Fabricação de Produtos Derivados do Petróleo, exceto Produtos do Refino

SEI/CADE - 1406519 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005438/2021-31 (Apartados de Acesso Restrito nº 08700.002624/2022-08 e 08700.002641/2022-37) Representante: CADE ex officio Representados(as): Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho e Miriri Alimentos e Bioenergia S/A. Advogados(as): Luciano Benetti Timm, Andrey Vilas Boas de Freitas, Daniel Elias do Nascimento, Henrique Lenon Farias Guedes e Danilo da Silva Maciel. Relator: Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO-VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO ÚNICA Cuida-se de Processo Administrativo em que se investigam indícios de infração à ordem econômica passível de enquadramento nos artigos 36, inciso I c/c §3º, I e II da Lei nº 12.529/2011 em face do Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho. A prática ora investigada foi enquadrada pelo voto-relator do Conselheiro Luiz Hoffmann como uma possível conduta de convite à cartelização no mercado brasileiro de produção de etanol. O convite teria sido materializado em workshop realizado em 12.08.2021 pelo SINDIÁLCOOL/PB em que o Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho, Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A teria estimulado os participantes do evento a controlarem a oferta no mercado nacional de produção e venda de etanol.

Condutas relacionadas a anúncios públicos podem ser praticadas tanto por entidades de classe quanto por agentes econômicos, geralmente através eventos ou conferências, que disseminam informações relevantes sobre determinado mercado, tais como preços, dados históricos, custos, capacidades de produção, dentre outros. Trata-se de tema que não é novo na prática decisória desse Conselho e que já ensejou a celebração de três Termos de Compromisso de Cessação (TCC)[1] . Além disso, prática semelhante foi objeto de apuração no PA nº 08700.009858/2015-49, de relatoria do ex-Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, em que o Tribunal analisou suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado de revenda de combustíveis no Estado de São Paulo a partir de declarações de presidente de Sindicato à imprensa sobre reajuste de preços de combustíveis. O caso foi arquivado por insuficiência de provas. Mais recentemente, no julgamento do PA 08700.005636/2020-14, este Tribunal se debruçou sobre o tema do convite à cartelização na revenda de combustíveis no município de Dois Vizinhos/PR, embora naquele processo se tratasse de comunicações privadas que poderiam indicar a formação de um conluio. Nesse último julgado, o Tribunal concluiu igualmente que não havia provas suficientes para um juízo condenatório.

Considerando que ainda há poucos precedentes do Tribunal sobre o tema, entendo particularmente relevante discutir, ainda que de forma não exaustiva, quais são os critérios de julgamento aplicáveis às práticas de convite à cartelização e divulgações unilaterais de informações. O enquadramento de uma determinada prática anticompetitiva ao abrigo de um teste jurídico que demanda maior ou menor demonstração de efeitos anticompetitivos corresponde, em última instância, a uma decisão de política pública. Diante da natural abertura das infrações à ordem econômica, a escolha dos testes jurídicos aplicáveis é informada por diversos fatores - tais como o conhecimento acumulado da literatura econômica sobre os potenciais efeitos pró-competitivos ou anticompetitivos das práticas investigadas, a avaliação dos custos de erros tipo I e tipo II e a experiência pretérita na administração dos padrões de prova[2] . A dificuldade que se impõe em investigações de convites à cartelização ou divulgações unilaterais de informações é que, nesses casos, a materialidade da conduta tende a ser naturalmente mais rarefeita do que se observa nas investigações de outros tipos de ilícitos. A natureza circunstancial da ilicitude dessas práticas foi ressaltada em um importante roundtable da OCDE sobre o tema ainda em 2012, em que se concluiu que: “é difícil estabelecer regras claras.

Certos fatores, como a natureza, o conteúdo e o contexto da divulgação, permitem categorizações gerais que podem ser usadas como pontos de partida na análise da concorrência” (tradução livre)[3] . Ou seja, é a partir de uma avaliação do potencial daquela determinada comunicação em concreto de gerar efeitos anticompetitivos ou pró-competitivos que a autoridade deve adotar uma ou outra regra de julgamento, considerando os riscos de sub ou sobre-enforcement. Como já tive a oportunidade de me manifestar no julgamento do PA 08700.005636/2020-14, pode haver situações em que o anúncio público é capaz de fato de proporcionar troca de informações com finalidades legítimas e que podem inclusive proporcionar eficiências no setor. Nessas situações, a análise a ser feita pelo CADE estará muito mais próxima a de outras práticas como a influência de conduta uniforme, que requer uma investigação mais profunda da potencialidade dos efeitos anticompetitivos e do contexto jurídico e econômico envolvido. Isso porque pode haver propósito legítimo envolvido na divulgação ou no compartilhamento das informações para além de uma mera imposição de restrição pura à concorrência.

