Recurso Voluntário nº 08700.005875/2021-55

SEI/CADE - 0988462 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.005875/2021-55 Requerente: TotalPass Participações Ltda. (“TotalPass”) Advogados(as): José Dei Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Augusta Fidalgo, Ademir Antonio Pereira Júnior, Luis Claudio Nagaili Guedes de Camargo, Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e outros Interessados(as): GPBR Participações Ltda. (“Gympass”) Advogados(as): Barbara Rosenberg, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho, Marcos Exposto, Sandra Terepins, Camilla Paoletti e outros Relator(a): Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VISTA – CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA VOTO I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS Conforme relatado pela Conselheira Relatora, trata-se de Recurso Voluntário interposto pela TotalPass Participações Ltda. (“TotalPass” ou “Recorrente”) em 28.10.2021, por meio do qual pleiteia a concessão de medida preventiva no âmbito do Procedimento Preparatório no 08700.004136/2020-65. Referido Procedimento Preparatório, instaurado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) em 25.09.2020, por meio do Despacho SG no 28/2020 (SEI 0807292), em decorrência de representação apresentada pela TotalPass em 02.09.2020 (0800173), visa a investigar supostas condutas anticompetitivas praticadas pela GPBR Participações Ltda.

(“Gympass”), relacionadas ao estabelecimento de cláusulas de exclusividades, dentre outras, que restringiriam a concorrência no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica. Por meio de seu recurso (SEI 0976235), em síntese, a Recorrente requer a concessão de medida preventiva, nos termos do art. 84, da Lei no 12.529/2011, para que seja determinada a (i) imediata suspensão (i.1) das obrigações de exclusividade constantes dos contratos celebrados pela Gympass com academias de ginástica e/ou empresas empregadoras, bem como (i.2) da adoção de cláusulas do tipo "nação mais favorecida" (most favoured nation; “MFN”) nos referidos contratos, seja de escopo amplo ou restrito; (ii) imediata suspensão do monitoramento e de quaisquer tipos de ameaças feitas pela Gympass às academias cadastradas perante a TotalPass; e (iii) a instauração, à SG, de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 69 e ss., da Lei no 12.529/2011. A Conselheira Relatora, mediante voto proferido na 187ª Sessão Ordinária de Julgamento, de 10.11.2021, votou pelo conhecimento do recurso interposto pela TotalPass e pela imposição de medida preventiva para: (i) "determinar à Gympass a eliminação das cláusulas de exclusividade dos contratos em vigor e a proibição de celebração de outros contratos que contenham tal cláusula, ou cláusulas semelhantes que venham a ter o mesmo teor (exclusividade de fato)”;

(ii) “impor a obrigação de que a Gympass se abstenha de excluir da sua rede ou imponha qualquer outro tipo de punição, tal como a diminuição imotivada dos valores de diárias ou repasses, para quaisquer academias que venham a se credenciar com algum concorrente”; e (iii) “que a Gympass demonstre perante esse Conselho a efetiva comunicação da eliminação da proibição de exclusividade, comunicação essa que deve ser disponibilizada em versão pública dos autos de tal forma a que concorrentes possam fazer uso dela para fins de negociação com academias que porventura não tenham sido efetivamente comunicadas”. Além disso, a Conselheira Relatora se manifestou no sentido de ser determinada à SG a instauração de processo administrativo, a teor do que dispõe o art. 69 e ss., da Lei no 12.529/2011. Nesta mesma ocasião, pedi vistas deste processo, de modo a aprofundar-me sobre a controvérsia posta em discussão. Passo, portanto, a emitir meu posicionamento sobre o caso, discorrendo sobre seu ponto principal, ao meu ver: a admissibilidade do recurso interposto pela Recorrente. II - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Conforme dispõe o art. 84, §2º, da Lei no 12.529/2011, o recurso voluntário ao Tribunal do CADE é cabível em face de “decisão que adotar medida preventiva”, devendo ser interposto no prazo em 5 (cinco) dias, sem que haja efeito suspensivo: Art. 84.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. O Regimento Interno do CADE, por sua vez, ampliando o rol de hipóteses de cabimento, estabelece em seu art. 213, a possibilidade de recurso voluntário contra decisão que “adotar, negar, alterar ou revogar” a medida preventiva mencionada no art. 84 do diploma legal supramencionado: Da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator de processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do Cade.

