Fabricação de Produtos Derivados do Petróleo, exceto Produtos do Refino

SEI/CADE - 1406393 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005438/2021-31 (Apartados de Acesso Restrito nº 08700.002624/2022-08 e 08700.002641/2022-37) Representante: CADE ex officio Representados(as): Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho e Miriri Alimentos e Bioenergia S/A. Advogados(as): Luciano Benetti Timm, Andrey Vilas Boas de Freitas, Daniel Elias do Nascimento, Henrique Lenon Farias Guedes e Danilo da Silva Maciel. Relator: Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Voto-vogal: Conselheira Camila Cabral Pires Alves VOTO-VOGAL - CONSELHEIRA Camila Cabral Pires Alves VERSÃO ÚNICA Primeiramente, cumprimento o Conselheiro Relator Luiz Hoffmann e o Conselheiro Gustavo Augusto pelos votos proferidos. Adianto que chego à mesma conclusão, mas entendo ser importante tecer algumas reflexões acerca da fundamentação dos votos no que se refere à metodologia de análise adequada para apuração de convite à cartelização, enquadrada no artigo 36, §3º, incisos I e II da Lei nº 12.529/2011. Essa minha preocupação, ressalvo, transcende essa categoria de condutas, entretanto vejo que não há necessidade de eu aprofundar nessa direção mais ampla por ora. Para esclarecer a questão aqui discutida, farei uma breve síntese dos votos mencionados, para, ao final deste voto, trazer uma diferente perspectiva sobre a definição de ilícito por objeto e ilícito por efeitos.

A distinção entre "per se/regra da razão" e "objeto/efeitos" emergiram em contextos e jurisdições distintas: a primeira foi desenvolvida no âmbito da prática antitruste específica dos Estados Unidos, enquanto a segunda se originou na prática antitruste da União Europeia. Essa diferenciação é feita, por exemplo, pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto no Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-18 — o cartel da tabela de preço das agências de viagem[1] . Neste sentido, a legislação antitruste brasileira possui pontos em comum com o sistema europeu[2]. Há, portanto, em determinados casos, uma discussão sobre objetivos e efeitos, ainda que potenciais, do ordenamento europeu. Objetivo, segundo Richard Whish, refere-se neste contexto não à intenção subjetiva das partes, mas ao significado objetivo e propósito das partes ao firmarem aquele acordo, considerando seu contexto econômico. Nessas situações, não seria necessário provar os efeitos anticompetitivos.[3] Segundo o professor Richard Whish, o termo ‘objeto’ neste contexto não se refere à intenção subjetiva das partes, mas ao significado objetivo e ao propósito do acordo, considerados no panorama econômico em que será aplicado. Quando um acordo tem como objetivo a restrição da concorrência, não é necessário provar que o acordo teria um efeito anticoncorrencial para que se configure uma infração.

Whish também ensina que, por outro lado, quando um acordo não tem como objetivo a restrição da concorrência, é necessário demonstrar que ele teria um efeito (concreto ou potencial) restritivo, o que implicaria um ônus maior para autoridade. Dito isso, gostaria de ressaltar que temos alguns princípios que considero fundamentais. O primeiro é que a escolha de uma metodologia de análise inevitavelmente importa inspirações de outras jurisdições, incluindo seus contextos legais e a própria evolução do debate no direito concorrencial. Ao assumirmos isso, precisamos considerar sobre os prós e contras e a adequação dessa escolha levando em conta as nossas especificidades. Entendo, como ponto de partida, que a nossa lei nos dá a oportunidade de sermos flexíveis o suficiente para refletirmos com algum distanciamento sobre a adequação das diferentes metodologias de análise de condutas propostas no direito da concorrência. Em segundo lugar, compreendo que, ao decidirmos, devemos considerar os princípios orientadores da defesa da concorrência e os nossos objetivos de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, ponderando sobre os potenciais impactos de uma determinada conduta. De forma exemplificativa, menciono propostas de análise utilizadas por diferentes autores para a avaliação de condutas anticompetitivas.

