentou representação denunciando as mesmas práticas da Gympass que a TotalPass trouxe ao conhecimento do CADE, restando claro o impacto corrente das medidas adotadas pela Gympass não só sobre a TotalPass – mas sobre todo o mercado:[16] 5.16 O mecanismo utilizado pela Representada para alterar as condições de mercado foi a “CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE”, o que está impedindo tanto a Representante, quanto qualquer outra empresa do mesmo segmento de ingressar no mercado e, como consequência, afastando a possibilidade de livre concorrência em prejuízo aos consumidores, que ficam obstados de escolher livremente a empresa intermediadora de serviços de academias. 5.17. A exigência de exclusividade por parte da Representada inviabiliza a atuação de concorrentes na mesma área de atuação, denotando uma dominação artificial de mercado, que impede o ingresso de outros agentes econômicos. 5.18. Poder-se-ia presumir boa-fé daqueles que dominam o mercado por meio de um processo natural de liderança, mas, em relação àqueles que o fazem artificialmente, deve ser presumida a má-fé, sendo certo que a exigência de exclusividade é, no presente caso, um mecanismo artificial e ilegal de dominação de mercado.

Esse fato reforça que o perigo na demora é acentuado, tendo em vista que o efeito anticompetitivo e à barreira à entrada não são constatados apenas por um concorrente isolado. A Representação formulada pela Yoooup reforça o fato de que obstrução à concorrência ocorre em claro prejuízo ao desenvolvimento do mercado. O próprio Tribunal do CADE já entendeu, em decisão recente, que a existência de mais de uma representação reforça os requisitos necessários para a concessão de medida preventiva:[17] 81. O perigo do dano e a preocupação concorrencial se acentuam em vista das manifestações feitas por outras entrantes no mercado, que também revelam uma situação de obstrução e fechamento da entrada por parte das incumbentes, que se recusam a praticar os mesmos termos e condições do Contrato aprovado pelo CADE. Trata-se de dano irreparável, vez que os prejuízos que os consumidores sofrem hoje não serão reparados por uma restauração de concorrência em um futuro distante. Reforça essa conclusão pelo perigo da demora na intervenção o estudo do próprio DEE, que indica preocupação com o risco de tipping em mercados de plataformas digitais, destacando a características de tenderem a rapidamente concentrar o mercado em um único agente ultradominante. [18] A Superintendência-Geral também já destacou preocupação semelhante quando impôs medida preventiva contra o iFood, conforme abaixo:[19] 31.

Por tratar-se de uma plataforma de múltiplos lados em um mercado digital, há preocupações concorrenciais concernentes a fenômenos como tipping. Conforme aponta estudo elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade – DEE, “Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados”: 32. “Mercados com tais características [plataformas digitais] tendem a ‘tipping’, isso é, em determinado momento, a confluência destes fatores tende a rapidamente concentrar o mercado em um único agente ultradominante. Mercados com ‘tipping effects’ normalmente apresentam uma intensa competição pelo mercado no início, que depois se transforma em um provável longo período de baixa competição no qual o vencedor/monopolista aproveita as rendas do seu poder de mercado. Estas rendas são protegidas pelas altas barreiras à entrada relacionadas aos efeitos de rede dos produtos ofertados (é difícil coordenar a migração em massa de consumidores), importantes economias de escala e escopo (incluindo as relacionadas ao controle de base de dados), personalização dos serviços ofertados e a crescente competição por ecossistemas. Estas barreiras dificultariam a expansão de produtos concorrentes, mesmo os tecnicamente superiores. Ora, a Gympass – que conta com a vantagem do pioneiro – acelera ainda mais esse processo ao impor obrigações de exclusividade com as academias.

A partir do momento em que nenhuma das plataformas concorrentes consegue estabelecer uma rede credenciada em razão da exclusividade, não há qualquer possibilidade de migração de clientes da Gympass para concorrentes – ao utilizar a exclusividade como regra para sua base, a plataforma de forma absolutamente efetiva consegue manter a sua condição monopolística. Finalmente, cabe analisar se os argumentos apresentados pela Gympass ao longo da instrução do procedimento preparatório de alguma forma são suficientes para eliminar, ao menos no juízo preliminar da medida preventiva, os fortes indícios de prática anticompetitiva em andamento. A Gympass apresenta essencialmente dois argumentos de defesa: I. a exclusividade é da essência do modelo de negócios II. a exclusividade é contra partida para investimentos realizados em academia. Contudo, esses argumentos não estão evidenciados a ponto de afastar os fortes indícios de conduta anticompetitiva. Ao alegar que a exclusividade é da essência do modelo de negócios, a Gympass descreve benefícios gerados pelo modelo de negócios em si.[20] Mas em nenhum momento demonstra como tais benefícios estariam ausentes caso não houvesse exclusividade: 25. De forma a melhor ilustrar esses benefícios, passa-se a seguir a uma descrição detalhada de cada um deles os quais, é importante esclarecer, têm custo zero para academia: a. Acesso a novos usuários: (...) b. Acesso ao mercado corporativo: (...) c. Redução nos custos de transação: (...) d.

