Recurso Voluntário nº 08700.005875/2021-55

SEI/CADE - 0990419 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.005875/2021-55 Requerente: TotalPass Participações Ltda. (“TotalPass”) Advogados(as): José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Augusta Fidalgo, Ademir Antonio Pereira Júnior, Luis Claudio Nagaili Guedes de Camargo, Luiz Felipe Rosa Ramos, Mário André Machado Cabral, Yan Villela Vieira, Mariana de Azevedo Castro Cesar, e Maurilio Monteiro de Abreu, Carolina Furlani Adriano. Interessados(as): GPBR Participações Ltda. (“Gympass”) Advogados(as): Barbara Rosenberg, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho, Marcos Exposto, Sandra Terepins, Camilla Paoletti, Maria Amaral de Almeida Sampaio, Luís Bernardo Coelho Cascão. Relator(a): Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO-VOGAL – CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA VOTO Inicialmente, acompanho integralmente a análise de conhecimento do recurso voluntário empreendida pela Conselheira-Relatora Lenisa Prado em seu voto, que verificou a regularidade do instrumento processual em questão, ante o artigo 84 da Lei nº 12.529/2011 e ao disposto no art. 212 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (RICADE), concluindo pela satisfação dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso voluntário. Da mesma forma, concordo com a análise realizada sobre o cumprimento dos requisitos extrínsecos.

De fato, conforme observado pela Conselheira-Relatora em seu voto, apesar de não ter sido proferida decisão referente ao pedido de Medida Preventiva apresentado pela TotalPass Participações Ltda. ("TotalPass") no âmbito do Procedimento Preparatório nº 08700.004136/2020-65, o longo lapso temporal decorrido entre a apresentação do pedido de Medida Preventiva (datado de 02 de setembro de 2020) e o consequente silêncio administrativo justificam o conhecimento do presente Recurso Voluntário, haja vista que faz mais de um ano que a Representante espera, sem sucesso, pela prestação jurisdicional. Nos termos do art. 66, § 3º da Lei 12.529/2011, o procedimento preparatório (PP) de inquérito administrativo deve ser resolvido, isto é, convertido em inquérito ou arquivado, em até 30 dias. Entretanto, o que se verificou foi uma protelação absolutamente desarrazoada e contrária às disposições da Lei de Defesa da Concorrência, o que findou por converter um procedimento que deveria se caracterizar por sua transitoriedade e celeridade em algo que se arrastou por mais de um ano. A se chancelar tamanha demora na entrega da jurisdição administrativa, o CADE corre o risco de subverter a lógica do procedimento administrativo inscrita na Lei nº 12.529/2011, que é clara em determinar que o procedimento preparatório deve ser concluído em até 30 dias, visto que o PP serve tão somente para verificar se o assunto é de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

Além dos dispositivos da Lei de Defesa da Concorrência mencionados, cuja interpretação não abre margem para qualquer ambiguidade, o conhecimento do presente Recurso Voluntário (RV) privilegia o direito à prestação jurisdicional, cuja efetividade se mede também por sua tempestividade.[1] O silêncio administrativo é, na sua essência, uma violação ao direito constitucional de petição. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello discorre sobre os efeitos jurídicos do silêncio da Administração Pública: “A Constituição consagra o direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”) e este presume o de obter resposta. Com efeito, simplesmente para pedir ninguém precisaria de registro constitucional assecuratório, pois não se imaginaria, em sistema algum, que pedir fosse proibido. Logo, se o administrado tem o direito de que o Poder Público se pronuncie em relação a suas petições, a Administração tem o dever de fazê-lo. (...) Na órbita da União, a Lei 9.784, de 29.1.1999, que “regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”, é absolutamente clara, em seu art. 48, ao estatuir: ‘A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobe solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência’.[2] (Grifo nosso) O eminente jurista diz ainda sobre os efeitos jurídicos do silêncio administrativo: “Nos casos em que a lei nada dispõe, as soluções seguem, mutatis mutandis, equivalente diapasão.

Decorrido o prazo legal previsto para a manifestação administrativa, se houver prazo normativamente estabelecido, ou, não havendo, se já tiver decorrido tempo razoável (cuja dilação em seguida será mencionada), o administrado poderá, conforme a hipótese, demandar judicialmente: Que o juiz supra a ausência de manifestação administrativa e determine a concessão do que fora postulado, se o administrado tinha direito ao que pedira, isto é, se a Administração estava vinculada quanto ao conteúdo do ato e era obrigatório o deferimento da postulação; Que o juiz assine prazo para que a Administração se manifeste, sob cominação de multa diária, se a Administração dispunha de discrição administrativa no caso, pois o administrado fazia jus a um pronunciamento motivado, mas tão somente a isto. Na União, conforme o art. 49 da citada Lei de Processo Administrativo Federal, o prazo para a Administração se pronunciar, uma vez concluída a instrução do processo administrativo, é de 30 dias, prorrogáveis, motivadamente, por mais 30.”[3] (Grifo nosso) Também destacando a obrigatoriedade de prestação jurisdicional tempestiva da Administração Pública imposta pela Lei do Processo Administrativo Federal, confira-se a lição do Prof. Marrara: “O art. 48 da LPA prevê que “a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência”.

