Fabricação de Produtos Derivados do Petróleo, exceto Produtos do Refino

SEI/CADE - 1405842 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005438/2021-31 Representante: CADE ex officio Representados(as): Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho e Miriri Alimentos e Bioenergia S.A. Advogados(as): Luciano Benetti Timm, Andrey Vilas Boas de Freitas, Daniel Elias do Nascimento, Henrique Lenon Farias Guedes e Danilo da Silva Maciel. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Voto Vogal: Conselheiro Carlos Jacques Vieira Gomes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO carlos jacques vieira gomes versão única de acesso público voto 1. O convite à cartelização, especialmente quando realizado por uma figura de liderança em uma empresa de destaque no setor sob investigação, deve ser analisado com rigor devido ao seu potencial de influenciar o mercado negativamente, a partir do alinhamento de condutas entre concorrentes. 2. No caso específico ora em análise, a convocação realizada pela Miriri Alimentos e Bioenergia e de seu diretor-presidente para controlar estrategicamente a oferta de etanol foi identificada pela Superintendência-Geral como uma possível ameaça à dinâmica competitiva do mercado, com potencial prejuízo para a concorrência e os consumidores. 3. No entanto, a decisão de arquivar o caso pelo Relator, acompanhada pela unanimidade deste Conselho, se baseou em uma análise que não identificou evidências suficientes de impactos concretos e diretos no mercado decorrentes da referida conduta.

Foi destacado que, para configurar ilícito antitruste, é necessária uma análise detalhada do impacto factual da conduta no mercado, não se limitando à mera existência de um convite à cartelização. 4. Diante da relevância do tema em debate, passo a tecer algumas considerações sobre a necessidade de equilibrar a análise entre o potencial danoso das condutas unilaterais e a exigência de provas concretas de seus efeitos no mercado. 5. Em primeiro lugar, há de se reconhecer que este tema suscita uma indagação teórica profunda e, ao mesmo tempo, fundamental no campo do antitruste: a necessidade da aferição de efeitos negativos ao mercado em casos de condutas unilaterais. 6. Ora, em um raciocínio jurídico clássico, a ilicitude está no desvalor intrínseco da conduta. É dizer, no direito clássico, a conduta é considerada ilícita em si mesma devido ao seu desvalor intrínseco, ou seja, a própria natureza do ato é suficiente para caracterizar a ilegalidade. 7. Entretanto, no contexto do direito econômico antitruste, a análise se desloca para os efeitos que a conduta pode gerar no mercado. Essa perspectiva econômica considera que uma conduta só pode ser considerada anticompetitiva se tiver a capacidade de produzir efeitos nocivos, como a redução da concorrência ou o aumento artificial dos preços. 8.

Por outro lado, condutas colusivas como o cartel são consideradas condutas ilícitas per se, pois resultam em prejuízos evidentes à concorrência, não havendo justificativa econômica para sua adoção. É dizer, a colusão entre empresas possui efeitos negativos no mercado que são claros e imediatos. Assim, são consideradas ilícitas presumidamente porque, neste caso, o impacto negativo acontece de forma inequívoca. Dessa forma, o tratamento de condutas como per se abrevia a discussão sobre sua ilicitude, dada a clareza dos prejuízos à concorrência que tais práticas acarretam. 9. Já em relação a condutas unilaterais, como eu entendo ser a influência à adoção de conduta comercial uniforme, é necessário considerar não apenas a conduta em si, mas também a sua capacidade de causar efeitos adversos no mercado. Ou seja, condutas unilaterais não podem ser tratadas de forma per se, dado que o ilícito antitruste não reside apenas na conduta em si, mas também na sua capacidade e potencialidade de produzir efeitos nocivos no mercado, prejudicando a concorrência. 10. Por óbvio, a influência à adoção de conduta comercial uniforme, especialmente quando feito por um representante de uma empresa, sobretudo se esta detém poder de mercado ou posição dominante em um mercado já concentrado, é moralmente prejudicial. Tal convite revela uma postura antiética e antijurídica do autor das palavras ou ações que menospreza o valor da livre concorrência.

Pior, a tentativa de influência pode acabar gerando prejuízos a concorrência na medida que concorrentes sigam as sugestões propostas pelo agente que pratica a influência. 11. Assim, embora o convite à cartelização, em si, não configure uma colusão imediata, sua capacidade de induzir comportamentos anticoncorrenciais não pode ser subestimada. Deve-se analisar o contexto, a forma de divulgação e o conteúdo do convite para determinar sua real ameaça ao mercado. 12. No caso concreto, a potencialidade de tal declaração emitida pelo representante da Miriri em causar danos é evidente, mesmo que seja unilateral e não acompanhada por outras empresas, e deve ser repudiada pela autoridade antitruste. Assim, parece correto abrir investigações que examinem mais a fundo essa conduta. 13. Contudo, na prática, o desfecho dessa investigação dependerá de vários fatores. Por exemplo, a forma de divulgação da declaração, se pública ou privada, pode influenciar a extensão do seu impacto e a percepção do mercado sobre ela. Além disso, a explícita natureza anticompetitiva do conteúdo da declaração é fundamental para determinar sua gravidade e potencial dano à concorrência. O volume de informações sensíveis apresentadas também pode indicar a intenção por trás da declaração e sua possível eficácia em influenciar o comportamento dos concorrentes.

Por fim, a análise dos efeitos potenciais, mesmo que apenas hipotéticos, é essencial para avaliar o risco real que a declaração representa para a competição no mercado. 14. Nesse sentido, relevante observar que, em determinados casos, a lesividade potencial da indução à conduta uniforme pode ser presumida, o que possibilitaria uma condenação sem a necessidade de comprovar efetivamente os efeitos no mercado. Essa potencialidade lesiva de indução à conduta uniforme poderia ser calculada como presumível em certas circunstâncias, permitindo uma decisão baseada na probabilidade de efeitos prejudiciais, sem exigir uma prova concreta dos impactos mercadológicos. 15. No entanto, é importante destacar que não há um convite à cartelização que seja irresistível. Em outras palavras, não se pode presumir que um convite já implique na existência de uma colusão. Esse fator pode dificultar a verificação dos efeitos potenciais da conduta se não acompanhados de outras evidências indicativas de efeitos deletérios à concorrência. 16. De fato, as evidências contidas nos autos deste caso específico parecem carecer da robustez necessária para justificar uma condenação por parte da autoridade antitruste. 17. Portanto, acompanho as considerações feitas pelos colegas e, assim, sigo o dispositivo do relator, concordando com o arquivamento do presente feito. 18. É o voto. CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES Conselheiro (assinado eletronicamente)