Investimentos em campanhas de divulgação das academias: (...) (...) 27. Conforme se observa, o modelo de negócios do Gympass resulta em importantes eficiências para seus parceiros: as academias não apenas passam a ter acesso a milhares de novos de usuários, preenchendo eventual capacidade que esteja ociosa e aumentando significativamente a sua receita, mas também se beneficiam de investimentos em marketing, acesso a melhores condições de fornecimento, entre outros, como se fizessem parte de uma grande rede de academias. (...) 74. Assim, é essencial para o modelo de negócios do Gympass que suas academias parceiras garantam exclusividade à sua plataforma. Caso não houvesse a exclusividade, plataformas concorrentes se apropriariam – indevidamente – dos investimentos realizados pelo Gympass 75. É por essa razão que a vasta maioria dos contratos celebrados pelo Gympass com academias possui e sempre possuiu cláusulas de exclusividade, desde o início das atividades do Gympass em 2012. É de se notar, portanto, que a exclusividade é parte do modelo de negócios do Gympass (e já existia mesmo quando sua participação de mercado era nula), não se tratando, portanto, de estratégia anticompetitiva adotada pelo Gympass a fim de garantir a manutenção artificial de sua suposta posição dominante, como alega o Totalpass.

Em relação ao argumento de “efeito carona”, a Gympass sequer alegou que faça investimentos nas 24 mil academias em sua base afetadas pela exclusividade, o que seria requisito mínimo, de acordo com os vários precedentes do CADE sobre o tema, para que se pudesse verificar a compensação dos efeitos negativos da prática sob a regra da razão. Ora, se tais investimentos são feitos em algumas academias mas a exclusividade é exigida em TODA a base, resta evidente que não há correlação entre investimento e exclusividade, o que afasta, ao menos neste juízo preliminar, a aceitação dos argumentos de sustentação da exclusividade. Não há, portanto, como entender que as explicações já oferecidas pela Gympass ao longo da instrução do processo são suficientes para afastar a forte presunção de ilicitude gerada pela exclusividade, ao menos nesse momento inicial de cognição primária. 4. CONCLUSÕES Desta forma, entendo que a omissão injustificada da Superintendência Geral legitima esse Tribunal para agir em proteção à livre concorrência diante de evidentes indícios de prática anticompetitiva, seja no contexto de recurso voluntário, seja no contexto do exercício do poder geral de cautela do Tribunal. Assim, com arrimo no artigo 213 do RICADE, voto pelo conhecimento e admissibilidade do Recurso Voluntário sob exame para determinar a imposição de Medida Preventiva para: I.

determinar à Gympass a eliminação das cláusulas de exclusividade dos contratos em vigor e a proibição de celebração de outros contratos que contenham tal cláusula, ou cláusulas semelhantes que venham a ter o mesmo teor (exclusividade de fato); II. impor a obrigação de que a Gympass se abstenha de excluir da sua rede ou imponha qualquer outro tipo de punição, tal como a diminuição imotivada dos valores de diárias ou repasses, para quaisquer academias que venham a se credenciar com algum concorrente; III. que a Gympass demonstre perante esse Conselho a efetiva comunicação da eliminação da proibição de exclusividade, comunicação essa que deve ser disponibilizada em versão pública dos autos de tal forma a que concorrentes possam fazer uso dela para fins de negociação com academias que porventura não tenham sido efetivamente comunicadas. Ademais, deve a Superintendência-Geral ser oficiada para instaurar prontamente Processo Administrativo formal, com o cumprimento de todos os procedimentos previstos no Capítulo IV da Lei nº 12.529/2011[21] e arts. 146 e seguintes do RICADE, em face da Gympass, visto que, uma vez presentes os requisitos para concessão de medida preventiva, por óbvio presentes também os requisitos (menos rigorosos) para instauração de Processo Administrativo. É como voto. Lenisa Rodrigues Prado (assinado eletronicamente) Conselheira-Relatora ____________________________ [1] Arts. 69 a 82 da referida Lei [2] Art. 213.

