Fabricação de Produtos Derivados do Petróleo, exceto Produtos do Refino

SEI/CADE - 0988072 - Nota Técnica Nota Técnica nº 8/2021/CGAA9/SGA2/SG/CADE NOTA TÉCNICA Nº 8/2021/CGAA9/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.005439/2021-31 Representante: Cade ex officio Representado: Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho EMENTA: Procedimento Preparatório. Influência de conduta comercial uniforme. Convite à cartelização. Instauração de Processo Administrativo nos termos do art. 13, inciso III, e art 69 e seguintes da Lei nº 12.529/11 c/c art 146 e seguintes do Regimeno Interno do CADE a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I c/c § 3º, I e II da Lei nº 12.529/2011. I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório nº 08700.005438/2021-31, instaurado (SEI 0967505) com objetivo de apurar possível convite à cartelização, de acesso restrito, nos termos dos arts. 13, III e 66 §2º da Lei 12.529/2011 c/c art. 135, 139 e 140 do Regimento Interno do Cade. Em 12 de agosto de 2021, o Sindalcool promoveu o Workshop de Comercialização - Abertura da Safra 2021/2022 (SEI 0973307 e SEI 0973311). Diversas intervenções feitas durante o evento pareceram indicar uma possível coordenação entre os agentes. Abaixo, tecemos comentários sobre as passagens que poderiam, num primeiro momento, ensejar preocupações de ordem concorrencial. A primeira intervenção relevante é a do Senhor Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho (trechos entre 5':58" e 7':50" e entre 3:54':50 e 3:56':50").

O Senhor Gilvan vem a ser Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A. Em sua intervenção, o Senhor Gilvan, por mais de uma vez, pede por uma coordenação entre os agentes, tais como as passagens abaixo transcritas: Acho que este é um assunto de extrema relevância, né? Que é a questão de como a gente posicionar os volumes de comercialização que nós vamos começar a fazer agora. Acho que Dr. Bolivar já falou nas últimas colocações dele sobre essa questão...o maior problema que nós teremos na forma de como ordenar economicamente isso, vai "tar" (sic) entre a gente mesmo, né? porque São paulo "tá" com preço alto na verdade mais o frete...a gente não tem concorrência, na verdade, econômica, né? O dólar, a questão da importação, isso está relativamente protegido. E eu acho que vai depedner da gente, de como a gente vai conversar...e se a gente fizer um ordenamento de oferta...mínimo. E aí eu acho que essa conversa a gente precisa estabelecer ela com muita maturidade e eu acho que ela deveria ser cada dia 20 de mês a gente bater um papo sobre como disponibilizar ...porque às vezes uma oferta de Miriri que é de 5 milhões...pega 5 ou 6 players que tem no mercado ela passa a ser 25 e pressiona todo mundo como se eu fosse ofertar muito mais. Eu acho que nessa questão (...) Então, acho que muito oportuno esse bate papo, acho que agente consegue...sempre que a gente conversa a gente consegue, economicamente, melhorar nosso posicionamento.

Então, o apelo de todos é que a gente, por exemplo, faça adesão a essa questão de a gente ter um pouco de disciplina de como ofertar e beneficiará ao mercado e a todos nós.(5':58" a 7':50")" (...) "E sobre este aspecto específico da comercialização...é uma coisa que todos nós estamos começando a safra, né Edmundo? E a gente...Eu convocaria todos os colegas pra que essa ordenação de oferta de produtos, que eu acho...a gente já viu que a concorrência, neste ano, pra ter o ganho econômico, foi falado por todos aí, é entre a gente. A gente tem que realmente...se a gente ordenar...uma safra que está demandada com poucos produtos...tem tudo pra ela ser bem utilizada economicamente pelas empresas. (...) Então, a provocação é a gente tentar fazer esse ordemanento de oferta...a sugestão é que seja todo dia 20 do mês, pra gente poder alinhar isso aí com todos esses experts que a gente ouviu aí hoje. (3:54':48'' e 3:56':36") Como se pode perceber, as falas do senhor Gilvan Morais Sobrinho ensejam uma real preocupação concorrencial, pois poderiam ser interpretados como um convite a ações concertadas. Já no trecho entre 1:55':45" e 2:06':10" o senhor Paulo (representante da Bioenergy - Assessoria na Comercialização de Etano e Energia) tece diversos comentários sobre o mercado e acomercialização do etanol, inlcusive recomedando formas e momentos de ofertar. Uma primeira leitura da intervenção poderia caminhar para uma preocupação concorrencial, mas seria um erro.

O fato é que o Senhor Paulo e sua Empresa Bioenergy fazem consultoria. Os dados que ele apresenta na sua palestra são dados públicos (vide Figura 1 abaixo), as recomendações são de ordem genérica e em consonância com uma análise econômica de mercado. Em suma, a atuação dele nada difere, por exemplo, daquela feita pelos mais diversos consultores ou analistas de mercado ou mesmo de jornalistas, blogueiros e que tais que vendem sua expertise. Na verdade a atuação de tais profissionais, a princípio, é saudável para o bom funcionamento do mercado, pois gera mais informações para a tomada de decisões dos agentes econômicos. Figura 1 - Extrato da palestra do Senhor Paulo, representante da Bioenergy - Assessoria na Comercialização de Etano e Energia. O Senhor Francisco Vidal Alves (Diretor comercial da Usina Coruripe) fa uma intervenção entre 3:05':46" e 3:13':40". Dentre as diversas linhas de raciocínio, a que mais chama atenção é a do trecho entre 3.11':33" e 3:13':15", transcrita abaixo, em que se refere sobre o Projeto Etanol do Futuro: Eu sei que muita gente já entrou nesse...num...no etanol do futuro, né? Esse grande projeto nacional.

Onde a gente...a gente junto aí a todas as usinas junto com a Datagro e uma grande agência de marketing vai fazer um trabalho pra difundir nacionalmente e internacionalmente o nosso produto tentando trazer para o consumidor, não só o atributo mais fraco que é o preço, e sim tantos outros atributos melhores que tem o etanol nessa parte de sustentabilidade. Então faço aí um apelo...a gente...a Coruripe entrou no Projeto Etanol do Futuro. A gente assinou. Já sei aí que muitos assinaram, né? A Paraíba entrou forte também no etanol do futuro e como todos que estão presentes aí sabem: a gente precisa nesse momento bom de mercado, de preços melhores, quando o setor tá começando a ficar mais remunerado dentro dos seus produtos como um todo, a gente usar e investir no marketing pra que a gente possa de fato chegar ao consumidor essa nova abordagem do nosso produto. Eu sei que muitos já estão dentro do Projeto, mas é um projeto que vale a pena a gente se unir nacionalmente e tornar isso um projeto forte e que unifique e que faça a publicidade do nosso produto, que merece, né? A fala tem muitas características típicas de uma abordagem cartelista, como apelo a união, mas ao se conhecer o projeto Etanol do Futuro, percebe-se que não se trata disso. O Projeto foi instituído, inclusive com a criação de um CNPJ específico (Consórcio de Empresas) no intuito de difundir as vantagens, em especial as ambientais, atinentes ao etanol.