Com isso, impôs não apenas o dever de deliberar, mas de decidir de maneira explícita e clara, proibindo-se decisões implícitas, indiretas, ocultas, obscuras, informais ou disfarçadas. Já o art. 49 conferiu um prazo de 30 dias contados do final da instrução para a emissão da decisão, permitida prorrogação expressa e motivada por igual período. Esse prazo geral máximo de 60 dias refere-se ao período de elaboração da decisão propriamente dita, não ao processo como um todo, que poderá naturalmente durar bem mais a depender da complexidade da instrução, da ação dos interessados e igualmente da eventual existência de outros prazos para as etapas processuais anteriores à decisão propriamente dita. “[4] Considerando que o silencio administrativo é um fato jurídico suficiente para ensejar a impetração de mandado de segurança contra a autoridade coatora[5] , não entendo como razoável ou até mesmo lógica uma interpretação da Lei n. 12.529 em conjunto com a Lei de Processo Administrativo e os princípios constitucionais de petição e eficiência da Administração na qual a omissão não constitui fato jurídico passível de recurso.

Afastar a competência do Tribunal do CADE de analisar um recurso cujo mesmo conjunto fático seria autorizador do manejo de writ de mandamus é delegar ao judiciário uma análise de mérito administrativa e contribuir para a morosidade da Administração, vez que a decisão omissa é discricionária e o limite da prestação judicial será o estabelecimento de prazo para a autoridade se pronunciar. Ressalto que o silêncio administrativo também tem consequências em relação ao agente público. Conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o agente que silencia indevidamente comporta-se com negligência e viola o dever funcional de exercer com zelo e dedicação às atribuições do cargo, prescrito pelo art. 116, I, da Lei n. 8.112/90. Ademais, do ponto de vista de política pública, essa interpretação assenta um entendimento que, frente ao silêncio administrativo e à morosidade na instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo, o Administrado não tem qualquer forma de coagir a autoridade a prestar o seu dever ou acionar o Tribunal para requerer que este supra o silêncio ou avoque para si o poder de cautela ante a não prestação jurisdicional. A jurisprudência do STJ converge com a doutrina acima citada quanto à ilegalidade do ato omissivo e ao cabimento de questionamento pela via mandamental: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ANISTIA POLÍTICA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA MINISTRA DA MULHER, DA FAMÍLIA E DOS DIREITOS HUMANOS. ATO OMISSIVO.

DIREITO DE PETIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA PARA QUE A AUTORIDADE COATORA DECIDA O PEDIDO DE ANISTIA DO IMPETRANTE NO PRAZO DO ART. 49 DA LEI Nº 9.784/99. 1. Cuida-se, no caso concreto, de pedido administrativo para declaração da condição de anistiado, formulado pela parte impetrante em maio de 2010, ou seja, há mais de uma década, mas ainda pendente de decisão final pela Administração Pública. 2. O direito de petição aos Poderes Públicos, assegurado no art. 5º, XXXIV, "a", da Constituição Federal, traduz-se em preceito fundamental a que se deve conferir a máxima eficácia, impondo-se à Administração, como contrapartida lógica e necessária ao pleno exercício desse direito pelo Administrado, o dever de apresentar tempestiva resposta. 3. Nos termos da certeira lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, "o direito de petição não pode ser destituído de eficácia. Não pode a autoridade a quem é dirigido escusar pronunciar-se sobre a petição, quer para acolhê-la quer para desacolhê-la com a devida motivação [...] A Constituição não prevê sanção à falta de resposta e pronunciamento da autoridade, mas parece-nos certo que ela pode ser constrangida a isso por via do mandado de segurança, quer quando se nega expressamente a pronunciar-se quer quando omite" (Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo: RT, 1990, p. 382-3). 4.

