Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002922/2021-17

SEI/CADE - 0988493 - Voto Ato de Concentração nº 08700.002922/2021-17 Requerentes: Sony Music Entertainment Brasil Ltda. e Globo Comunicação e Participações S.A. Advogados: André Marques Gilberto, Natali de Vicente Santos, Marcio Dias Soares, João Marcelo da Costa e Silva Lima, Beatriz Bellintani e outros. Terceiro Interessado: Universal Music Ltda. (Universal) Advogados: Leonardo Maniglia Duarte, Ana Valéria Nascimento Fernandes e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO pública I. BREVE RELATÓRIO Trata-se da proposta de avocação do Ato de Concentração referente à operação de aquisição, pelo Grupo Sony, de 100% dos ativos e direitos relacionados às atividades de música gravada, edição musical e eventos musicais ao vivo que compõem os negócios da Som Livre, explorados pelo Grupo Globo e por suas subsidiárias integrais. O negócio da Som Livre é composto pelas empresas Sistema Globo de Edições Musicais Ltda. (“SIGEM”), Comercial Fonográfica RGE Ltda. (“RGE”) e Zende Serviços de Entretenimento Ltda. (“Zende”), que atuam, respectivamente, nos segmentos de música gravada, edição musical e eventos musicais ao vivo, incentivando a Música Popular Brasileira, desenvolvendo talentos e prestando suporte à carreira de artistas tradicionais e consagrados. Além dessas, também integra o negócio-alvo a Fluve Digital Ltda. (“Fluve”), a qual presta serviços de distribuição independente.

Os aspectos da reorganização societária estruturada pelas Requerentes foram descritos no Parecer da SG, que transcrevo abaixo (SEI 0977029): 6. A operação consistirá na aquisição, i) pela IODA [IODA Brasil Distribuição de Conteúdo Digital Ltda.[1], pertencente ao Grupo Sony], do controle unitário da Fluve; ii) pela SMP [Sony Music Publishing (Brazil) Edições Musicais Ltda.[2], pertencente ao Grupo Sony], de 99,9998% da participação societária da NewCo Editora Musical (a qual permanecerá com 0,0002% de sua participação societária mantida pela NewCo Holding, e; iii) pela SME [Sony Music Entertainment Brasil Ltda.] da participação unitária da NewCo Holding. 7. Até a data do fechamento da Operação a Globo e subsidiárias supracitadas passarão por reorganização societária para que: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. 8. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. A análise da SG identificou sobreposição horizontal nas atividades de (i) edição musical (subdividido em 5 categorias de direitos[3]), (ii) música gravada, e (iii) eventos musicais ao vivo. Além disso, as Requerentes apontaram que “a Operação reforçará a relação vertical existente [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] entre a Som Livre e a The Orchard, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], que permanecerá inalterada após a Operação”. A operação foi notificada em 03.06.2021 (SEI 0913713), com publicação do edital em 15.06.2021 (SEI 0917883).

Em 30.06.2021, foi apresentado, tempestivamente, o pedido de habilitação como terceiro interessado da empresa Universal Music Ltda. (“Universal”) (SEI 0925893). Após instrução processual – com envio de ofícios a agentes do mercado – e análise da referida operação, foi publicado, em 29.10.2021, o Parecer SG nº 10/2021 (SEI 0976999), acolhido pelo Despacho SG nº 1610/2021 (SEI 0977032), aprovando sem restrições o ato de concentração. Em 19.11.2021, a Conselheira Lenisa Prado propôs a avocação do presente Ato de Concentração, por meio do Despacho Decisório nº 22/2021 (SEI 0986479). II. DO DESPACHO DE AVOCAÇÃO Em seu Despacho de avocação, a Conselheira Lenisa Prado destacou que a participação percentual conjunta das Requerentes no mercado nacional de música gravada alcançará [30-40%] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], com uma variação de HHI da ordem de [400-600%] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] pontos. Nesse sentido, apontou que “a entidade resultante poderia abusar de seu poder de mercado, ao deter controle de parte substancial dos artistas e dos fonogramas mais consumidos no Brasil”, colacionando trechos do Parecer da SG destacando as percepções trazidas por agentes de mercado como Warner, Associação Brasileira de Música Independente (ABMI), gravadoras independentes (e.g., Onimusic e ONErpm) e DSPs (e.g., Spotify e Deezer).