Ele é pensado para gerar o marketing necessário para os produtos da indústria do álcool, como a formulação de peças publicitárias sobre o benefício ambiental de menor emissão de carbono, o que beneficiaria todos os players, mas que não tem, a princípio, o condão de diminuir a concorrência. Assim, não se enxerga aqui um perigo para a competição. Já o Senhor Paulo Bacelar (sócio da Caferlins. Descrita no próprio site como "corretora de commodities". Acesso em 03/12/2021) faz uma intervenção (3:14':40" a 3:16':20") em também fala em união, parcerias e etanol do futuro, conforme transcrito a seguir: Que eu acho que é o seguinte: a parceria, né, entre as unidades produtoras, corretoras, distribuidoras e tradings pra garantir o fornecimento de etanol no Nordeste pelos doze meses do ano, né? Aproveitando a ociosidade de estrutura que existe das usinas durante a entressafra, né? Nós sabemos hoje que a demanda por etanol no Nordeste ela não consegue ser suprida pelas unidades produtoras. Existe um gap. Este gap tende a crescer ao longo dos anos, né? E eu acho que é de fundamental importância que se criem parcerias pra que as usinas utilizem a estrutura que tem pra suprir esta demanda ao longo do ano. Seja com etanol importado, seja com etanol cabotado, né? Ou seja, parcerias entre unidades produtoras do Nordeste com unidades produtoras do centro-sul ou do centro-oeste, né?

Parcerias entre unidades produtoras e tradings pra trazer esse etanol e as usinas fazerem essa comercialização visto que elas tem os contratos de longo prazo, contratos ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Nota do autor.) pra cumprir, né? Então, faz todo sentido, né, economicamente, essa parceria, esses estudos pra gente tá conseguindo fazer com que o negócio se rentabilize mais. Não é verdade? E o outro ponto que eu queria tocar, a respeito até do etanol do futuro, que o Chico falou, .eu participei de um evento há dois anos atrás em San Diego, na California, do RFA (Renewable Fuels Association). Nota do autor) e entregaram uma cartilhazinha pra ser distribuída pra crianças a aprtir de seis anos de idade nas escolas americanas, enfatizando todo o benefício ambiental do uso do etanol substituindo o combustível fóssil, né? E aí o que é que a gente vê? No nosso caso, mudança climática hoje é um tema que afeta toda a humanidade, né? No nosso caso específico do Nordeste a gente tem ainda uma importãncia socio-econômica gigantesca do setor, né? E é exatamente isso, o Etanol do Futuro ele vem cair como uma luva até num pleito que eu tenho conversado ao longo desses vinte anos, vinte e dois anos aqui na Laferlins mas mais sete anos de banco trabalhando com o setor, né? Que a gente tem hoje um combustível que eu diria que é a vedete do mercado.

Nós temos um combustível limpo, nós temos um combustível sustentável, renovável, e que tem uma função social na nossa região, né, assim, fantástica. Então eu acho que essa...essa, vamos dizr...esse projeto do etanol do futuro está levando pras escolas, está levando pras ciranças o entendimento de que não é só a questão financeira. É óbvio que pra existir uma massa, a massa maior de consumidores que vai optar pelo combustível pela questão do preço, mas vai existir também um público cativo que está disposto a pagar um pouco mais pra ter um combustível com as qualidades que o etanol tem. Mais uma vez, deparamo-nos com o Projeto Etanol do Futuro, que neste caso, acredita-se, está mais bem explicado pelo palestrante, até mesmo pelo exemplo dado da RFA (Renewable Fuels Association). Mas surge outra questão: quais seriam as parcerias entre os players que ele sugere para garantir o fornecimento de etanol no Nordeste? Bem, estudando-se a logística do mercado compreende-se que se trata de uma argumentação lógica baseada em princípios econômicos básicos, como custo fixo de estocagem ou custo de oportunidade de contratos de longo prazo. Em poucas palavras, o que ele advoga é a parceria entre players do mercado para atuação conjunta que pode gerar eficiências. Por exemplo: um produtor paulista pode fazer um acordo de comercialização com um produtor paraibano para o período da safra do centro-sul e entressafra nordestina.

Ganha o produtor paulista, que precisará de menor capacidade de armazenagem e poderá melhor manejar o esmagamento de sua cana e, além disso, irá se valer dos contratos de fornecimento e do conhecimento do mercado nordestino que a usina da Paraíba possui, e ganha a usina da Paraíba, que terá mais facilidade de cumprir seus contratos de longo prazo, poderá usar melhor sua capacidade de armazenamento e distribuição, que na época de entressafra estão ociosas, e assim por diante. Assim, é um caso de ganha-ganha típico, com geração de eficiência econômica e, frise-se, sem diminuição de concorrência, pois não se trata de um acordo geral da indústria, mas de players entre si. Há outras passagens durante o Workshop que poderiam ensejar uma certa desconfiança, mas todas vão nas mesmas linhas das aqui citadas. Assim, excluídas as intervenções que não ensejam preocupações concorrenciais, restou a atuação do representado, a qual soa, a princípio, até mesmo em função do tom adotado pelo próprio, como quase um libelo a clamar por uma ação conjunta dos concorrentes, inclusive com a sugestão de reuniões regulares, e, como tal, poderia ser tipificada como infração à ordem econômica, com possível enquadramento no artigo 36, I c/c o §3º, II, do mesmo artigo, da Lei n.º 12.529/11. Tendo em vista a possível infração, esta SG oficia (SEI 0973926) o representado em 25 de outubro de 2021 o qual junta resposta aos autos em 16 de novembro de 2021 (SEI 0984074).