Extrai-se dos autos que o pedido para a adoção de medida preventiva foi formulado pela Recorrente em sua representação, de 02.09.2020, ocasião na qual requereu “a imediata suspensão da adoção da obrigação de exclusividade e da cláusula MFN pela GYMPASS com as academias de ginástica e empresas empregadoras, bem como a decisão de suspensão seja comunicada às academias e às empresas empregadoras cadastradas na plataforma”, tendo aduzido as razões que, a seu ver, comprovariam o preenchimento dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora. Além disso, requereu, ao fim da instrução, o feito fosse encaminhado pela SG ao Tribunal com a recomendação de condenação da Gympass pela prática de infração à ordem econômica. Tendo sido instaurado o Procedimento Preparatório, a SG iniciou a instrução da investigação, tendo enviado ofícios à empresa investigada (Ofício no 7191/2020 – SEI 0811204 e Ofício no 3398/2021 – SEI 0907678). Em 18.01.2021 (SEI 0856173), a TotalPass apresentou petição refutando pontos trazidos pela Gympass nos autos do Procedimento Preparatório, bem como renovou o pedido de adoção de medida preventiva anteriormente formulado. Em 13.04.2021 (SEI 0891525), reiterou o pleito para imposição de medida preventiva, além de ter apresentado parecer econômico visando a demonstrar como as condutas investigadas são prejudiciais à livre concorrência.

Em 28.10.2021, alegando a omissão da SG em apreciar os pedidos de medida preventiva apresentados, a TotalPass interpôs o recurso ora sob exame. Conforme aduz a Recorrente, a omissão da SG viola direitos fundamentais, tais como seu direito de petição e a duração razoável do processo. Segundo a TotalPass, fazendo referência aos arts. 48 e 49, da Lei no 9.784/1999, haveria tido uma demora não razoável para apreciação de seu pedido, de modo que referida omissão na prática resulta em indeferimento tácito do pleito formulado. Nesse sentido, argumenta a Recorrente que seu Recurso Voluntário deve ser conhecido, uma vez que “a competência do Tribunal do CADE não pode ser usurpada pela negativa tácita da SG”, considerando o “direito do administrado a uma decisão e o poder-dever do Tribunal do CADE de exercer controle sobre as decisões da SG”. Com efeito, no ver da Recorrente, seria possível ao Tribunal do CADE o exercício de sua “competência acautelatória direta”, “independente de previsão expressa em lei, para a realização do mandamento constitucional maior de proteção da livre concorrência”, “já que a cautelaridade administrativa é claramente extraída do art. 45, §12o , da Lei no 9.784/1999, segundo o qual (e)m caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado”.

Passando ao exame do caso em tela, verifica-se que o feito se encontra ainda em sede de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de modo que, à luz da leitura estrita da lei, não corresponderia às hipóteses previstas para a interposição de recurso voluntário, a saber, inquérito administrativo para apuração de infrações ou processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica. Todavia, torna-se mister observar a natureza dos procedimentos preparatórios no âmbito deste Conselho. Conforme já me manifestei em outras oportunidades[1], observo se tratar de tipo de procedimento administrativo que visa a apurar se a matéria discutida é objeto de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), a teor do que dispõem o art. 66, art. 66, § 2º, Lei nº 12.529/2011, e pelo art. 138, §2º, do RICADE. Nesse sentido, entendo que a função do procedimento preparatório é a de analisar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do SBDC, a teor do texto legal.

No caso em tela, em que pese o feito se encontrar formalmente em fase de procedimento preparatório, há que se ressaltar que o objeto da representação apresentada pela TotalPass trata inequivocamente de matéria de competência do SBDC, tendo em vista abranger discussões sobre temas analisados em diversos precedentes deste Conselho, tais como cláusulas de exclusividade[2] e cláusulas MFN[3], de modo que o Procedimento Preparatório em questão já poderia ter sido convertido, ao menos, em inquérito administrativo, por decisão da Administração Pública. Nesse sentido, na esteira de como me manifestei em precedentes deste Conselho[4], entendo que não pode o administrado ser responsabilizado pela não convolação do supramencionado procedimento preparatório em procedimento previsto na norma como passível de interposição de recurso voluntário (e.g., inquérito administrativo), sob pena de ter seu direito constitucional de recurso não observado. Dessa forma, com fundamento no art. 84 da Lei nº 12.529/2011, art. 212 do Regimento Interno do CADE, bem como no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e art. 56, caput, da Lei nº 9.784/1999, que garantem aos litigantes o direito ao recurso em sede de processo administrativo, entendo que, em virtude das circunstâncias específicas do caso concreto, o fato de o Recurso Voluntário interposto pela TotalPass recair sobre procedimento preparatório não pode obstar a sua admissibilidade.