Conforme elucidado pelo ex-conselheiro Luiz Fernando Schuartz, os padrões de análise discutidos são essencialmente regras de economia processual, funcionando como "stop sign" numa investigação preliminar, direcionada a avaliar o impacto competitivo líquido da conduta sob análise. A distinção entre os tipos de regras de análise de condutas — embora não radicalmente diferentes — é relevante para a determinação qualitativa dos potenciais efeitos competitivos dessas condutas. O reconhecimento dessas regras é baseado em argumentos científicos e econômicos validados pela prática nos tribunais e órgãos administrativos. Sua formulação explícita estabelece critérios claros para a delimitação e distribuição das obrigações probatórias, visando tornar o sistema de prevenção e repressão de condutas anticompetitivas mais previsível e seguro, tanto para as autoridades reguladoras quanto para os agentes econômicos privados.[4] Os autores citados a seguir aprofundam essa histórica discussão do direito antitruste e fazem propostas de padrões de análise aplicáveis a cada conduta anticompetitiva. Apresento aqui exemplos de dois autores: i. No artigo "Anticompetitive Effects in EU Competition Law,"[5] Pablo Ibáñez Colomo discute a teoria dos efeitos no direito da concorrência a partir da jurisprudência europeia.

O autor levanta diversos questionamentos sobre a definição das noções-chave de "concorrência" e de "efeitos", os níveis de probabilidade e seus respectivos cálculos, bem como as diferenças entre a avaliação dos efeitos efetivos e potenciais e seus impactos no bem-estar do consumidor. Colomo explora como esses conceitos são aplicados na prática, analisando casos específicos para ilustrar a abordagem dos tribunais europeus ao lidar com efeitos anticompetitivos. Já no artigo "Legal tests in EU competition law: taxonomy and operation,", Colomo identifica os critérios para que um comportamento seja apreciado nos termos dos artigos 101 e 102 do Tratado (TFUE) e, além disso, conclui que não existe um critério jurídico único no direito comunitário da concorrência, explicando que há comportamentos que são prima facie ilegais, independentemente dos seus efeitos, e comportamentos que são legais. Entre esses extremos, algumas práticas são proibidas quando podem ser demonstrados efeitos efetivos ou prováveis. ii.

Há também uma metodologia proposta por Katsoulacos e outros (2023)[6] que considera a existência de variações dos padrões legais de prova (“legal standard” ou “LS”) em que a regra per se (ou o ilícito por objeto[7] ) e a regra da razão (ou ilícito por efeitos) encontram-se nos extremos desse espectro.[8] Quanto mais próximo dos LSs exigidos pela regra da razão, requer-se a aplicação de componentes ou “blocos” adicionais de análise econômica, como definição do mercado relevante, a avaliação do poder de mercado, a avaliação da presença de efeitos, a articulação de teoria de dano, a avaliação dos efeitos de eficiências da prática, tornando o ônus da autoridade antitruste maior. É possível, portanto, considerar diferentes classificações de padrão legal de análise. Segundo a metodologia de Katsoulacos, pode-se considerar, por exemplo, a utilização de um padrão legal per se que não seja estritamente restrito à caracterização inicial da conduta, mas que também considere a contextualização dos mercados afetados pela conduta e o poder de mercado do representado, o que o autor chama de “padrão legal per se modificado”. Se observada também a exclusão ou o potencial de exclusão de concorrentes, sem que seja analisada a redução de perda de bem-estar dos consumidores, a conduta pode ser julgada por meio do “padrão legal baseado em efeitos truncados I”.

Assim, conforme mais componentes de análise econômica são necessários para avaliar o caso, aumenta-se as etapas de padrão legal em direção à aplicação completa da regra da razão ou por efeitos. Dito isso, e pedindo licença como conselheira economista, tenho que os dois princípios previamente expostos me guiam a duas conclusões: (1) que nos aproximamos mais da versão por objeto/por efeito, do que per se/regra da razão, embora reconheça que não há prejuízo, ao contrário, há ganhos, na adoção de critério per se para cartéis; e (2) que a exigência de demonstração de efeitos importada da discussão europeia não deve ser aplicada sem reflexão à análise pela regra da razão para qualquer conduta. Para a conduta que estamos analisando neste caso, convite à cartelização, e tomando em consideração as reflexões acima, entendo correta e acompanho a avaliação do voto do conselheiro Victor Fernandes no processo 08700.005636/2020-14, no sentido de que a jurisprudência do Cade adota um padrão de ilicitude em casos de convite à cartelização semelhante aos cartéis hard core ou clássicos atende aos princípios e conclusões acima. Sigo o referido conselheiro para afirmar que um convite à cartelização sugere a inclusão do convidado em um cartel, a simples formação do juízo de autoria e materialidade do convite pela autoridade seria suficiente para configurar a infração à ordem econômica prevista no art. 36, da Lei 12.529/2011.