Apresenta-se abaixo as perguntas e as correspondetes respostas: a) Questão: considerando a intervenção de Vossa Senhoria no Workshop de Comercialização - Abertura da Safra 2021/2022, promovido pelo Sindalcool em 12 de agosto de 2021, (trechos entre 5':58" e 7':50" e entre 3:54':50 e 3:56':50"), informar se houve as reuniões sugeridas por Vossa Senhoria para as datas de 20 de cada mês (ou em quaisquer outras datas) para promover, em suas palavras, "o ordenamento de oferta": a.1) Em caso positivo, identificar participantes (nome completo e empresas às quais estão vinculados); a.2) Em caso positivo, informar datas e quais temas foram abordados. Resposta: Assim, cumpre esclarecer que não aconteceu nenhuma reunião com os participantes do Workshop realizado em 12 de agosto de 2021 para tratar de quaisquer dos assuntos mencionados naquele painel b) Questão: considerando a intervenção de Vossa Senhoria no Workshop de Comercialização - Abertura da Safra 2021/2022, promovido pelo Sindalcool em 12 de agosto de 2021 (trechos entre 5':58" e 7':50" e entre 3:54':50 e 3:56':50"), o que exatamente Vossa Senhoria entende por "ordenamento de oferta". Resposta: Sobre esse tema é necessário esclarecer que a preocupação do setor sucroenergético naquele momento era o de prover o mercado com etanol anidro, visando garantir os estoques e a entrega do produto ao consumidor.

O mercado vivia e ainda vive uma tendência crescente do preço do açúcar fazendo com que muitas empresas direcionem sua produção para esse produto, no entanto, o setor deve se preocupar com a questão econômica, mas também tem de se comprometer com a entrega do produto ao mercado, especialmente porque naqueles dias o Governo Federal tinha anunciado a taxação do etanol importado. Então, a fala citada dirigia-se às empresas sindicalizadas ao Sindalcool-PB orientando que se organizassem tanto física quanto economicamente para garantir o produto no mercado, evitando o desabastecimento, e cumprindo a responsabilidade socioeconômica que lhes são atinentes. Sabemos do cuidado do CADE com a livre concorrência e ratificamos que esse também é um dos temas com o qual temos toda a atenção. Reiteramos nosso compromisso com a livre concorrência e repugnamos quaisquer tentativas de controle de mercado. Este compromisso pode ser facilmente demonstrado nos negócios realizados com as distribuidoras, onde os preços se ajustam livremente a partir da oferta e da demanda. É o relatório. II. Análise II.1. Caracterização da conduta O objetivo da presente Nota Técnica é examinar os indícios de que o Senhor Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho incorreu em infração da ordem econômica ao externar a possibilidade de ordenar a oferta ("tentar fazer esse ordemanento de oferta"] e ao sugerir reuniões ("a sugestão é que seja todo dia 20 do mês").

Antes de proceder ao escrutínio dos indícios carreados aos autos, as sessões seguintes fazem uma rápida revisão do conceito de colusão tácita e das práticas facilitadoras desse ilícito concorrencial, nomeadamente (i) as recomendações a concorrentes; (ii) a revelação unilateral de informações; e (iii) o convite à cartelização, com fulcro nas jurisprudências estrangeiras e nacionais. II.1.1 Colusão Tácita e Livre Concorrência. Em termos econômicos, colusão refere-se a qualquer forma de coordenação ou acordo entre concorrentes para aumentar os preços ou reduzir a quantidade ofertada de produtos, de modo obter lucros mais elevados. A colusão pode ser explícita (ou aberta) e assumir a forma de um cartel clássico, um arranjo por meio do qual empresas se reúnem para combinar estratégias de maximização de lucros a ser atingida de forma cooperativa e não por meio da concorrência no mercado. Mas a literatura reconhece também a existência da colusão tácita, que prescinde de um acordo formal e é característica de alguns mercados oligopolizados. Em alguns casos, a própria estrutura dos mercados tende a levar as empresas a uma posição de interdependência na tomada de decisões sobre preços e quantidades. A colusão tácita normalmente não é considerada uma violação da livre concorrência.

Entre esses dois extremos – o cartel explícito e a colusão tácita –, porém, existem situações nas quais é possível às empresas alinhar suas estratégias, na tentativa de contornar os limites impostos pela legislação antitruste por meio de recomendações a concorrentes. Nos próximos tópicos serão discorridos exemplos dessas condutas que podem ser caracterizadas como infração à ordem econômica e, em seguida, será demonstrado como a conduta da ora Representada se assemelha a esses exemplos. II.1.1.1 Recomendações a Concorrentes Exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes são as tabelas de preços e orientações sobre concessões de descontos ou adoção de tarifas únicas feitas unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações. O CADE tem reprimido essas condutas, enquadradas como infração da ordem econômica por meio da influência para a adoção de conduta comercial uniforme. Ainda que o presente caso não se amolde perfeitamente à prática em tela, pois esta, primordialmente, tem como sujeito ativo uma entidade que congregue concorrentes, é válido descrever tal conduta para que se entenda como a ação da Representada Copagaz se assemelha a tal prática e, principalmente, a racionalidade anticoncorrencial que existe por trás da mesmo que, resumidamente, é cessar um ambiente competitivo.

Basicamente, em alguns casos, a recomendação a concorrentes se consubstancia em uma diretriz, sugestão, ou, até mesmo, numa imposição de que outros agentes econômico de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial de acordo com a recomendação emanada. Em outras palavras, a intenção de quem recomenda é que seus pares ou associados/filiados não tomem decisões por si só, mas que sigam um parâmetro estabelecido. Sob esse prisma, o CADE tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos, não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos, ou de contratação e de outras práticas restritivas da livre concorrência, como exemplificam os precedentes listados abaixo. Processo Administrativo n. 08012.005769/1998-92. Representante: SDE Ex Officio. Representada: Sindicato dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários de Brasília - SINDICAVIR. Relator: Hebe Teixeira Romano Pereira da Silva. Brasília, 19 de janeiro de 2000: Processo Administrativo para apurar prática, por parte da Representada, de indução à conduta comercial uniforme por meio de proibição de descontos e imposição de tarifa única nos serviços de táxi no Distrito Federal. De acordo com a Relatora, a Representada decidiu em assembleia que os taxistas do DF devem cessar a prática de descontos e adotar tarifa única em todo o DF.