Passando ao exame dos demais requisitos, conforme mencionado anteriormente, os recursos voluntários no âmbito deste Conselho são cabíveis ao Tribunal do CADE em face de decisão da SG ou do Conselheiro-Relator que “adotar, negar, alterar ou revogar” medida preventiva, a teor do que dispõe o art. 84, da Lei 12.529/2011, e o art. 213, do Regimento Interno do CADE. No caso concreto, observa-se que a TotalPass interpôs o recurso mesmo na ausência de qualquer decisão – seja da SG, seja de Conselheiro-Relator - que tenha “adotado, negado, alterado ou revogado” medida preventiva no âmbito do Procedimento Preparatório correlato. Nesse sentido, em que pese a irresignação da Recorrente, identifico não ter havido no caso em tela o preenchimento de requisito essencial e expressamente previsto na Lei no 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE, qual seja, decisão que tenha se pronunciado sobre medida preventiva anteriormente formulada. Em que pese o argumento da TotalPass de que a SG teria demorado de forma não razoável em se pronunciar, resultando na prática em uma negação tácita de seu pleito para adoção de medida preventiva, importante ponderar que a Lei no 12.529/2011, o Regimento Interno do CADE e as demais normas aplicáveis não estabelecem qualquer prazo para a decisão por parte da SG, diferentemente do que ocorre com o prazo previsto para outras autoridades da Administração Pública.

A título exemplificativo, cita-se o prazo legal estabelecido (i) de 360 (trezentos e sessenta dias) à Receita Federal (“RFB”) para se pronunciar sobre petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte (art. 24, da Lei no 11.457/2007); (ii) de 330 (trezentos e trinta) dias para o controle de atos de concentração econômica por parte deste Conselho (art. 88, §2º e § 9º, da Lei no 12.529/2011); dentre outros. Ademais, tampouco vejo como aplicável ao caso em tela o prazo de 30 (trinta) dias previsto genericamente à Administração Pública, nos termos do art. 49, da Lei no 9.784/1999, uma vez que os autos ora examinados tratam de procedimento preparatório cuja instrução sabidamente não foi finalizada, tendo em vista, por exemplo, que sequer foram enviados ofícios para agentes de mercado, exceto para a Gympass. Não obstante, importante diferenciar a situação ocorrida nestes autos de outros precedentes deste Conselho. No âmbito do já citado Recurso Voluntário no 08700.003994/2020-92[5], processo de minha relatoria, torna-se importante observar que, naquele caso, conforme mencionei anteriormente neste voto, manifestei-me no sentido que o fato de o feito se encontrar em sede de procedimento preparatório e ainda não ter sido convolado em inquérito ou processo administrativo, a depender de determinadas características do caso concreto (e.g., clara matéria de competência do CADE), não poderia obstaculizar, por si só, a concessão de pedido de medida preventiva.

Ocorre que, contudo, ainda que a investigação estivesse em sede de procedimento preparatório, já havia tido, à época da interposição do recurso voluntário, efetiva decisão da SG denegando pedido de medida preventiva que havia sido formulado pela então recorrente, situação esta bastante diferente do caso em tela, no qual inexiste tal condição (decisão denegando o pedido de medida preventiva). No âmbito da Medida Preventiva no 08700.001639/2003-88 (relacionado ao procedimento autuado sob o no 53500.002336/2003)[6] , foi apresentada representação conjunta ao CADE e à Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL”) notificando suposta infrações à ordem econômica no mercado de telecomunicações, discutiu-se se o CADE poderia aplicar medida preventiva mesmo na ausência de processo administrativo anteriormente instaurado, tendo em vista o comando do art. 32, da então vigente Lei no 8.884/1994, que estabelecia que o processo administrativo deveria ser “instaurado em prazo não superior a oito dias, contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares, por despacho fundamentado” do Secretário da Secretária de Direito Econômico “SDE”, comando este não existente na atual Lei no 12.529/2011.