Por outro lado, nas situações em que o contexto, a natureza e o conteúdo da manifestação apontarem de forma inequívoca para a restrição de parâmetros de competição, entendo que se torna desnecessário para a autoridade antitruste aprofundar a demonstração dos efeitos anticompetitivos da prática, dado que nenhum resultado social útil poderia ser gerado. Nesses casos, o tratamento dado ao convite à cartelização acaba sendo informado pelas mesmas regras de julgamento e pelas mesmas decisões de política pública envolvidas na análise de carteis clássicos ou hard core. Como mencionei em meu voto no referido PA: (...) Quando o convite à cartelização apontar ou sugestionar a inclusão do convidado em um cartel hard core, a mera formação do juízo de autoria e materialidade do convite por parte da autoridade parece ser suficiente para a configuração da infração à ordem econômica prevista no art. 36, caput, incisos I a IV, da Lei 12.529/2011. Nessas hipóteses, a caracterização do ilícito, inclusive, independente de que a solicitação tenha sido efetivamente atendida pelo concorrente. Trata-se de simples ato unilateral que antecede a formação de um cartel clássico. Por outro lado, quando a comunicação pública ou privada entre concorrentes puder gerar algum efeito social benéfico, o que pode ocorrer circunstâncias específicas, faz-se recomendável a aplicação de uma abordagem baseada na regra da razão.

Nesses casos mais limítrofes – que, repisa-se, não envolvem restrições puras à concorrência –, a autoridade terá que ponderar aspectos como o grau de especificidade das informações envolvidas, se a divulgação ocorre no curso normal dos negócios de uma empresa ou se ela eventualmente pode ter algum propósito legítimo no setor econômico em questão (SEI 1241134). Esse entendimento é secundado pela literatura. Como bem destacado pelo professor Ioannis Lianos em artigo já citado no voto referido: Quando um convite para conluio tem o objetivo de entrar em um cartel grave, sua proibição não impede a conduta socialmente útil ou a conduta legítima. Afinal, se o destinatário aceitasse o convite, as regras de conluio seriam aplicadas, de modo que aqueles que são dissuadidos por uma proibição de cartel não convidariam outros a entrar em conluio de qualquer forma – (...). A análise de custo-benefício para a proibição de convites para conluio (em que uma resposta de "Sim, por favor" formaria um cartel hardcore) sugere que essa proibição é claramente desejável (tradução livre)[4] . No mesmo sentido, em artigo acadêmico recente, Joseph Harrington Jr. explica que, muitas vezes, anúncios públicos podem ser usados por empresas para coordenar condutas anticompetitivas de forma mais sutil do que comunicações privadas explícitas.

O autor revisa casos do direito norte-americano e argumenta que certos anúncios públicos devem ser tratados como se fossem comunicações privadas entre concorrentes, pois seu único propósito plausível é coordenar conduta para restringir concorrência[5] . Tal entendimento é aplicável quando os anúncios envolvem empresas anunciando, de forma específica e direcionada, preços, níveis de produção ou critérios de divisão de mercado, dado que, nessas hipóteses, ter-se-ia uma verdadeira antecipação de um cartel hard core. No caso em tela, seguindo os parâmetros expostos pela própria OCDE, entendo que as falas do Representado Gilvan Celso, devem ser apreciadas considerando (i) a natureza, (ii) o conteúdo e (iii) o contexto da divulgação da informação. As falas do Representado poderiam, em tese, sugerir uma comunicação ou convite à cartelização envolvendo restrição de volumes de produção através de um "ordenamento de oferta mínimo". Os trechos extraídos do workshop indicam uma proposta de discussão periódica sobre a disponibilização de produtos: E eu acho que vai depender da gente, de como a gente vai conversar...e se a gente fizer um ordenamento de oferta...mínimo.