A Relatora entendeu que a Representada abusou de sua posição dominante, pois detém cerca de 80% dos taxistas do DF em seu quadro associativo, e incorreu em infração à ordem econômica. O Plenário, por unanimidade, acompanhou a Relatora e condenou o Representado. Processo Administrativo n. 08000.027395/1995-80. Representante: SDE Ex Officio. Representada: Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul - SARGS. Relator: Ruy Santacruz. Brasília, 1999: Processo Administrativo para apurar prática de tabela de honorários médicos e recomendação aos associados de não contratarem com o município de Panambi/RS e hospitais localizados em município próximos a Panambi, além de pressão exercida sobre uma anestesista para que essa rompesse seu vínculo contratual com o município de Panambi/RS. O Relator citou precedentes do Cade no que tange à prática de tabelas de preços e sugeriu a condenação da Representada. O Plenário, por unanimidade, acompanhou o Relator e condenou o Representado. Processo Administrativo n. 08000.007754/1995-28. Representante: Deputado Federal Augusto Carvalho. Representadas: SINDETUR-DF - Sindicato das Empresas de Turismo do Distrito Federal e Associação Brasileira de Agências de Viagens do Distrito Federal - ABAV-DF. Relator: Fernando de Oliveira Marques. Brasília, 1º de setembro de 2004: Processo Administrativo para apurar prática de influência de conduta comercial uniforme no mercado de aquisição de passagens aéreas por parte do Governo Federal.

A Representada ABAV-DF teria feito recomendações a seus associados no sentido de que não oferecessem descontos em suas comissões de vendas de passagens aéreas quando da apresentação de propostas em licitações públicas, tendo, inclusive, inserido essa proibição em seu Código de Ética. O Relator votou pelo arquivamento por entender que os Representados estariam apenas cumprindo determinações do antigo Departamento de Aviação Civil – DAC. Foi vencido, tendo o Plenário acompanhado o voto-vista do Conselheiro Roberto Pfeiffer que sugeriu a condenação da ABAV-DF, pois verificou que as condutas da ABAV-DF teriam ocorrido antes do pronunciamento do DAC que entendeu pela proibição de descontos e continuaram mesmo após o TCU ter mudado o entendimento do DAC, vindo a autorizar a prática de descontos. Quanto ao SINDETUR-DF o processo foi arquivado por falta de provas. Com isso, por maioria, o Plenário condenou a Representada ABAV-DF e arquivou o processo em relação ao SINDETUR-DF. Processo Administrativo n. 08012.005206/1999-21. Representantes: Promotoria de Justiça de Defesa da Saúde - PROSUS. Representada: Cooperativa dos Anestesiologistas de Brasília (COOPANEST-DF). Relator: Conselheiro Fernando de Oliveira Marques. Brasília, 17 de março de 2004:

Processo Administrativo para apurar prática de tabela de honorários médicos e recomendação aos associados de não cumprirem as horas-extras acordadas com o Governo do Distrito Federal – GDF e não contratarem com o GDF na modalidade de contrato temporário, além de recomendação de que os contratos entre o GDF e os anestesistas fossem intermediados pela Representada. O Plenário, por unanimidade, acompanhou a Relatora e condenou a Representada. Mais recentemente, o Tribunal do CADE vem reforçando sua jurisprudência no sentido de condenar práticas concertadas uniformizadoras derivadas de imposições unilaterais. Em dois julgados recentes em que o CADE condenou os Representados Sinergás e Seciesp, o Tribunal confirmou sua posição histórica, vejamos, respectivamente: PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.008611/2007-53 Representante: Ministério Público do Estado de Goiás Representados: Sindicato das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste - SINERGÁS e Zenildo Dias do Vale Relatora: Conselheira Ana-Frazão EMENTA: Processo Administrativo instaurado para apurar suposta infração à ordem econômica no mercado de revenda de GLP no Estado de Goiás, passível de enquadramento no art. 20, inc. 1 c/c art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94. Parecer da SDE, Procade e MPF pela condenação de todos Representados. Influência de conduta uniforme: desnecessidade de aferição exata do mercado relevante e do poder de mercado.

Conjunto de elementos que, de forma consistente e sólida, comprova a existência de cadeia organizada de atos voltados ao alinhamento artificial de práticas empresariais. Voto pela condenação. Aplicação da lei sancionadora mais benéfica. Imposição de multa nos termos do art. 23, inciso III da Lei 8.884/94 e do art. 37, inciso II da Lei 12.529/11. Em seu voto, a Conselheira Relatora destaca a forma em que se operou a conduta dos Representados, qual seja, por meio da divulgação de preços uniformes acordados unilateralmente em reuniões do Sindicato e posteriormente repassados aos adquirentes dos produtos, bem como os efeitos deletérios à concorrência advindos da mesma: 36. Primeiramente, destaco o documento repassado pelo SINERGÁS à imprensa goiana e publicado no jornal de maior circulação do Estado, em 02.11.2005 (fis. 276), noticiando a elevação dos preços do GLP, que foi determinada durante uma assembleia realizada pelo SINERGÁS. (...) 61. Dessa forma, tendo em vista o que foi exposto com relação ao SINERGÁS e ao seu presidente, Sr. Zenildo Dias do Vale, bem como as pesquisas do PROCON/GO, o estudo realizado pela ANP e a jurisprudência do CADE, o DPDE entendeu que as constantes sugestões de preços feitas pelo SINERGÁS serviram de fato como um referencial de preços para os revendedores de GLP, impedindo que os agentes do mercado atuassem livremente.

Logo, a prática adotada pelos Representados influenciou a adoção de conduta comercial uniforme por parte dos revendedores de GLP em Goiânia e entorno, com prejuízo à livre concorrência e ao consumidor final. (g.n) O Caso acima visto foi julgado e condenado pelo Tribunal do CADE de forma unânime em 20/08/2014. Passa-se agora ao segundo julgado: Processo Administrativo nº 08012.000456/2012-94 Representante: SDE ex officio Representados: Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalações de Elevadores do Estado de São Paulo - SECIESP Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior EMENTA: Processo Administrativo. Influência à adoção de conduta uniforme ou concertada entre concorrentes. Prestação de serviços de modernização, manutenção, conservação e reparo de elevadores. Troca de informações sensíveis, tentativa de uniformização de conduta dos prestadores de serviços de modernização, manutenção, conservação e reparo de elevadores no município de São Paulo/SP. Mercado relevante de prestação de serviços de manutenção de elevadores em São Paulo/SP. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Condenação do representado, conforme art. 20, inciso I, e art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. No segundo caso acima, julgado recentemente em 11/03/2015, O Representado Seciesp foi condenando de forma unânime pelo Tribunal do CADE.