Nesses casos, a caracterização do ilícito não depende de que a solicitação tenha sido efetivamente atendida pelo concorrente, tratando-se de um ato unilateral que antecede a formação de um cartel clássico. Minha questão em aberto seria se precisaríamos definir se per se ou por objeto, o que para o caso em tela entendo desnecessário. Ainda seguindo o Conselheiro Victor Fernandes, entendo que quando a comunicação pública ou privada entre concorrentes puder gerar algum efeito social benéfico, o que pode ocorrer em circunstâncias específicas, recomenda-se a aplicação de uma abordagem por efeitos. Como bem exemplificado em seu voto no processo nº 08700.005636/2020-14, nessas situações mais limítrofes – que não envolvem restrições puras à concorrência –, a autoridade deve considerar aspectos como o grau de especificidade das informações envolvidas, se a divulgação ocorre no curso normal dos negócios de uma empresa ou se eventualmente pode ter algum propósito legítimo no setor econômico em questão. A questão da materialidade, contudo, é central para a configuração da infração. Para que haja a caracterização do ilícito, é imprescindível a existência de provas concretas e suficientes que demonstrem a prática anticompetitiva. No caso de convites à cartelização, a materialidade deve ser comprovada pela existência de comunicações que indiquem elementos aptos a caracterizar a coordenação de preços ou outras condições de mercado.

A ausência de elementos substantivos que corroborem a prática investigada inviabiliza a formação de um juízo condenatório robusto, uma vez que é imperativo transcender a barreira da dúvida razoável para se estabelecer, de maneira inequívoca, a responsabilidade pela infração. Em relação à autoria, é preciso determinar quem são os responsáveis pelo convite à cartelização e analisar o contexto em que tais comunicações ocorreram. A ausência de qualquer um desses elementos compromete a formação de um juízo condenatório seguro e impede a caracterização do ilícito conforme previsto na legislação antitruste brasileira. A necessidade de comprovação de efeitos concretos deve ser equilibrada e ponderar a flexibilidade proporcionada da Lei 12.529/2011 de mecanismos de atuação mais adaptáveis. Apesar de ser valioso observar e aprender com as discussões internacionais, é fundamental aplicar essas lições à nossa realidade, sem perder de vista as particularidades do nosso arcabouço jurídico. Finalmente, sobre a discussão de comprovação de efeito para análise sob a regra da razão, ressalto que entendo acertada a atenção do voto do conselheiro vistor em ponderar sobre a necessidade de demonstração de efeitos ainda que prováveis.

Entretanto, a análise da evidência econômica acerca do impacto dos fatos sob investigação, incluindo a flutuação de preços, padronização de produtos e comportamento dos agentes de mercado, não me parece necessária, ainda que a opção o fosse de julgar pela regra da razão. Ressalto que neste caso e em muitos outros a análise econômica de uma conduta anticompetitiva transcende o mero cálculo de métricas e efeitos específicos. A necessidade de se comprovar efeitos deve ser relativizada, considerando a capacidade de se explicar sobre a sua razoabilidade. Assim, a infração à ordem econômica pode ser configurada independentemente da demonstração de efeitos, especialmente em situações em que o comportamento anticompetitivo é evidente por sua própria essência. No caso em questão, considero que os sinais de convite à cartelização poderiam indicar, em teoria, um possível conluio anticompetitivo. No entanto, verifico que não há provas suficientes nos autos para confirmar a materialidade da prática investigada. As evidências apresentadas não são suficientes para superar a dúvida razoável e essa falta de clareza impede a formação de um juízo condenatório seguro. Ante o exposto, voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação a todos os representados em razão de insuficiência de provas e pela não instauração de processo administrativo em face do Sindalcool. É como voto, Presidente e Conselheiros.

CAMILA CABRAL PIRES ALVES Conselheira (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] “O regime instituído na Europa, que veio a inspirar a legislação brasileira, teve já desde sua origem pelo menos um grande ponto de distanciamento em relação ao regime americano: ele previu, desde logo, ao lado da proibição em princípio absoluta de certas condutas anticompetitivas, uma adicional válvula de escape legislativa para essa proibição, regulando, portanto, em lei, e, desde logo, os termos em que essa válvula de escape poderia ser utilizada.” (BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-18. Voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. 20 de fevereiro de 2013. p. 8). [2] Conforme destacado por Ibañez Colomo (2020), existe uma distinção clara entre práticas consideradas ilegalmente por si só, independentemente de seu impacto, e aquelas que exigem prova de efeitos anticoncorrenciais para serem proibidas. Conforme Ibáñez Colomo, P. (2020). Anticompetitive Effects in EU Competition Law, p. 17: "A distinção entre práticas que são prima facie ilegais, independentemente de seu impacto – por um lado – e práticas que só são proibidas se se comprovar que têm tais efeitos – por outro lado – é particularmente evidente no contexto do Artigo 101(1) do TFUE. Esta disposição distingue entre acordos que restringem a concorrência por objeto e por efeito.