O Despacho destacou, em especial, preocupações decorrentes do possível aumento do poder de barganha e de portólio decorrente da operação, com a possibilidade de a gravadora impor condições restritivas para artistas, como exclusividade, e condições comerciais menos favoráveis, que causariam o fechamento do mercado. Assim, a seu ver, a operação poderia causar “aumento de poder de mercado”, resultando em “posição dominante imediata”. Nesse sentido, destacou o Despacho que (i) seria necessário “apurar as verdadeiras condições de rivalidade das gravadoras concorrentes, a fim de constatar se o poder de mercado da entidade resultante poderá ser disciplinado”; além disso, (ii) seria “importante instruir o caso para angariar dados relacionados ao volume e aos valores dos contratos dos principais artistas em exclusividade com as Requerentes e observar o quanto isso significa dentro do mercado total, verificando quais parcelas do mercado se encontram abertas à contestação por rivais”; e, por fim, (iii) seria “importante, também, verificar a percepção dos artistas sobre quais condições impostas pela SME seriam aceitas e se as demais gravadoras impõem efetiva rivalidade, capaz de mitigar a probabilidade do exercício abusivo da posição dominante formada pós-operação” (trechos grifados). Por tais razões, entendeu a Conselheira que deve haver instrução complementar, angariando-se informações mais específicas do mercado. III.

ANÁLISE O Parecer da SG destacou a transformação pela qual passa o mercado musical, com a popularização dos serviços de streaming, a partir da década de 2010, caracterizados “pela venda ao consumidor final do acesso à obra musical, diretamente, por meio do pagamento de assinatura, ou indiretamente, através da exibição de propagandas pagas por anunciantes durante a fruição do serviço”. Assim, nesse modelo de negócio “as gravadoras passaram a oferecer aos consumidores, através das plataformas de streaming, a possibilidade de usufruir de todo o seu catálogo de obras sem que obtivesse a propriedade de nenhuma delas por meio da compra e download definitivo de arquivos digitais”. Assim, as mudanças no mercado musical, com a atual prevalência signitivativa do formato digital, também se refletem na dinâmica competitiva em relação à estrutura de mercado. Nesse ponto, a análise da SG destacou que o mercado brasileiro de música gravada é concentrado em quatro empresas: (i) Sony, (ii) Universal, (iii) Warner (todas denominadas majors) e (iv) Som Livre. Além dessas, há também aquelas gravadoras com escala significativamente menor, denominadas independentes (ou indies). Tabela 1 - Participação percentual por empresa e segmento das indies no mercado de música gravada – Faturamento entre 2016 e 2020 (R$) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Parecer da SG (Tabela 18). Dados da IFPI.

Como bem notado no Parecer da SG, os dados de participação de mercado apontam, desde 2016, “uma tendência de queda da fatia de cada uma das quatro maiores empresas do mercado – mais ou menos inclinada, de acordo com a empresa –, acompanhada por uma tendência de aumento da participação de mercado das gravadoras independentes – mais acentuada, segundo calculado, do que qualquer uma das inclinações negativas das maiores concorrentes.” A SG apontou ainda uma possível explicação para a tendência observada quanto à participação da Som Livre ao longo dos anos: [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Além disso, na análise da rivalidade entre as gravadoras, o Parecer da SG destacou aspectos da dinâmica desse mercado, apontando distinções entre as majors e as gravadoras independentes, que também marcam a relação de cada tipo de gravadora com os artistas que compõem o seu portfólio. Nesse sentido, transcrevo: 249. Gravadoras diferentes têm atrativos diferentes, que usam da melhor maneira que podem para conquistar ou atrair artistas que lhes interessam. 250. As indies, por exemplo, buscam uma relação mais pessoal com os artistas, oferecendo-lhes maior controle sobre os direitos de sua obra e maior percentual de royalties, além de um trabalho frequentemente focado numa audiência específica.