O Conselheiro-Relator, ao analisar a individualização de conduta do Representado naquele Processo Administrativo asseverou em seu voto (SEI 0033713) que: 36. O SECIESP sugeria preços mínimos com base na falsa premissa de que os custos dos prestadores de serviços de manutenção de elevadores seriam uniformes. Apesar de semelhantes, os custos não são os mesmos para todas as empresas (ex. eles diferem em função do porte, localização, margens de lucro, disponibilidade de insumos, número/qualificação de funcionários, aluguéis, depreciação e entre outros critérios). (...) 47. A Representada informou que elaborou e divulgou para empresas de manutenção de elevadores e para clientes finais folders do estudo técnico de valores mínimos a serem praticados pelo serviço (fl. 346). O SECIESP disponibilizou informações sensíveis do mercado de manutenção de elevadores, facilitando um provável conluio entre supostos concorrentes do setor (fl. 341). (...) 60. O Representado Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo promoveu a troca de informações sensíveis entre supostos concorrentes do setor de prestadores de serviços de manutenção de elevadores do município de São Paulo/SP (fl. 341 e 346), facilitou a prática de conluio entre esses agentes (fls. 221/222 e 284/285) e incentivou a prática de “taxas ideais de lucro” entre supostos concorrentes (fls. 341). 61.

Com isso, o Sindicato evitou que os prestadores de serviços de manutenção de elevadores levassem em conta as peculiaridades de cada empresa no cálculo do preço cobrado pelo serviço. Ainda, a entidade facilitou uma suposta formação de conluio entre esses agentes, reduzindo os custos de monitoramento de um suposto cartel. 62. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo contrariou a livre concorrência e constitui infração tipificada no art. 20, inciso I, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). (g.n.) Como visto acima, ao se sugerir, recomendar ou impor valores mínimos, de maneira uniforme, e não negociados bilateralmente é criada uma distorção econômica no mercado em razão das firmas possuírem custos diferentes e, dessa forma, é artificialmente crida uma oferta/demanda pelos serviços ou produtos. Além disso, é criado um ambiente facilitador da formação de cartel, pois o preço de “referência” acaba por substituir a necessidade de trocas de informações, encontros e reuniões entre concorrentes para se acordar determinado preço, sendo tais ações simplesmente trocadas por um aceite tácito do valor sugerido pelo sindicato, associação ou qualquer outro agente econômico do mercado que se disponha a fazer tal tarefa.

As associações comerciais e industriais também podem favorecer a troca de informações entre concorrentes sem que haja contato pessoal entre eles, contribuindo assim para facilitar a colusão tácita. Tal conclusão foi obtida em estudos de casos internacionais compilados pela OCDE: In many cases, trade and industry associations provide the ideal context for companies to Exchange information. The fact that there is no direct contact between competitors but that communications are managed by a trade association does not change the assessment of the practice under competition rules. Because the institutional (and legitimate) role of trade associations is that of collecting and disseminating information on the relevant industry sector among the members, it is particularly important to distinguish those cases where the dissemination underlies a conspiracy between the members, from those cases where the activity of the trade association renders the market more efficient, make both competitors and the consumers better off. [1] Como visto nos precedentes acima citados, a recomendação uniforme a concorrentes, especialmente sobre variáveis concorrencialmente sensíveis, é punível em diversas jurisdições e, já de forma consolidada, também pelo CADE.

Assim, estabelecido que a recomendação a concorrentes, como sugerir um preço mínimo a ser praticado em determinado mercado, como é o objeto de investigação do presente processo, é passível de ser caracterizada como uma infração à ordem econômica, passa-se a analisar outra modalidade de conduta que também pode ser de grande valia para se entender o presente caso. II.1.1.2. Revelação Unilateral de Informação (Unilateral Discloure of Information) Outra prática facilitadora da colusão tácita entre concorrentes que tem merecido a atenção dos órgãos de defesa da concorrência em jurisdições estrangeiras é a revelação unilateral de informação. Em tese essa seria uma prática pró-competitiva e benéfica aos consumidores por aumentar a transparência entre firmas que atuam no mesmo mercado. A transparência é um dos fundamentos da teoria econômica da concorrência perfeita, que pressupõe a disponibilidade de informações sobre oferta e demanda, preços e qualidade, num dado mercado. A transparência também favorece a tomada de decisões de compra pelos consumidores.

Por outro lado, o aumento da transparência também pode facilitar práticas colusivas ou propiciar às empresas um ponto focal em torno do qual é possível alinhar seu comportamento.[2] O primeiro caso de condenação com base na troca de informações entre empresas concorrentes foi julgado pela autoridade antitruste da União Europeia em 1992 e envolvia um complexo sistema de troca de informações entre fabricantes de tratores no Reino Unido.[3] A decisão foi contestada na Justiça, que confirmou na íntegra a análise e as conclusões da Comissão Europeia, baseada em quatro pontos: A alta concentração do mercado, que apresentava ainda significativas barreiras à entrada, sendo protegido da competição de importações de fora da Comunidade Europeia; A natureza confidencial das informações (i.e. segredos de negócios) compartilhadas; O nível extremamente detalhado da informação compartilhada, em termos de produtos e demarcação geográfica, bem como de períodos de tempo considerados, que criava um ambiente de transparência ainda maior num mercado já muito concentrado; O fato de que os participantes do sistema de intercâmbio de informações se encontravam regularmente na associação, o que lhes propiciava um fórum de contatos.

Com base nesses achados, a Comissão concluiu que a troca de informações sensíveis e detalhadas num mercado altamente concentrado e não exposto a pressão competitiva externa aumenta a probabilidade de colusão naquele mercado, e condenou a troca de informações por infração ao Artigo 81 EC. Dois efeitos anticompetitivos foram identificados na decisão: (i) o aumento do nível de transparência num mercado muito concentrado eliminaria o “efeito surpresa” (residual hidden competition), entre os participantes da troca de informação, que ficariam menos expostos à reação agressiva de outros players do mercado. Em mercados concentrados, o segredo e a incerteza são fatores-chave para a competição residual; (ii) a troca de informações cria barreiras à entrada de não-membros do sistema informações (i.e. restrição à concorrência externa), quer estes decidam aderir ao sistema ou não. Se um novo fornecedor escolhesse não participar da troca de informações, ele sofreria a desvantagem de não ter acesso a informações de mercado detalhadas e precisas sobre outros fornecedores, que estariam disponíveis para os membros do sistema. Se, ao contrário, ele decidisse se afiliar ao sistema de informações, seria obrigado a revelar a seus concorrentes um grande número de dados confidenciais, muito detalhados, permitindo, assim, aos fornecedores incumbentes, usar tais informações para contornar estratégias de mercado agressivas do entrante.