A demora excessiva e injustificada da Administração para cumprir obrigação que a própria Constituição lhe impõe é omissão violadora do princípio da eficiência, na medida em que denuncia a incapacidade operacional do Poder Público em desempenhar, num prazo razoável, as atribuições que lhe foram conferidas pelo ordenamento (nesse sentido, o comando do art. 5º, LXXVIII, da CF). Fere, também, a moralidade administrativa, por colocar em xeque a legítima confiança que o cidadão comum deposita, e deve depositar, na atuação Administração. Por isso que semelhante conduta se revela ilegal e abusiva, podendo ser coibida pela via mandamental, consoante previsto no art. 1.º, caput, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009. 5. Ordem concedida para determinar à autoridade impetrada que, no prazo do art. 49 da Lei n. 9.784/1999, decida, em caráter final e como entender de direito, o requerimento administrativo de concessão de anistia formulado pelo impetrante, no âmbito do Processo Administrativo n. 2010.01.67242. (MS 26.552/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2021, DJe 18/02/2021) ADMINISTRATIVO. PROJETO DE FINANCIAMENTO APRESENTADO À EXTINTA SUPERINTENDÊNCIA DE DESENVOLVIMENTO DO NORDESTE - SUDENE. LEGITIMIDADE DO MINISTRO DE ESTADO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL PARA APRECIAR O PEDIDO ADMINISTRATIVO APÓS A EXTINÇÃO. ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DEVER DE DECIDIR. ARTS. 48 E 49 DA LEI 9.784/1999. OMISSÃO CONFIGURADA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1.

Hipótese em que o pedido administrativo referente a projeto de financiamento foi apresentado à SUDENE em 1999, antes da extinção da autarquia, e encontra-se pendente de apreciação até os dias atuais. 2. Conforme já decidido pela Primeira Seção, em caso análogo, a Medida Provisória 2.145/2001 transferiu para a União, via Ministério da Integração Nacional, as atribuições legais da SUDENE. Precedente: MS 11.047/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 17.04.2006. 3. Além disso, não há falar em competência da ADENE para análise do pleito, pois, segundo o art. 3º do Decreto 4.985/2004, as atribuições dessa Agência somente têm início com a aprovação dos contratos celebrados no âmbito da extinta SUDENE, o que não se verifica in casu. 4. Dessa forma, constatada a omissão injustificável quanto à análise de processo administrativo, é de observar o disposto nos arts. 48 e 49 da Lei 9.784/1999, que preveem o dever de a Administração decidir sobre os pedido que lhe são apresentados em até sessenta dias. Precedente: MS 9.190/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJ 15.12.2003. 5. Segurança parcialmente concedida para determinar à autoridade impetrada o exame conclusivo do processo administrativo em sessenta dias, respeitado seu juízo meritório. (MS 12.841/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 05/03/2009) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SETOR AUTOMOBILÍSTICO. PROGRAMA INOVAR-AUTO.

REQUERIMENTOS DE ALTERAÇÃO DO PROJETO INDUSTRIAL ANTERIORMENTE APROVADO. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DEFINITIVO PELA AUTORIDADE IMPETRADA. ATO OMISSIVO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Cuida a espécie de mandado de segurança impetrado contra alegado ato ilegal omissivo, que exsurge atribuído ao Exmo. Sr. Ministro de Estado da Indústria, Comércio Exterior e Serviços (pasta hoje absorvida pelo Ministério da Economia), consistente na não apreciação de requerimentos formulados pela impetrante, almejando a alteração de seu projeto industrial anteriormente aprovado no âmbito do programa Inovar-Auto. 2. Nos termos do art. 5º, XXXIV, "são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder"; logo, nos termos dos arts. 48 e 49 da Lei 9.784/1999, impõe-se à Administração o dever de emitir decisões nos processos administrativos e também acerca das solicitações ou reclamações que lhe sejam encaminhadas quando, como na espécie, tratar-se de matéria de sua competência. 3. Considerando-se que a existência dos noticiados requerimentos administrativos e a ausência de resposta definitiva da autoridade impetrada emergem como fatos incontroversos nos autos, resta evidenciada a configuração do ilegal ato omissivo a ser debelado. 4.

No propósito de superar a referida inércia, descortina-se necessária a fixação de prazo para que a autoridade impetrada ultime a conclusão do procedimento ainda pendente de resposta final, mostrando-se razoável, a tal desiderato, a concessão de 60 (sessenta) dias úteis. 5. Mandado de segurança concedido, com a fixação de 60 (sessenta) dias úteis para o cumprimento da ordem. (MS 23.006/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2021, DJe 02/03/2021) Uma segunda questão quanto à admissibilidade de cabimento do presente Recurso Voluntário (RV) diz respeito à possibilidade de oposição de RV em sede de procedimentos preparatórios como alega a recorrida (SEI 0986780). Para que não haja nenhuma dúvida sobre o cabimento deste Recurso Voluntário interposto contra a omissão de concessão de Medida Preventiva em Procedimento Preparatório, faço referência a precedentes deste Conselho em que se admitiu Medida Preventiva em sede de PP. O primeiro é o Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92, de relatoria do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, apresentado pelo Instituto de Hematologia e Hemoterapia. No precedente em comento, o Relator considerou ser cabível Recurso Voluntário em sede de Procedimento Preparatório nos casos em que o objeto do procedimento preparatório seja de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Isso porque o referido procedimento visa justamente a verificar se uma matéria é de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, juízo que a Lei atribui à Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE). Ora, no precedente em questão o Conselheiro Relator considerou que o não acolhimento de Recurso Voluntário implicaria em não reconhecer o direito constitucional de recurso do administrado.[6] Confira-se: “Nesse sentido, em linha com entendimento que já manifestei em caso precedente[14], entendo que a função do procedimento preparatório é a de analisar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do SBDC, a teor do texto legal. Assim, tem-se que o caput do art. 84 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que o recurso voluntário relacionado à medida preventiva é cabível em sede de inquérito administrativo ou processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica, não se enquadrando, portanto, este Recurso Voluntário na hipótese prevista expressamente no supramencionado diploma legal. No mesmo sentido dispõem os arts. 211 e 212 do Regimento Interno do CADE. Todavia, no presente caso, ao meu ver, mister ressaltar que o objeto da representação apresentada pelo IHHC trata inequivocamente de matéria de competência do SBDC, conforme será visto no mérito da presente decisão, de modo que o procedimento preparatório já poderia ter sido convertido em inquérito administrativo, por decisão da Administração Pública.