Além disso, diferentemente do que houve naquela oportunidade, no caso ora em discussão já existe procedimento administrativo devidamente instaurado pelo CADE, porém ainda se aguarda – à época do recurso – decisão da SG a respeito da concessão de medida preventiva, sendo o cerne da discussão neste instante se caberia recurso voluntário ao Tribunal visando a pleitear medida preventiva mesmo na inexistência de decisão da SG a respeito, a teor do que dispõe o art. 84, da Lei no 12.529/2011. No âmbito da Apuração de Ato de Concentração no 08700.002871/2020-34[7], importante ponderar que a imposição de medida preventiva ocorreu ex officio pelo CADE, de modo a suspender os efeitos de ato de concentração econômica, não se tratando de hipótese de recurso de terceiro que visava a suspender suposta conduta anticompetitiva praticada por empresa investigada em sede de controle de condutas. De forma similar, a medida preventiva imposta no Ato de Concentração no 08012.009198/2011-21[8] visou a sustar em parte os efeitos de operação não notificada ao CADE, evitando eventuais preocupações concorrenciais decorrentes da participação irrestrita da compradora na gestão da empresa vendedora. Isto posto, pedindo vênias à Conselheira Relatora, ante a inexistência de decisão denegatória ao pleito de concessão de medida preventiva formulado pela TotalPass, entendo forçoso concluir pelo não conhecimento do Recurso Voluntário ora sob exame, por ausência dos requisitos legais necessários para conhecê-lo.

Caso contrário, permitir-se-ia que este Tribunal usurpasse a competência legal e regimental da SG de examinar os pedidos de medida preventiva que recaem sobre os procedimentos administrativos que tramitam na SG, em afronta ao comando do art. 84, da Lei no 12.529/2011, e do art. 213, do Regimento Interno do CADE, em prejuízo à garantia ao devido processo legal aplicável a ambas às partes das investigações conduzidas por este Conselho. Nesse sentido, há que se ponderar que, quando em trâmite o procedimento perante a SG, cabe à SG a decisão sobre a concessão de medida preventiva, nos termos da lei, decisão esta que deverá considerar o preenchimento dos requisitos necessários (e.g., periculum in mora; fumus boni iuris) e o juízo de conveniência e oportunidade para fazê-lo. A adoção de medida preventiva no âmbito do Tribunal do CADE, ainda que possível, pode ocorrer tão somente via decisão do Conselheiro-Relator, em se tratando de procedimento já em trâmite no Tribunal, ou então após a interposição de recurso voluntário em face de decisão da SG sobre tal medida, a teor do que dispõe o art. 84, da Lei no 12.529/2011, e o art. 213, do Regimento Interno do CADE, situações estas não verificadas no caso em tela. Ato contínuo, em razão do não conhecimento do recurso interposto, reputo prejudicada a análise quanto ao seu mérito. DISPOSITIVO Diante dos motivos aqui expostos, voto pelo não conhecimento do recurso voluntário interposto pela TotalPass Participações Ltda., com fulcro no art.

84, §2º, da Lei no 12.529/2011, e no art. 213, do Regimento Interno do CADE. Ademais, tendo em vista ter sido demonstrado, no caso concreto, que as supostas condutas investigadas são matéria de competência do SBDC, a teor do que dispõe o art. 66, §2º, da Lei no 12.529/2011, voto pela determinação de convolação do Procedimento Preparatório relacionado a este Recurso Voluntário, com a instauração de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, nos termos do art. 136, inciso VI, do Regimento Interno do CADE. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro ____________________________ [1] Vide, por exemplo: Despacho Decisório no 8/2020/GAB6/CADE, no âmbito do Procedimento Preparatório nº 08700.006673/2015-82; e voto relator no âmbito do Recurso Voluntário no 08700.003994/2020-92. [2] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.005009/2010-60; Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27; e Processo Administrativo no 08012.002608/2007-26. [3] Vide, por exemplo: Inquérito Administrativo no 08700.005679/2016-13. [4] Vide, por exemplo: Despacho Decisório no 8/2020/GAB6/CADE, no âmbito do Procedimento Preparatório nº 08700.006673/2015-82; e voto relator no âmbito do Recurso Voluntário no 08700.003994/2020-92. [5] Recorrente: Instituto de Hematologia e Hemoterapia de Curitiba S/C Ltda.; interessado: Instituto Paranaense de Hemoterapia e Hematologia S.A. [6] Representante: Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP; representada:

Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. – EMBRATEL. Vide documento SEI 0074939. [7] Representante: CADE ex officio.; representadas: Facebook Inc. e Cielo S.A. [8] Requerentes: Companhia Siderúrgica Nacional e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S.A. Vide documento SEI 0025266.