[4] O texto para discussão produzido pela OCDE que revisou casos de Revelação Unilateral de Informações nos Estados Unidos[5] observa que essa prática não constitui per se uma violação à Seção 1 do Shermann Act. No entanto, “pode, em certas circunstâncias, violar a Seção 5 do Federal Commision Act (“FTC Act”), que proíbe ‘métodos desonestos de competição’ ou a Seção 2 do Shermann Act, que proíbe esforços para ‘monopolizar ou tentativas de monopolizar’, incluindo ações para ‘combinar ou conspirar’ com outra pessoa [como o objetivo de] monopolizar.”[6] Embora o contorno preciso do que é permitido ou do que viola a lei antitruste nos Estados Unidos não seja completamente claro – devido ao pequeno número de casos, dos quais apenas um foi judicializado, sendo os demais resolvidos por acordo –, as autoridades antitruste norte-americanas costumam levar em conta, entre outros, os seguintes critérios: a) a natureza e a quantidade da informação revelada; b) a especificidade e o contexto da informação revelada, i.e., informações sobre a disposição de aumentar preços num dado montante ou de diminuir a quantidade produzida têm maior probabilidade de provocar danos concorrenciais do que informações menos específicas; c) se a informação é revelada para o público ou apenas comunicada privadamente para os concorrentes; d) se o setor em questão é concentrado;

d) se existem razões pró-competitivas legítimas para sua divulgação.[7] No seguintes tópicos relacionaremos alguns casos da jurisprudência norte-americana sobre o assunto, presentes no estudo citado no § 26. No caso U-Haul International, uma empresa que aluga caminhões para mudanças domésticas enfrentava uma competição agressiva no mercado, que estava limitando seus lucros. A U-Haul decidiu adotar a seguinte estratégia: anunciar qual seria o aumento de suas tarifas e em seguida procurar saber dos concorrentes se estes haviam também aumentado as suas tarifas e ameaçar reduzi-las novamente se os concorrentes não fizessem o mesmo. Além disso, a U-Haul comunicou essa estratégia numa conferência telefônica com investidores. A FTC alegou que esse tipo de anuncio privado poderia provocar significativos danos competitivos porque a proposta poderia ter sido aceita e, ainda que não o fosse, poderia atenuar a concorrência no mercado. A U-Haul aceitou o acordo proposto pelo FTC, que proibia a uso de comunicados desse tipo para aumentar, estabilizar ou combinar preços com outras empresas. O caso da Valassis Communications envolveu um convite à colusão por parte de uma empresa que produzia encartes publicitários distribuídos juntamente com jornais, trazendo cupons de descontos para vários produtos. A News America Marketing era único concorrente da Valassis num mercado que chegava a abranger centenas de jornais em mais de 50 milhões de residências aos domingos.

Numa conferência telefônica pública, que a Valassis sabia estar sendo acompanhada pela News America, a empresa anunciou sua nova estratégia de preços. A FTC alegou que o comunicado da Valassis tinha o objetivo de facilitar a colusão e que não havia nenhum motivo legítimo para o anúncio. Para a autoridade antitruste, se a News America tivesse aceitado a proposta da Valassis, o resultado teria sido o aumento de preços e a redução da oferta de encartes. A Valassis concordou com a FTC em deixar de fazer anúncios unilaterais, públicos ou privados, sobre sua disposição de não concorrer com rivais ou coordenar preços com eles, assim como não fazer acordos de fato sobre preços.[8] No caso Stone Container, a FTC contestou uma iniciativa unilateral de aumentar os preços do cartão ondulado (linerborad) por meio de um esquema que envolvia revelações unilaterais de informação. A FTC alegou que a Stone Container, maior fabricante norte-americano de cartão ondulado, havia falhado numa tentativa recente de liderar um aumento de preços geral no setor porque os estoques eram relativamente altos. Em nova tentativa, a Stone Container procurou comprar os estoques dos concorrentes e diminuir os seus próprios estoques, ao mesmo tempo em que reduzia a produção de suas fábricas na mesma proporção.

Nas tratativas de compra, os executivos da Stone Container comunicavam que a empresa iria reduzir sua produção e substituí-la pelos estoques adquiridos dos concorrentes e que isso iria sustentar aumentos de preços no setor. Além desses comunicados privados, a Stone Container divulgou informações para a imprensa sobre seus objetivos. A FTC alegou que essas ações e comunicados constituíam um convite da Stone Container a seus concorrentes para se unirem num aumento de preços coordenado. A Stone Container assinou um acordo com a FTC que impedia a empresa de fazer futuras comunicações solicitando ou sugerindo o aumento, a fixação ou a estabilização de preços. Em 2012, a OCDE promoveu um debate, que contou com contribuições de vários países[9], sobre revelação unilateral de informações encarada como “prática facilitadora” para permitir às empresas alcançar os resultados estáveis de uma colusão sem incorrer na formação de um cartel explícito. Dois temas principais estiveram sob discussão: (i) como aplicar à revelação unilateral de informações a noção de acordo anticompetitivo; e (ii) como distinguir práticas legítimas, como o anúncio de preços ao mercado, de outras que ofereçam aos rivais um ponto focal para facilitar a colusão. O enfrentamento da primeira questão, de acordo com o documento final da mesa redonda conduzida pelo OCDE, pode requerer, em alguns países, uma interpretação ampliada do conceito de “acordo”;

já em outras jurisdições a noção de “prática concertada” tem permitido às autoridades antitruste a persecução de formas mais brandas de coordenação e de entendimentos informais entre firmas que não se adaptam à noção de acordo. A falta de uma linha divisória clara entre comportamentos lícitos e ilícitos nesses casos aconselha a que se adote uma abordagem caso a caso, uma vez que a revelação unilateral de informações pode ter efeitos pró e anticompetitivos a depender das circunstâncias. À guisa de orientação, a OCDE listou, nas conclusões do relatório da mesa-redonda, as seguintes lições que podem ser úteis na aplicação da política antitruste a casos de revelação unilateral de informações, compatíveis com os critérios adotados nos Estados Unidos: The potential for unilateral announcement to have anti-competitive effects is much higher in concentrated markets with homogeneous products, where increased transparency is an important factor which facilitates reaching of tacitly collusive agreements, their monitoring and their enforcement. Private announcements (i.e. to competitors only) of future prices cannot have any legitimate business justification, but only help rivals to co-ordinate on the right collusive equilibrium. Since customers do not have access to such information, it involves little commitment, and it is hard to see the “efficiency defense” for this type of practice. Public announcements (i.e.

to customers as well as competitors) of future prices that permit customers to trade on these (so they involve commitment) are in most cases efficiencies enhancing and should not be viewed as anti-competitive. Uncommitted public announcements or public announcements which involve some form of invitation to collude should be carefully reviewed by competition authorities to assess whether they have anti-competitive effects on the market.[10] Como amplamente visto nos exemplos acima, a mera divulgação unilateral, por parte de agente econômico, de informações futuras sobre dados comerciais concorrencialmente sensíveis pode configurar uma infração à ordem econômica. Tais exemplos foram aqui colacionados porque demonstram que a conduta da Representada não se limitou apenas a sugerir um preço mínimo, mas também revelou qual seria a estratégia comercial da Representada, qual seria o preço mínimo que a mesma passaria a praticar e, principalmente, revelava estratégias de mercado da mesma que, mais adiante na presente Nota Técnica, serão demonstradas. Passa-se, a seguir, à análise de um precedente do CADE acerca da prática de convidar concorrentes a formar um cartel. II.1.1.3.