Nesse sentido, entendo que não pode o administrado ser responsabilizado pela não convolação do supramencionado procedimento preparatório em procedimento previsto na norma como passível de interposição de recurso voluntário (e.g., inquérito administrativo), sob pena de ter seu direito constitucional de recurso não observado. Dessa forma, com fundamento no art. 84 da Lei nº 12.529/2011, art. 212 do Regimento Interno do CADE, bem como no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e art. 56, caput, da Lei nº 9.784/1999, que garantem aos litigantes o direito ao recurso em sede de processo administrativo, entendo cabível o presente recurso quanto a este ponto, bem como sugiro a conversão do presente Procedimento Preparatório em Inquérito Administrativo. ” (Grifo nosso) No presente caso, a matéria discutida no procedimento preparatório também é inequivocamente de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, de modo que também não se pode punir a Representante pela omissão do CADE em converter o procedimento preparatório em Inquérito Administrativo. Além do precedente acima, firmado no âmbito do Tribunal do CADE, foram concedidas medidas preventivas em sede de procedimentos preparatórios pela Superintendência-Geral nos Procedimentos Preparatórios nº 08700.000529/2020-08 (Representante: Cade EX-Officio; Representada: Mercado de Mídia)[7] , 08700.004588/2020-47 (Representante: Rappi; Representada: Ifood)[8] e 08700.005683/2019-24 (Representante: Smartfit; Representada:

SINDACAD/RJ)[9] . O PP nº 08700.000529/2020-08 foi iniciado de ofício pelo CADE para investigar práticas anticompetitivas no setor de publicidade e propaganda. No processo em comento, a SG/CADE em um mesmo despacho (SEI 0838036) concedeu medida preventiva com o fim de cessar os efeitos anticompetitivos da prática investigada em sede de procedimento preparatório e determinou a instauração de Inquérito Administrativo a partir do Procedimento Preparatório. Portanto, percebe-se que a avaliação quanto à necessidade de uma cautelar se deu em sede de PP. Na ocasião, a Globo Comunicação e Participações S.A. interpôs recurso voluntário contra a decisão da SG/CADE que concedeu Medida Preventiva em sede de, repise-se, procedimento preparatório. O Recurso nº 08700.006317/2020-26 foi julgado pelo Tribunal em 21 de dezembro de 2020, ocasião na qual o Relator Maurício Oscar Bandeira Maia foi inequívoco ao afirmar o cabimento do instrumento processual. De fato, o Relator afirmou expressamente que o RICADE e a Lei de Defesa da Concorrência preveem a possibilidade de interposição do recurso voluntário contra decisões da SG que adotem medidas preventivas, não fazendo nenhuma ressalva quanto ao fato da decisão recorrida ter sido proferida em sede de procedimento preparatório. Ressalte-se que, conforme certidão de julgamento (SEI 0847633), o recurso voluntário foi conhecido por unanimidade pelo Plenário.

Nos PP nº 08700.000529/2020-08 e 08700.005683/2019-24 , a SG/CADE também decidiu conceder Medida Preventiva ainda em sede de Procedimento Preparatório, com o objetivo de fazer cessar imediatamente condutas que o CADE considerou como sendo propícias a impactaram de maneira negativa o ambiente concorrencial nos mercados de, respectivamente, venda de comida online e no mercado de academias de ginástica do Rio de Janeiro. O que se conclui a partir do que foi consignado acima é que os comandos da Lei nº 12.529/2011, as determinações do regulamento do CADE e os direitos constitucionais de ampla defesa, do direito ao recurso, do devido processo legal e da duração razoável do processo levam ao reconhecimento do cabimento do Recurso Voluntário em sede de Procedimento Preparatório. O mesmo se depreende da jurisprudência do CADE sobre o tema. Quanto ao mérito, acompanho in totum a Conselheira Relatora, mas faço algumas considerações adicionais.