A evidência do impacto na concorrência é exigida apenas em relação a este último. Assim, uma vez estabelecida uma restrição por objeto, não é necessário demonstrar, além disso, que o acordo em questão tem efeitos anticoncorrenciais. No entanto, essa mesma divisão pode ser identificada no contexto do Artigo 102 do TFUE. Algumas condutas são prima facie proibidas como abusivas sem que seja necessário avaliar, caso a caso, seu impacto na concorrência. Este é o caso, em particular, de vinculação, de preços abaixo dos custos variáveis médios e de acordos de exclusividade (bem como de descontos de fidelidade e descontos ‘indutores de fidelidade’). Outras práticas, incluindo o comportamento de 'margin squezze' e esquemas de descontos padronizados, são capturadas pelo Artigo 102 do TFUE apenas na medida em que tenham efeitos anticoncorrenciais." (tradução livre). [3] WHISH, Richard. Competition Law. 6. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. p. 116. [4] SCHUARTZ, Luis Fernando. Ilícito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS, Mario Luiz (Coord.). Ensaios sobre economia e direito da concorrência. São Paulo: Singular, 2002, p. 111-118. [5] COLOMO, Pablo Ibáñez. Anticompetitive Effects in EU Competition Law, 2021, 17 Journal of Competition Law & Economics, Disponível em SSRN: <https://ssrn.com/abstract=3599407> ou <http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3599407>. [6] KATSOULACOS, Yannis; ULPH, David. Choosing legal rules or standards in antitrust enforcement:

A proposal for extending and facilitating the use of the decision theoretic approach, John Wiley & Sons Ltd., Manage Decis Econ. 2023;44:1876–1894. [7] Ainda que mencionem “per se”, a discussão se aplica também à União Europeia. Vide: “Ou seja, o LS deve ser um de ilegalidade per se (nos Estados Unidos) ou restrição por objeto (na UE), embora reconheçamos que esses não são exatamente LSs equivalentes—para uma discussão extensiva sobre isso, veja Katsoulacos e Makri (2020)—para nossos propósitos, aqui eles podem ser tratados para grande parte da discussão como se fossem, então abaixo não faremos distinção entre eles. Existem também algumas condutas (por exemplo, recusa em licenciar know-how) para as quais há um amplo consenso de que devem ser tratadas sob a legalidade per se.” (tradução livre). KATSOULACOS, Yannis; ULPH, David. Choosing legal rules or standards in antitrust enforcement: A proposal for extending and facilitating the use of the decision theoretic approach, John Wiley & Sons Ltd., Manage Decis Econ. 2023;44: p. 1890. [8] KATSOULACOS, Yannis; ULPH, David. Choosing legal rules or standards in antitrust enforcement: A proposal for extending and facilitating the use of the decision theoretic approach, John Wiley & Sons Ltd., Manage Decis Econ. 2023;44:1876–1894:

"A escolha apropriada dos padrões legais (PLs) na aplicação da lei antitruste, ou seja, dos procedimentos de avaliação ou regras de decisão que fornecem a base para como a avaliação de condutas potencialmente anticompetitivas deve ser realizada para decidir se há responsabilidade ou não, tem sido intensamente debatida por muitos anos. O quão divergentes as opiniões têm sido nesse debate e quão dominantes pontos de vista específicos se tornam, em termos de sua influência na prática de aplicação, variaram ao longo do tempo e entre países e continentes. De maneira geral, excluindo os acordos horizontais de núcleo duro, para os quais há ampla unanimidade de que seu tratamento deve se basear em uma forte presunção de ilegalidade, para a maioria das outras condutas que estão sob escrutínio antitruste, especificamente, restrições verticais, práticas concertadas e monopolização, ou práticas de abuso de posição dominante, a prática de aplicação nos EUA (ou América do Norte) tem diferido significativamente daquela na UE e na CE em particular, bem como em outras jurisdições menos maduras." (tradução livre).