Da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator do processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/2011 caberá, no prazo de 5 dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do CADE. [3] Despacho nº 11/RCP/2005 do Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer na Medida Preventiva n° 08700.001639/2003-88 (Documento SEI 0074939). [4] APAC nº 08700.002871/2020-34 (Representadas Facebook e Cielo S.A.) (Documento SEI 0770967), Despacho nº 11/RCP/2005 do Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer na Medida Preventiva n° 08700.001639/2003-88 (Documento SEI 0074939); Despacho da Conselheira Hebe Teixeira Romano de folhas 169-174, no AC n° 08012.005846/1999-12 (Companhia Antarctica Paulista e Companhia Cervejaria Brahma); Despacho do Conselheiro Relator Olavo Zago Chinaglia de folhas 279-305, no AC nº 08012.009198/2011-21 (Companhia Siderúrgica Nacional – CSN e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais – Usiminas). [5] CABRAL, Flavio Garcia. Medidas cautelares administrativas: regime jurídico da cautelaridade administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 139. [6] RMS 31973, Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, Relatora Min. Carmen Lucia, julgado em 25 de fevereiro de 2014, DJe 18 junho de 2014. [7] REsp 1779976/GO , Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Julgado em 23/02/2021, DJe 03/05/2021 [8] Voto do Conselheiro Relator João Paulo Resende (Documento SEI 0539058) no PA nº 08012.007423/2006-27 (Representadas: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda). [9] Voto-Vogal da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira (Documento SEI 0539058) no PA nº 08012.007423/2006-27 (Representadas: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda) [10] Voto do Conselheiro Relator Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (Documento SEI 0793352) no PA nº 08012.005009/2010-60 (Representada: PST Eletrônica S.A). [11] Voto da Conselheira Relatora Paula Farani Azevedo (Documento SEI 0595123) no RV nº 08700.000989/2019-94 (Recorrente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços, atualmente Alelo S.A.). [12] Parecer nº 156/2021/CGAA5/SGA1/SG, com base em dados de 2019 da International Health Racquet & Sportsclub Association (IHRSA), no AC nº 08700.001312/2021-98 (Smartfit Escola de Ginástica e Dança S.A. e Just Fit Participações em Empreendimentos S.A.). [13] PA nº 08012.007423/2006-27, a representada Unilever/Kibon tinha exclusividade com apenas 10% do mercado, e houve condenação no mérito; PA nº 08012.005009/2010-60, a representada Positron teria conseguido fechar entre 20-30% e 30-40% do mercado, em termos de volume de vendas, e entre 20-30% e 40-50%, em termos de faturamento – também com condenação no mérito;

IA nº 08700.004588/2020-47, dados públicos indicam que o iFood gerava grau de fechamento menor que 25%, que é o número de restaurantes exclusivos versus o total de estabelecimentos informados pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes – com aplicação de medida preventiva; RV nº 08700.000989/2019-94, o grau de fechamento das representadas não foi especificado – com aplicação de medida preventiva. [14] Voto-Relator no RV nº 08700.000989/2019-94 (Recorrente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços, atualmente Alelo S.A.) (Documento SEI 0595123). [15] Voto-Relator no RV nº 08700.000989/2019-94 (Recorrente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços, atualmente Alelo S.A.) (Documento SEI 0595123). [16] Representação da Yoooup (Documento SEI 0873600) no PP nº 08700.004136/2020-65; [17] Voto da Conselheira Relatora Paula Farani Azevedo (Documento SEI 0595123) no RV nº 08700.000989/2019-94 (Recorrente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços, atualmente Alelo S.A.) [18] Para mais detalhes, vide Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados. O CADE explica que plataformas digitais são mercados com fortes tendências a tipping (“(...) isso é, em determinado momento a confluência destes fatores tende a rapidamente concentrar o mercado em um único agente ultradominante.

41 Mercados com “tipping effects” normalmente apresentam uma intensa competição pelo mercado no início, que depois se transforma em um provável longo período de baixa competição no qual o vencedor/monopolista aproveita as rendas do seu poder de mercado. 42 Estas rendas são protegidas pelas altas barreiras à entrada relacionadas aos efeitos de rede dos produtos ofertados (é difícil coordenar a migração em massa de consumidores), importantes economias de escala e escopo (incluindo as relacionadas ao controle de base de dados), personalização dos serviços ofertados e a crescente competição por ecossistemas. Estas barreiras dificultariam a expansão de produtos concorrentes, mesmo os tecnicamente superiores”). [19] IA nº 08700.004588/2020-47 (Representada: Ifood.com Agência de Restaurantes Online S. A.). [20] Resposta da Gympass (Documento SEI 0830701) no PP nº 08700.004136/2020-65. [21] Arts. 69 a 82 da referida Lei.