O perigo da demora foi exaustivamente demonstrado pela TotalPass no Recurso Voluntário sob exame, haja vista que o Procedimento Preparatório nº 08700.004136/2020-65 tramitou durante mais de um ano na Superintendência-Geral, período em que a dominância da Gympass sobre o mercado de agregadores de serviços de academia se acentuou tornando a entrada e competição futura ainda mais dificultadas, conforme demonstrado pela Total Pass.[10] O incremento de quase 15 % no percentual de academias impedidas de contratarem com empresas concorrentes da Gympass por si só já é suficiente para a demonstração do perigo da demora. Quanto ao segundo critério para concessão da cautela, a plausibilidade do direito está provada pelas informações trazidas pela TotalPass, que evidenciam o enorme fechamento do mercado de agregadores de serviços de academia causado pelas cláusulas de exclusividade e de MFN (Most Favoured Nation) ampla impostas pela Gympass aos estabelecimentos que aderem à inclusão em sua plataforma.

De fato, a TotalPass informa em sua petição de Recurso Voluntário que o Gympass se utilizou de suas vantagens como agente disruptivo no mercado brasileiro e passou a adotar em seus contratos de adesão cláusulas de exclusividade sem prazo de validade com todas as academias credenciadas à sua rede, que compreendem em 2021 um total de 24 mil estabelecimentos, o que equivale a 80% das cerca de 29 mil academias existentes no Brasil.[11] Considerando que o principal diferencial no mercado de agregadores de serviços de academia é justamente a capilaridade da rede de estabelecimentos oferecida pelos players, a imposição pelo Gympass de uma cláusula de exclusividade a 80% das academias brasileiras equivale a um efetivo fechamento do mercado. A se manter a atual configuração, o Gympass impedirá, como já vem fazendo, a entrada de qualquer novo agente no mercado em questão. De fato, o que se verifica é o aproveitamento por parte da Interessada de efeitos de rede bastante significativos criados artificialmente, haja vista que não decorrem necessariamente da estrutura do mercado analisado em si, mas da imposição de cláusulas de exclusividade nos contratos de adesão impostos aos estabelecimentos credenciados a sua plataforma. A dominância do Gympass no mercado de agregadores de academia é evidenciada pela tabela abaixo, que elenca o número de estabelecimentos credenciados à Representada e aos seus principais concorrentes (TotalPass, Yoooup e ClassPass):

Tabela nº 1 | Quantidade de estabelecimentos por plataforma Plataforma Estabelecimentos credenciados Gympass 24.000[12] TotalPass [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TOTALPASS][13] Yoooup 700[14] ClassPass 738[15] Fonte: Recurso Voluntário da TotalPass (SEI 0976235) Considerando a dinâmica do mercado em análise, em que a extensão da rede é um elemento essencial para a competição e que todos os estabelecimentos credenciados à Gympass não podem se associar a concorrentes da plataforma, é evidente que a Representada se arvorou em sua vantagem como first mover para fechar o mercado, reforçando sua posição dominante. A cláusula de exclusividade em questão impede que os concorrentes criem uma rede com massa crítica e condições de competir com aquela oferecida pela Gympass. Ressalte-se que os argumentos apresentados até o momento pela Gympass para defender sua estratégia de exclusividade carecem de racionalidade econômica. A companhia alega que a exclusividade exigida dos estabelecimentos credenciados à sua rede é parte de seu modelo de negócios e serve para evitar que plataformas concorrentes se apropriariam de maneira indevida dos investimentos realizados pela Representada. Ora, em primeiro lugar, a afirmação serve como uma confissão da Gympass. A exclusividade e o fechamento de mercado são fatos incontroversos, confessados pela própria empresa investigada, que aduz: “74.

Assim, é essencial para o modelo de negócios do Gympass que suas academias parceiras garantam exclusividade à sua plataforma. Caso não houvesse a exclusividade, plataformas concorrentes se apropriariam - indevidamente - dos investimentos realizados pelo Gympass, impedindo o Gympass de (i) oferecer uma rede atrativa para seus clientes corporativos e usuários, com parceiros diversificados (tanto em termos geográficos, quanto em termos de atividades disponíveis), serviço de qualidade e capacidade disponível; e (ii) continuar realizando novos investimentos para manter todos os lados da plataforma satisfeitos e garantir a perpetuidade do ecossistema.”[16] Se o propósito da exclusividade é retirar do mercado o insumo essencial, não há justificativa econômica à luz da regra da razão. Trata-se , portanto, de uma restrição pura à concorrência - uma naked restraint. A Representada argumenta, entretanto, que a exclusividade também tem o propósito de proteger os investimentos realizados nas academias[17] . Todavia, não foram demonstrados os alegados investimentos realizados nos estabelecimentos, de modo que a alegação de inibição de free-riders não se confirmou até o presente momento. Além disso, as externalidades positivas apresentadas pela Gympass como decorrentes de seu modelo de negócios (benefícios auferidos pelas academias credenciadas à rede da Gympass, tais como (i) acesso a novos usuários; (ii} acesso ao mercado corporativo;

