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SEI/CADE - 0984105 - Nota Técnica Nota Técnica nº 21/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.006173/2020-16 Representante: Cade ex officio Representada: Globo Comunicação e Participações ("Globo") Advogados:Tércio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, Lucia Helena Martins de Jesus, Miguel Garzeri Freire e outros Interessados: TVSBT Canal 4 de São Paulo S.A. ("SBT"), TV Ômega LTDA. ("Rede TV!"), Africa DDB Brasil Publicidade LTDA ("Agência África"), Publicis Brasil Comunicação Ltda ("Publicis"), Talent Marcel Comunicação e Planejamento Ltda. ("Talent"), DPZ&T Comunicações Ltda. ("DPZ&T") e Leo Burnett Neo Comunicação Ltda. ("Leo Burnett"), Associação Brasileira de Agências de Publicidade ("ABAP"), Associação Brasileira de Anunciantes ("ABA"). EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica. Representante: Cade ex officio. Representadas: Globo Comunicação e Participações. Suposto abuso de posição dominante no mercado de serviços de publicidade e mercado de venda de tempo/espaço para publicidade em veículos de comunicação. Saneamento. Indeferimento de questões preliminares ou prejudiciais. Produção de provas. 1.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado pelo Despacho SG de Instauração de PA 20 (0932626), em 14 de julho de 2021, em desfavor do Representada Globo Comunicação e Participações ("Globo"), em face dos indícios de ocorrência de condutas passíveis de enquadramento, em tese, nos incisos II e IV, e incisos IV e X do § 3º, todos do artigo 36 da Lei 12.529/2011, no mercado alvo de serviços publicitários. O procedimento iniciou-se no dia 06 de fevereiro de 2020, por meio do DESPACHO SG INSTAURAÇÃO PP 12 (0716686), onde o CADE, Ex-Offício, instaurou Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, de caráter público, visando investigar eventuais condutas anticompetitivas no setor de publicidade e propaganda. Nessa fase, foram expedidos ofícios instrutórios para os segmentos de agências de publicidade, veículos de comunicação e anunciantes, tendo como referência o mercado de TV aberta e fechada. Posteriormente, por meio do DESPACHO SG INSTAURAÇÃO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 34/2020 (0716686), a SG, acolhendo a Nota Técnica nº 5/2020/GAB-SG/SG/CADE (0835391), e seu anexo (0837653), decidiu instaurar Inquérito Administrativo para apurar as supostas infrações à Ordem Econômica, de natureza pública, e em autos apartados. No mesmo despacho, decidiu-se pela adoção de medida preventiva em face da investigada.

A investigada apresentou Recurso Voluntário em face dessa decisão, que foi apreciado pelo Tribunal Administrativo do CADE, que o conheceu para desprovê-lo, na Sessão Extraordinária de julgamento que foi realizada no dia 21 de dezembro de 2020. Nesse momento, houve pedido de habilitação de terceiros interessados no feito, e a SG, por meio de despachos fundamentos, admitiu o ingresso da Associação Brasileira de Agências de Publicidade (ABAP), da Associação Brasileira de Anunciantes (ABA); da África DDB Brasil Pubilicidade LTDA. (Agência África) e Publicis Brasil Comunicação Ltda (Publicis), da Talent Marcel Comunicação e Planejamento Ltda. (Talent), da DPZ&T Comunicações Ltda. (DPZ&T) e Leo Burnett Neo Comunicação Ltda. (Leo Burnett) - conjuntamente denominadas "Grupo Publicis"; da TVSBT Canal 4 de São Paulo S.A. (SBT) e da TV Ômega LTDA. (Rede TV!), todas envolvidas no setor afetado pela investigação. Houve também uma nova rodada de expedição de ofícios, para levantamento de informações consideradas importantes para a análise da conduta, ora investigada. Conseguinte, a SG, por meio do Despacho SG Instauração PA 20 (SEI nº 0932626), acolhendo a Nota Técnica 12 (0932623), instaurou Processo Administrativo, em face da Representada, garatindo ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, quais sejam as condutas passíveis de enquadramento nos incisos II e IV, e incisos IV e X do § 3º, do artigo 36 da Lei 12.529/2011.

Em 19 de agosto de 2021 procedeu-se à juntada do aviso de recebimento referente à Notificação nº 765/2021 (0932704), passando a ser contado o prazo regimental para a apresentação de defesa (art. 150 do Regimento Interno do Cade - RI-Cade) pela Representada. Em 17 de setembro de 2021, a representada apresentou manifestação processual, requerendo 10 dias de dilação de prazo. A SG, por meio do Despacho SG 1389 (0960111), conferiu à Representada os 10 dias de dilação requerido. A Representada apresentou defesa - versão restrita (0964284), no dia 29/09/2021, e pugnou pela apresentação da versão pública em até 5 dias, a contar da apresentação da versão restrita. No dia 04 de outubro 2021, a Representada apresentou a defesa na versão pública (0966746). É o breve relatório. 2. ANÁLISE O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Assim, com vistas a sanear os autos, esta Superintendência-Geral (SG) serve-se da presente Nota Técnica para analisar as questões preliminares e prejudiciais de mérito suscitadas nas defesas das partes Representadas, bem como analisar os respectivos pedidos de produção de provas. 2.1.