As majors, por sua vez, se diferenciam por sua maior capacidade financeira, que lhes permite oferecer adiantamentos vultosos, pelos investimentos em marketing e serviços de label que impulsionam a carreira de seus artistas, e por sua capacidade de acessar diversos consumidores, especialmente nos internacionais. 251. O interesse dos artistas em se juntar a uma gravadora dependerá da combinação de vários fatores, como os termos financeiros propostos, a extensão dos direitos que irão reter sobre seu trabalho, a visão criativa oferecida pela gravadora, seu histórico e reputação, sua capacidade de divulgação de seu trabalho, as relações pessoais com os executivos da gravadora, a relevância da marca da gravadora em um determinado gênero ou nicho, dentre outros. [...] 252. Um elemento importante a ressaltar nesse ponto da análise é que majors e indies não rivalizam no mesmo patamar nessa busca de talentos para seus portfólios, simplesmente porque as segundas têm condições menos vantajosas em termos financeiros e na prestação de serviços de label. 253. Se um artista é comercialmente interessante para as majors e não tem óbices em ser contratado por uma delas, as indies não vão competir com as majors por esse artista – ainda que sua contratação possa ser também vantajosa para algumas delas. As majors competirão entre si.

[...] (grifo nosso) Estabelecida a distinção acima, o Parecer da SG passou a discorrer mais detidamente acerca da dinâmica envolvendo a relação com os artistas e possíveis efeitos decorrentes da presente operação (que constitui uma das preocupações do Despacho de avocação): 255. Estabelecida esta distinção entre os grupos concorrentes, pode-se analisar os efeitos da Operação sobre a concorrência na captação de artistas para o portfólio. Inicialmente, assume-se simplesmente que os artistas são agentes racionais que buscam o seu melhor interesse. Assim, eles buscarão o acordo que lhes traga o melhor retorno, financeiro e não financeiro, de acordo com suas preferências. 256. O principal ativo que a SME receberá após a Operação será, sem dúvida, o portfólio de compositores e artistas da Som Livre, 100% focado na música nacional e presença significativa nos mais variados gêneros locais, direitos sobre catálogos de artistas clássicos da MPB e contratos com alguns dos artistas nacionais de maior sucesso do mercado. 257.

Num mercado onde mais de [ACESSO RESTRITO À SONY] do conteúdo consumido é nacional, é certo que a aquisição deste catálogo – em conjunto com toda a expertise que a Som Livre tem neste segmento – trará vantagens competitivas para a SME, tanto em termos concretos – como o aumento expressivo de seu portfólio de artistas nacionais, consolidação de sua liderança no mercado nacional, ou sinergias operacionais decorrentes da Operação, – quanto naqueles menos mensuráveis, como o aumento de sua expertise no mercado nacional, assim como de sua rede de contatos com profissionais do setor, trazidos pela equipe herdada da empresa adquirida. (grifo nosso) A partir do parágrafo 259, especificamente, o Parecer da SG endereça os pontos que foram rechaçados pelo Despacho de avocação sob análise. Em outras palavras, a SG buscou afastar as preocupações de que o Grupo Sony poderia usar eventual posição dominante para (i) impor contratos de exclusividade mais longos ou menos vantajosos, e (ii) limitar a atuação dos artistas em benefício próprio. Nesse sentido, transcreve o trecho do Parecer: 259. Relembrando, as alegações a respeito dos possíveis efeitos da Operação sobre a dinâmica do relacionamento entre artistas e gravadora consequente são que ela:

i) cria uma empresa líder no mercado fonográfico, com posição alavancada devido à união do portfólio, experiência e rede de contatos das Requerentes, que poderá usar esta condição para impor a execução de contratos de exclusividade mais longos aos artistas, diminuindo assim a capacidade de terceiros de competir por esses contratos; ii) poderá usar sua posição dominante, em especial em relação à relevância de seu portfólio de artistas brasileiros, para limitar ou proibir a participação especial de seus artistas em músicas gravadas por outras gravadoras, limitando ainda mais a capacidade destas de atrair artistas em geral no Brasil. 260. No argumento apresentado no subitem 258.i [rectius: 259.i] é alegado que a SME poderia usar as vantagens competitivas geradas pela Operação – grande portfólio, experiência, rede de contatos, etc. –, para celebrar contratos em termos mais vantajosos para si diminuindo a capacidade dos rivais de competir por esses contratos. 261. Quanto a isso, pode-se argumentar que sim, a empresa pode usar as vantagens competitivas resultantes da Operação para tentar obter melhores relações com os artistas contratados, contanto que ofereça contrapartidas, derivadas das vantagens competitivas adquiridas. 262. Lembra-se que, em princípio, os artistas são agentes racionais num mercado onde existem opções de trabalho.