E aí eu acho que essa conversa a gente precisa estabelecer ela com muita maturidade e eu acho que ela deveria ser cada dia 20 de mês a gente bater um papo sobre como disponibilizar ...porque às vezes uma oferta de Miriri que é de 5 milhões...pega 5 ou 6 players que tem no mercado ela passa a ser 25 e pressiona todo mundo como se eu fosse ofertar muito mais. (...) Então, acho que muito oportuno esse bate papo, acho que a gente consegue...sempre que a gente conversa a gente consegue, economicamente, melhorar nosso posicionamento. Então, o apelo de todos é que a gente, por exemplo, faça adesão a essa questão de a gente ter um pouco de disciplina de como ofertar e beneficiará ao mercado e a todos nós.” (5':58" a 7':50") (Grifos nossos) Na hipótese de confirmação de convite à cartelização de níveis de oferta, seria desafiador argumentar a existência de benefícios econômicos que justificassem uma análise mais aprofundada dos efeitos anticompetitivos. Acordos que envolvem restrição de produção são geralmente considerados infrações graves à ordem econômica, com presunção de efeitos negativos sobre o mercado e os consumidores. Assim, entendo que a prática ora investigada poderia ser considerada ilícita, em tese, independente da demonstração de efeitos anticompetitivos no mercado.

No entanto, é fundamental ressaltar que, mesmo sob um teste jurídico aplicável a cartel clássico, como o de ilicitude per se ou por objeto, a mera suspeita ou indício de conduta anticompetitiva não é suficiente para uma condenação. No caso em tela, entendo que os trechos do diálogo considerados não permitem concluir inequivocamente pela ocorrência de uma infração à ordem econômica. Ao examinar o contexto do workshop em questão, observa-se uma ampla gama de temas discutidos. As falas do Representado, quando analisadas em sua totalidade, apresentam um caráter genérico e, por vezes, ambíguo. Esta falta de especificidade dificulta significativamente a formação de um juízo conclusivo sobre a autoria e materialidade de um convite explícito para formação ou manutenção de um cartel. As declarações do Representado, embora tensionem os limites da licitude, carecem de elementos específicos que possam configurar um convite à cartelização. Não se observa, por exemplo, menções diretas a fixação de preços, determinação precisa de volumes de produção ou critérios claros para divisão de mercado. Esta falta de detalhamento é crucial, pois implica que os interlocutores presentes não teriam informações suficientes para, baseando-se apenas nestas declarações, aderir a um acordo anticompetitivo concreto e operacionalizável. Diante deste cenário, conclui-se que não há elementos probatórios suficientes para sustentar uma condenação.

É importante ressaltar que esta conclusão não decorre da ausência de demonstração de efeitos anticompetitivos concretos no mercado - o que entendo não seria necessário em um caso de cartel clássico - mas sim da falta de materialidade mínima necessária para caracterizar a própria existência da conduta ilícita. Forte nesses argumentos, acompanho o voto-relator e voto pelo arquivamento do presente processo administrativo. ____________________________ ____________________________ [1] A esse respeito, vide PA nº 08012.003623/2009-53, (Secretaria de Direito Econômico (SDE) e União Brasileira de Avicultura (UBA); PA nº 08012.001772/2009-88 (Associação Brasileira da Indústria de Chocolates, Cacau, Amendoim, Balas e Derivados, Abicab) e PA nº 8012.000069/2012-58 (Sindicato do Comércio Varejista de Material de Escritório, Escolar e Papelaria do Estado de São Paulo e Região (Simpa/SP). [2] KALINTIRI, A. Analytical shortcuts in EU competition enforcement: proxies, premises, and presumptions. Journal of Competition Law and Economics, v. 16, n. 3, 2020, p. 297. [3] OCDE. Unilateral Disclosure of Information with Anticompetitive Effects. Policy Roundtable. Paris, 2012, p. 19. Disponível em: www.oecd.org/daf/competition/Unilateraldisclosureofinformation2012.pdf. [4] LIANOS, Ioannis; WAGNER-VON PAPP, Florian. Tackling invitations to collude and unilateral disclosure: the moving frontiers of competition law? Journal of European Competition Law and Practice, v. 13, n. 4, p. 249–253, 2022.

[5] HARRIGTION JR., Joseph E. Collusion in Plain Sight: Firms’ Use of Public Announcements to Restrain Competition. Antitrust Law Journal, v. 2, n. 2, p. 521–564, 2020.