(iii) redução nos custos de transação e (iv) investimentos em campanhas de divulgação das academias) não decorrem necessariamente da cláusula de exclusividade. Como os benefícios do modelo de negócios decorrem, sobretudo, de um aumento da rede de potenciais clientes percebida pelas academias que aderem às plataformas agregadoras, é evidente que seus custos de transação e economias de escala serão otimizados, caso os estabelecimentos sejam proibidos de ofertar seus serviços em outra plataforma (multi-homing). Isso porque, enquanto o multi-homing é nocivo para o agregador, ele pode ter efeitos positivos para os usuários/clientes e para as academias. O incremento da concorrência entre agregadores de academia faz com que as empresas que atuem no setor (tais como Gympass e a TotalPass) concorram também pelo credenciamento de estabelecimentos, o que gera uma saudável competição pelo fornecimento de condições contratuais mais vantajosas para as academias. Além disso, um número maior de clientes provenientes deste canal de agregadores de academia, propiciado pela inexistência da cláusula de exclusividade ora sob exame, possibilitaria um incremento das economias de escala percebidas pelos estabelecimentos de ginástica.

Ressalte-se que a jurisprudência deste Conselho referente a cláusulas de exclusividade é bastante consolidada no sentido de que esse tipo de arranjo contratual tem um elevado potencial exclusionário, o que possui efeitos perniciosos sobre o nível de competitividade de um dado mercado relevante. [18] [19] Foi essa a conclusão deste Conselho no Inquérito Administrativo nº 08700.004588/2020-47, em que o CADE analisou a adoção de cláusulas de exclusividade como parte dos restaurantes cadastrados na plataforma de pedidos online de comida, iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. ("iFood"). No caso referido, foi concedida medida preventiva pela SG/CADE, determinando-se que a empresa representada (iFood) se abstivesse de impor cláusulas de exclusividade a restaurantes que ainda não integrassem sua plataforma e também de impor tais cláusulas nos contratos firmados com os restaurantes que já compusessem a plataforma e renovassem sua permanência nela. A medida preventiva foi concedida no dia 10/03/2021 (SEI 0810000), menos de seis meses após o protocolo da Representação contra o iFood, realizada no dia 28/09/2020 (SEI 0876798). Ressalte-se que a Representação contra o iFood é posterior à representação e ao pedido de medida preventiva no presente processo. Tal prazo contrasta gravemente com o que se observou no processo que ensejou o Recurso Voluntário ora analisado, em que a TotalPass espera já há mais de um ano por uma decisão da SG/CADE.

No mérito, o CADE considerou que a imposição das cláusulas de exclusividade pelo iFood resultavam na imposição de barreiras à capacidade dos concorrentes da Representada de rivalizar de maneira efetiva, propiciando um crescimento inorgânico à Representada. O caso em questão se assemelha ao que é discutido no presente RV por se tratar de um mercado de plataformas em que tipping effects – rápida concentração do mercado em um único agente dominante – possuem alta probabilidade de ocorrência, e também pelo fato de o iFood, assim como a Gympass, desfrutar das vantagens de ter sido o first mover em um mercado novo. Diferente do que se observa em relação à Gympass, o iFood sequer possuía uma cláusula de exclusividade com todos os restaurantes associados à sua rede[20] , o que demonstra o potencial de dano à concorrência ainda maior da conduta objeto deste caso. Evidente, portanto, que para fins da presente cognição sumária, a configuração do mercado de agregadores de academia e a conduta empresarial do Gympass implicou em fechamento significativo do mercado sob exame, o que se mostra incompatível com o regime concorrencial brasileiro. Por fim, repiso que uma medida preventiva pode ser revista ou revogada a qualquer momento pelo Conselheiro Relator e não impede o CADE de firmar eventual compromisso de cessação de prática com a parte, desde que respeitado o princípio e rito contido no art. 85, § 4º da Lei nº 12.529/2011 e dos arts.