Das preliminares suscitadas A Representada suscita uma questão de natureza preliminar em sua defesa, que sejam reconhecidas as nulidades que poderiam macular este processo administrativo e a nota técnica instauradora do PA (Nota Técnica n. 12/2021/GAB-SG/SG/CADE). Dentre as nulidades a Representada alega: (i) reviravolta processual; e (ii) vícios na instrução. Com relação ao item (i) a Representada alega que "entre a Instauração do Inquérito Administrativo, em dezembro de 2020, e a do Processo Administrativo, em julho de 2021, houve o transcurso de sete meses, prazo esse bastante inferior ao usual em processos da mesma natureza". Nesse sentido, a Lei n° 12.529, de 29 de novembro de 2011, estabelece no § 9º do artigo 66 o prazo que o Inquérito Administrativo deverá ser encerrrado: § 9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Dessa forma, vê-se que a instauração do Processo Administrativo se deu após o prazo de 180 dias. Assim, constata-se que a questão suscitada encontra-se superada. E a preliminar deve, portanto, ser indeferida.

Com relação ao item (ii) a Representada alega que "até o momento não foi localizada pela Representada a versão confidencial de sua primeira resposta ao ofício 7545/2020, realizada em novembro de 2020, com seus diversos anexos". Porém, a resposta ao Ofício nº 7545/2020 e os seus anexos foram acostados no Processo nº 08700.001001/2020-48. Ante o exposto, entende-se a preliminar suscitada de suposto vício na instrução também não merece prosperar. 2.2. Da produção de provas A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse das Representadas sejam apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c com o art. 155 do Regimento Interno do Cade. Nesse sentido, a Representada requereu, como prova, que lhe seja "facultado indicar testemunhas oportunamente, na hipótese de a SG delimitar fatos e edições do plano de incentivo concretos e individualizados". Além disso, a Representada informa que juntará "parecer econômico que detalhará as eficiências decorrentes da adoção de planos de incentivo no mercado publicitário por parte do Grupo Globo, bem como abordará outros aspectos presentes na nota técnica de instauração do processo administrativo e na presente defesa". Quanto à avaliação dos pedidos, registre-se que, nos termos do art.

155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pela Representada e, de acordo com o §1º deste mesmo artigo, indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.(...) Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo e a pertinência e necessidade das provas solicitadas pela Representada. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Quanto ao pedido, a Representada condicionou a indicação de testemunhas à hipótese da SG delimitar fatos e edições do plano de incentivo concretos e individualizados.

Pois bem, ao longo da instrução processual ficou demonstrada a delimitação da conduta em análise. Dessa forma, ao apresentar um pedido genérico acerca da indicação de testemunhas, aparenta-se um caráter protelátorio no referido pleito. Quanto ao pedido de produção de provas documentais, inclusive pareceres econômicos, ressalte-se que, nos termos do art. 155, §5º do Regimento Interno do Cade, e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada por meio documental de qualquer meio de prova em direito admitido, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito da Representada. Dessa forma, até o encerramento da instrução processual, é garantido à Representada juntar aos autos novos documentos que entendam necessários ao exercício de seus direitos ao contraditório e à ampla defesa. Ademais, a Representada apresentou informações especificas requeridas anteriormente, quais sejam: Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020, mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios; Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE n° 3/2012; Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração.

Nesse sentido, esta SG verificou que algumas empresas listadas no item c) fazem parte do Ato de Concentração 08700.002922/2021-17, aprovado por esta SG. Porém, o referido Ato de Concentração ainda não foi transitado em julgado. Dessa forma, a Representada deverá atualizar a relação de empresas integrantes do grupo econômico quando da sua decisão final e informar esta SG de alterações na composição do seu grupo econômico. 2.3. Do pedido de acesso aos dados de share da Representada Por fim, na sua defesa a Representada requereu: acesso a nova versão da nota técnica instauradora do PA sem trechos tarjados e com a disponibilização dos dados de share por faturamento em publicidade em TV Aberta e de representatividade nas receitas das agências obtidos pela SG relativos à própria Representada ou, ao menos, com dados apresentados por faixas de 10 pontos percentuais, como dispõe o art. 54, §3° do RICADE. Nesse sentido, esta SG disponibilizará nos autos versão da referida Nota Técnica com os dados de share por faturamento apresentados por faixas de 10 pontos percentuais. 3. CONCLUSÃO Diante do exposto, concluiu-se pelo: (i) indeferimento das preliminares, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; (ii) deferimento do pedido de apresentação de prova documental solicitado pela Representada, até o fim da instrução deste Processo Administrativo, conforme o artigo 3º, inciso III, da Lei nº 9.784, de 1999;

(iii) indeferimento do pedido genérico de prova testemunhal requerido pela Representada.