Precedentes do CADE de Condenação por Convite à Cartelização No julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, o CADE condenou, por maioria, a Siemens VDO Automóveis Ltda., Continental do Brasil Indústria Automativa por convite à cartelização no mercado de tacógrafos, ao influenciar conduta comercial uniforme, nos termos do Art. 20, I, c/c art. 21, II, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, e seu §3º, II da Lei nº 12.529/2011). Este é o único precedente brasileiro de condenação por aquela prática anticoncorrencial. A condenação baseou-se em gravação ambiental de reunião, feita por um dos interlocutores – o presidente da SEVA, concorrente da Siemens – sem o conhecimento dos demais participantes da conversação. No voto-vista, que influenciou a decisão do Conselho, o então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho observou a respeito do padrão de provas em casos de convites à cartelização: “(...) no convite à cartelização, no qual os agentes econômicos apenas buscaram combinar as próprias ações, não há evidências econômicas E disso decorre que a formação da convicção necessária à condenação precisa estar escorada, em regra, apenas nas gravações.

Em razão do que a prova das tratativas precisa ser robusta.” Se substituirmos “gravações” por “provas diretas”, a observação se ajusta perfeitamente ao presente caso, no qual, como se verá a seguir, a prova material incontrastável é o envio reiterado pela Representada de correspondência a concorrentes convidando-os a aumentar os preços do GLP P-13 no Estado de São Paulo. Ainda a respeito do padrão de provas, assim se expressou o Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho: “O convite para que outra empresa ingresse em conduta condenável, retirando rivalidade do mercado, é bastante para configurar a tentativa de comportamento anticoncorrencial reprovável, conforme já reconhecido na jurisprudência estrangeira.” Quanto ao enquadramento da conduta imputada à Representante, o Conselheiro Vinícius de Carvalho destacou a natureza singular dos ilícitos concorrenciais, os quais, ao contrário do que acontece no Direito Penal, não são definidos por tipo, ecoando o voto do Conselheiro Relator, Fernando de Magalhães Furlan: “Na sistemática da lei de defesa da concorrência não se pode falar em ‘tipos’, mas em ‘hipóteses de incidência’, visto que o rol do artigo 21 da Lei nº 8.884/94 é meramente exemplificativo [assim como na Lei nº 12.520/2011]. A lei estabelece essa liberdade de forma, devido a uma característica peculiar do direito antitruste: a engenhosidade de certos empresários que buscam reduzir a pressão da concorrência no mercado.

Infrações contra a ordem econômica são perpetradas por agentes extremamente qualificados e motivados pela promessa de vultosos lucros. Alguns empresários, pouco exemplares, ou muitas vezes assessorados por profissionais desvirtuados, possuem a capacidade e o estímulo para buscar formas cada vez mais inovadoras de evitar o embate com concorrentes. A essa atitude antijurídica econômica, Jorge Silveira chama de ‘ilicitude cerebrina’, situação que se soma aos conflitos humanos comuns, em que a violência cede passo à inteligência e à astúcia”. Já no caso do Processo 08012.001286/2012-65, a Representada Copagaz Distribuidora de Gás S.A. (Copagaz) enviava notificações extrajudiciais registradas em cartório a seus principais concorrentes – SHV Gás Brasil Ltda. (controladora da Supergasbrás), Ultragaz, Liquigás e Nacional Gás Butano – sugerindo a essas empresas que aumentassem seus preços para R$ 24,44 o botijão de GLP de 13 Kg , conforme sugerido no estudo econométrico produzido pelo Dr. Fábio Kanczuk, contratado pela Representada para esse mister. A Copagaz alegava que preços abaixo do valor declinado sugeriam predação, o que não foi comprovado nos autos. Assim, a SG entendeu que havia convite à cartelização.

A Representada optou por propor um Termo de Compromisso de Cessação (TCC), com recolhimento de contribuição pecuniária no valor de R$ 1.441.065,01 (um milhão, quatrocentos e quarenta e um mil, sessenta e cinco reais e um centavo) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, proposta que foi aceita pelo Tribunal do CADE. Assim, não se chegou a julgar o mérito da conduta. À luz dos precedentes apontados acima, tanto da jurisprudência pátria quanto da alienígena, pretende-se averiguar, em seguida, a existência ou não nos autos de indícios de que o Representado incorreu na conduta anticompetitiva de influenciar a conduta uniforme de concorrentes no mercado por meio de convite à cartelização. II.2. Caracterização e Comprovação da Conduta O objeto da presente Nota Técnica é examinar os indícios de que o Representado incorreu em infração da ordem econômica por meio de convite à cartelização. Como já dito, o representado foi oficiado para informar se houve reuniões entre os players, como ele havia sugerido, e o que ele entendia por "ordenamento de oferta". Em sua defesa, o Senhor Gilvan informou que não houve nenhuma reunião com o intuito de ordenar oferta. Com relação ao questionamento do que ele entendia por "ordenamento de oferta", respondeu que: "Sobre esse tema é necessário esclarecer que a preocupação do setor sucroenergético naquele momento era o de prover o mercado com etanol anidro, visando garantir os estoques e a entrega do produto ao consumidor.