179, § 4º do RICADE, que preveem que um Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) só pode ser negociado uma única vez perante o CADE. Essa característica de “one-shot” do TCC é de suma importância para assegurar a integridade da política de acordos do CADE e do enforcement concorrencial. Isso porque o momento processual de apresentação do TCC determina o nível de descontos sobre as sanções pecuniárias aplicadas pelo CADE, conforme esclarece o Guia de TCC do CADE . Assim, a banalização da lógica de “one-shot” põe em risco o próprio enforcement do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e a efetividade de seu programa de negociação. Nesse sentido, destaca-se o Despacho da Presidência nº 65/2020[21] , proferido no âmbito do Requerimento nº 08700.000401/2018-11, relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08012.008859/2009-86, que investigou a ocorrência de cartel nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis líquidos do Distrito Federal. No documento, o Presidente do CADE ressaltou que a disciplina legal e regulamentar do instrumento do Termo de Cessação de Conduta determina que “o Plenário do Tribunal somente pode aceitar ou rejeitar a proposta final vinculante apresentada, não podendo fazer contraproposta ou quaisquer alterações e reconfigurações referentes à proposta única (one shot, no jargão) de acordo sob apreciação.

” Entendimento semelhante consta de Voto no Requerimento de TCC nº 08012.002493/2005-16, que investigava a existência de acordo entre empresas frigoríficas para restringir a livre concorrência no setor de abate de gado bovino. A decisão em comento, datada de 20 de novembro de 2007, antecede a Lei nº 12.529/2011, o que é um demonstrativo da longa tradição do one-shot na negociação de TCCS no CADE. Na ocasião, o Conselheiro Luiz Fernando Schuartz ressaltou que: “Com efeito, dado que a propositura de um TCC por parte de uma representada em um processo administrativo só pode ser realizada uma única vez e que o conjunto de alternativas posto diante do Plenário compõe-se de somente dois elementos ({aceitar a proposta nos seus termos, não aceitar a proposta nos seus termos}) seria não somente irracional, mas também contrário aos interesses da Administração, rejeitar-se a proposta sob o argumento de que haveria proposta que lhe seria preferível, pois esta simplesmente não seria uma opção factível para a Administração.”[22] [23] [24] Assim, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GYMPASS]. Nesse sentido, é imperioso que a SG/CADE formalize a negociação de TCC, de modo a respeitar as disposições legais e regimentais quanto o expediente e preservar a eficácia do modelo de negociação dos Termos de Compromisso de Cessação.

DISPOSITIVO Pelo exposto, acompanho o posicionamento da Conselheira-Relatora e voto pelo conhecimento e admissibilidade do Recurso Voluntário, a fim de que se instaure Processo Administrativo a partir do Procedimento Preparatório nº 08700.004136/2020-65, seguindo os procedimentos determinados pelo Capítulo IV da Lei nº 12.529/2011 e pelo artigo 146 e seguintes do RICADE, e se imponha Medida Preventiva em face de GPBR Participações Ltda., nos termos do art. 84 da Lei nº 12.529/2011 e do voto da Relatora. É o voto. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira [1] O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu em sede de recurso repetitivo que a duração razoável dos processos deve ser observada no processo administrativo, cuja conclusão em tempo razoável é corolário dos princípios da eficiência, moralidade e da razoabilidade, que regem a administração pública. Confira-se: “TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 9.784/99. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.235/72. ART. 24 DA LEI 11.457/07. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.

A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." 2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. (Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005) 3. O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei 9.784/99, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte. 4. Ad argumentandum tantum, dadas as peculiaridades da seara fiscal, quiçá fosse possível a aplicação analógica em matéria tributária, caberia incidir à espécie o próprio Decreto 70.235/72, cujo art.

7º, § 2º, mais se aproxima do thema judicandum, in verbis: "Art. 7º O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto nº 3.724, de 2001) I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2° Para os efeitos do disposto no § 1º, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de sessenta dias, prorrogável, sucessivamente, por igual período, com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos." 5. A Lei n.° 11.457/07, com o escopo de suprir a lacuna legislativa existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo dos pedidos, litteris: "Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte." 6. Deveras, ostentando o referido dispositivo legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes. 7.

Destarte, tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07). 8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 9. Recurso especial parcialmente provido, para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1138206/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 01/09/2010) [2] Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 34ª edição. São Paulo, Malheiros, 2019. [3] Ibidem. [4] Marrara, Thiago. Administração que cala consente? Dever de decidir, silêncio administrativo e aprovação tácita. Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, v. 280, n. 1, p. 227-264, maio/ago. 2021. [5] CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. SILÊNCIO ADMINISTRATIVO CARACTERIZADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O art.

48 da Lei nº 9.784/99 estabelece o dever da Administração de emitir decisão expressa nos processos administrativos, para o que o art. 49 assinala o prazo de 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período mediante decisão motivada. 2. O silêncio administrativo consiste na ausência de manifestação tempestiva da Administração diante de petição do administrado, fazendo surgir para este o direito de recorrer à via judicial a fim de que a autoridade administrativa seja compelida a cumprir seu poder-dever de agir e formalizar manifestação volitiva expressa. 3. O ato impugnado, ao deixar de apreciar o requerimento administrativo por longo prazo, se mostra ilegal, por violar o direito de petição do administrado, além de vulnerar os princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. 4. Segurança concedida. (TJ-DF - MSG: 20150020169226, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 20/10/2015, Conselho Especial, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/11/2015 . Pág.: 36) [6] SEI 0843706. [7] Vide Despacho SG Instauração Inquérito Administrativo nº 34/2020 no Procedimento Preparatório nº 08700.000529/2020-08. [8] Vide Despacho SG Instauração Inquérito Administrativo nº 8/2021 no Inquérito Administrativo nº 08700.004588/2020-47. [9] Vide Despacho SG Instauração Inquérito Administrativo nº 4/2020 no Inquérito Administrativo nº 08700.005683/2019-24.