O mercado vivia e ainda vive uma tendência crescente do preço do açúcar fazendo com que muitas empresas direcionem sua produção para esse produto, no entanto, o setor deve se preocupar com a questão econômica, mas também tem de se comprometer com a entrega do produto ao mercado, especialmente porque naqueles dias o Governo Federal tinha anunciado a taxação do etanol importado. Então, a fala citada dirigia-se às empresas sindicalizadas ao Sindalcool-PB orientando que se organizassem tanto física quanto economicamente para garantir o produto no mercado, evitando o desabastecimento, e cumprindo a responsabilidade socioeconômica que lhes são atinentes. Sabemos do cuidado do CADE com a livre concorrência e ratificamos que esse também é um dos temas com o qual temos toda a atenção. Reiteramos nosso compromisso com a livre concorrência e repugnamos quaisquer tentativas de controle de mercado. Este compromisso pode ser facilmente demonstrado nos negócios realizados com as distribuidoras, onde os preços se ajustam livremente a partir da oferta e da demanda. Na segunda parte de sua resposta, o representado, talvez desavisadamente, admite que buscava uma coordenação entre as empresas, in verbis:

"a fala citada dirigia-se às empresas sindicalizadas ao Sindalcool-PB orientando que se organizassem tanto física quanto economicamente para garantir o produto no mercado, evitando o desabastecimento, e cumprindo a responsabilidade socioeconômica que lhes são atinentes".(frisos nossos) Ainda que se possa admitir boa fé e por mais louvável que tenha sido a intenção do Representado, admitindo-se que o móvel de sua ação era realmente a garantia do fornecimento do produto, o fato é que ele deveria ter se reportado aos órgãos reguladores, pois somente o Estado tem a prerrogativa de intervenção no domínio econômico para coordená-lo. Do ponto de vista da legislação antitruste, o mínimo que se pode afirmar sobre a conduta do Representado, é que ela escolheu o meio errado para atingir seus objetivos que é entrar em contato com concorrentes, ainda que por meio virtual, para que esses garantam oferta de um produto. Talvez mais importante seja demonstrar que mesmo uma boa intenção pode gerar efeitos concorrenciais deletérios e, no caso em tela, isso é patente porque a produção da matéria-prima base, a cana-de-açucar, é finita. Assim, "garantir" o fornecimento de álcool anidro significa a diminuição de oferta dos outros produtos da cadeia, como álcool hidratado e açucar refinado, por exemplo.

Em outras palavras, "garantir a oferta" em um dos elos do mercado necessariamente produzirá distorção em outros mercados e, em nenhuma hipótese, o órgão antitruste poderia admitir distorções de mercado produzidas por meio de coordenação entre produtores. Tampouco faz alguma diferença o fato de que não houve reuniões, nem que a recomendação não tenha redundado na formação de um cartel, pois o que se verifica no caso é que a conduta trazia em si a potencialidade de provocar efeitos anticoncorrenciais. À luz da legislação antitruste brasileira, nenhuma das alegações descritas acima se sustenta. O art. 36 da Lei 12.529/2011 não deixa dúvidas de que as infrações da ordem econômica independem de dolo ou da produção de efeitos, bastando para sua tipificação a potencialidade da produção de efeitos anticoncorrenciais. Assim, ainda que não tenham ocorrido reuniões para ordenamento de oferta nem que as empresas tenham, de moto próprio, regulado a oferta, o fato é que a mera sugestão de fazê-lo atenta contra a livre concorrência, mesmo que de boa fé e por motivos nobres, mais uma vez se frise. Por tudo quanto exposto até aqui, resta clara a existência nos autos de fortes indícios de que o Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho engajou-se no convite à cartelização no setor de comercialização de etanol por meio da sugestão de ordenar a oferta e promover reuniões. III.

CONCLUSÃO Diante da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face do Representado a fim de investigar as condutas que se subsumam ao art. 36, I; § 3º, I e II da mencionada Lei. Sugere-se, ainda, a notificação do Representado, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/2011, para que apresente defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, deverá especificar e justificar as provas que pretende sejam produzidas, com que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 154 do Regimento Interno do CADE. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do CADE, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 195, §2º, do Regimento Interno do CADE. (secretaria educação sampa. Estas as conclusões. Encaminhe-se à consideração do Sr. Superintendente-Adjunto. ______________________ [1] CAPOBIANCO, Antonio. Information Exchange Under EC Competition Law. P.1261. Em tradução livre: “Em muitos casos, associações comerciais e industriais proporcionam o contexto ideal para a troca de informação entre empresas.

O fato de que não há um contato direto entre concorrentes, mas a comunicação é providenciada pela associação não altera sua apreciação sob as regras da competição. Porque o papel institucional (e legítimo) das associações comerciais é coletar e disseminar informação do setor relevante entre seus membros, é particularmente importante distinguir os casos em que a disseminação fundamenta uma conspiração entre os associados, daqueles em que a atuação da associação torna o mercado mais eficiente, beneficiando tanto concorrentes quanto consumidores”. [2] Cf. OCDE. Unilateral Disclosure of Information with Anticompetitive Effects (DAF/COMP(2012), 17. P. 11. [3] UK Agricultural Tractor Registration Exchange, de 1992. [4] CAPOBIANCO, op. cit., p.1251-1252. [5]OCDE. Unilateral Disclosure of Information with Anticompetitive Effects (E.G. Through Press Announcements) – United States. (DAF/COMP/WP3/WD(2012)14. [6] Id., ibid. p. 3. Tradução livre. [7] Id. Ibid. p.6 e 7. [8] A respeito desse caso, ver também FTC vs. Valassis_Complaint_060314cmp0510008. [9] Austrália, Bélgica, Bulgária, Chile, Colômbia, Alemanha, Israel, Itália, Japão, Coreia, México, Noruega, Peru, Romênia, Federação Russa, Espanha, Taipei, Turquia, Reino Unido e Estados Unidos. Os resultados foram publicados em OCDE. Unilateral Disclosure of Information with Anticompetitive Effects (E.G. Through Press Announcements). (DAF/COMP/WP3(2012)1), 2012. [10] Em tradução livre:

• O potencial dos anúncios unilaterais de informações para gerar efeitos anticompetitivos é mais alto em mercados concentrados, com produtos homogêneos, nos quais um aumento da transparência é um importante fator facilitador da consecução de acordos colusivos, seu monitoramento e sua execução; • Anúncios privados (i.e. apenas a concorrentes) de preços futuros não possuem nenhuma justificativa legítima do ponto de vista dos negócios, mas apenas ajudam rivais a se coordenarem no nível pretendido de equilíbrio colusivo. Uma vez que os consumidores não têm acesso a ela, essa informação envolve pouco comprometimento, sendo difícil enxergar “eficiências” em defesa desse tipo de prática; • Anúncios públicos (i.e. para consumidores assim como concorrentes) de preços futuros que permitam a clientes comprar a esses preços (já que há comprometimento envolvido), na sua maioria, aumentam as eficiências e não devem ser considerados anticompetitivos; • Anúncios públicos que não exijam comprometimento ou anúncios públicos que envolvam algum tipo de convite à colusão devem ser cuidadosamente examinados pelas autoridades antitruste para avaliar se têm algum efeito anticompetitivo no mercado.