[10] Conforme relatado pela Total Pass em seu recurso voluntário com base em informações constantes do site da própria Gympass, quando da apresentação da Representação junto ao CADE, a rede de academias credenciadas à Gympass era de 23 mil academias. Quando da oposição do recurso voluntário, um ano depois, o número de academias credenciadas já havia ultrapassado 24 mil. Em um curto período temporal, a participação de mercado da Gympass saltou de 66,7% para 80%. [11] As informações referentes ao número de academias credenciadas ao Gympass constam do próprio site da empresa https://site.gympass.com/br. Quanto ao dado sobre o número total de academias existentes no Brasil, remete-se ao Parecer nº 156/2021/CGAA5/SGA1/SG (SEI 0897677 ) que usou como referência informações de 2019 produzidas pela International Health Racquet & Sportsclub Association (IHRSA). [12] Disponível em: https://site.gympass.com/br. Acesso em 26 de outubro de 2021. [13] Disponível em: https://TotalPass.com/br/plans/. Acesso em 26 de outubro de 2021. [14] Disponível em: https://bahiaeconomica.com .br/wø/2019/03/06/conheca-o-y000up-app-ue-deixa-agar-academia-apenasguando-voce-malha/. Acesso em 26 de outubro de 2021. [15] Disponível em: https://classpass.com/search/brazil/all-experiences/5W6dXdT9D7M. Acesso em 26 de outubro de 2021 [16] Manifestação da Gympass (SEI 0830701). [17] Manifestação da Gympass (SEI 0830701).

[18] Nesse sentido, o Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 (SEI 0793539), envolvendo a Unilever Brasil e a Nestlé Brasil. O caso analisou a imposição de exclusividade na distribuição por meio de exigência de exclusividade de merchandising; volume mínimo de vendas e exclusividade de freezers. A Unilever foi a única condenada, e era player dominante com mais de 65,26% do mercado. [19] Outro caso que analisou o impacto de cláusulas de exclusividade sobre o ambiente concorrencial foi o Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60, que teve como Representada a PST Eletrônica S.A, que detinha entre 60-70% do faturamento do mercado relevante de alarmes automotivos. O processo em questão examinou a licitude de contratos de distribuição no setor de alarmes automotivos com cláusulas de exclusividade. O CADE concluiu que a empresa representada fechou até 50% do mercado em termos de faturamento, e que a exclusividade contratual neste caso seria uma medida eficaz de exclusão de rivais eficientes, nos termos do voto do Conselheiro Relator Luiz Augusto de Azevedo Hoffmann (SEI 0793352). [20] Conforme a Nota Técnica Confidencial 4 (SEI 0875343), que diz:

“Sem prejuízo da necessidade de estudo mais aprofundado da questão no âmbito de análise de mérito, pelos dados constantes nos autos, tem-se que a parcela de restaurantes exclusivos do iFood, embora represente [ACESSO RESTRITO AO CADE E À IFOOD] dos estabelecimentos parceiros cadastrados na plataforma, foram responsáveis por [ACESSO RESTRITO AO CADE E À IFOOD] do faturamento e [ACESSO RESTRITO AO CADE E À IFOOD] das vendas da Representada em 2019.” [21] SEI 0743138 [22] SEI 0479815 [23] Faz-se referência também ao Voto Proferido no Requerimento de TCC nº 08700.006759/2015-13, em que diversas Cooperativas de médicos foram condenadas por impedir que seus associados prestassem concursos públicos para preenchimento de cargos, forçando o estado do Espírito Santo a atender as reivindicações remuneratórias da categoria. O Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior aduziu que: “Diante da inércia da parte, não há acordo a ser submetido ao juízo de conveniência e oportunidade do Conselho, razão pela qual o presente Requerimento deve ser arquivado e a proposta inicial rejeitada. Lembro que não é possível a apresentação de nova proposta, conforme preceituam o art. 179, §4º, e o art. 183, §6º, do Regimento Interno do CADE: §4º O requerimento de termo de compromisso somente poderá ser apresentado pelos requerentes uma única vez.”.

[24] Ainda, refere-se ao Voto proferido no Requerimento de TCC nº 08700.004221/2007-5, em que foi analisado um pedido feito pela Lafarge Brasil em processo que investigava cartel no setor de cimentos.