Assim, só aceitarão oferecer um benefício sob condição de receber algo equivalente em troca, que pode ser, por exemplo, em termos de royalties maiores, contratos para shows, ou mesmo trabalhar com uma gravadora a qual, acreditam, está em posição de promover melhor suas músicas e conseguir mais reproduções em plataformas de streaming. Isso faz parte da dinâmica de um mercado competitivo. 263. O que seria problemático, neste caso, seria o artista ser obrigado a aceitar condições menos favoráveis num ponto – i.e., prazo de exclusividade – sem receber contrapartida em outro, em termos financeiros, alavancagem de carreira, ou qualquer outra. Mas este não é o caso no mercado relevante sob análise, onde, mesmo após a Operação, existirão duas outras concorrentes de porte semelhante à empresa resultante, além de centenas de outras menores – mais a possibilidade viável de produzir suas próprias músicas. Assim, sob a ótica do artista, se ele não concordar com os termos do contrato possivelmente poderá assinar com outra major – já que, dado que abordado por uma delas presume-se que tem suficiente potencial comercial –, ou optar por uma das alternativas (indies ou produção independente). 264. Sob a ótica das concorrentes, deve-se analisar a situação no curto e no longo prazo.

Admitindo que as vantagens competitivas derivadas da Operação sejam realmente significativas, a ponto de ensejar artistas a aceitar prazos de exclusividade mais longos, ou quaisquer outros termos que sejam favoráveis à SME, mediante contrapartida: no curto prazo supõe-se que, se o artista lhe interessa, as outras majors têm capacidade financeira para competir pelo seu passe, oferecendo compensações monetárias que suplantem vantagens derivadas de eventual poder de portfólio, experiência e rede de contatos. 265. Contudo, tais vantagens são replicáveis: havendo capacidade financeira pode-se investir para construir portfólio, adquirir experiência ou formar uma rede de contatos profissional. Essas ações, afinal, também fazem parte da dinâmica competitiva. 266. Quanto à chance de a SME usar sua posição dominante para limitar ou proibir a participação especial de seus artistas em músicas gravadas por outras gravadoras –, deve-se ponderar que, ainda que seja possível fazê-lo, novamente é necessário analisar a probabilidade sob a ótica da racionalidade. 267. Do ponto de vista do artista que convida, é incômodo não poder contar com o colega que escolheu, mas, num mercado grande como o brasileiro provavelmente existem vários outros, sem contrato com a SME, que poderão substituí-lo.

Do ponto de vista do artista convidado, ser obrigado a recusar convites para participações em qualquer produção fonográfica, ou de shows, que não seja de artistas da SME – à parte as perdas financeiras, que talvez não sejam significativas –, faz com que ele perca oportunidades de exposição como cantor e de expansão e manutenção da sua rede de contatos – isso sim, particularmente prejudicial para sua carreira. 268. No mínimo seria um incômodo, que se transformaria em ponto negativo, para ele e outros artistas, na hora de decidir assinar contrato com a SME. Finalmente, para a SME, é uma atitude que acarreta menos exposição para seus artistas e criação de um clima de animosidade, mesmo que ameno, em relação à gravadora – de seus próprios artistas e todos os outros. E por qual objetivo? Tornar a gravadora mais atraente para artistas de determinado gênero? De acordo com essa breve análise, impor restrições artísticas a eles não parece ser o melhor caminho. Em suma, a SME tem capacidade para usar de sua posição dominante para restringir a colaboração artística entre seus contratados e os de outras gravadoras. Porém, na instrução do presente caso não foram identificadas evidências para dizer que a SME tem incentivos a agir dessa forma. 269. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. (grifo nosso) Comparando a análise trazida acima com as razões do Despacho de avocação, tendo a filiar-me ao entendimento exposto pelo Parecer da SG.

Nesse sentido, entendo que, além da própria Sony, ainda restarão no mercado nacional duas majors relevantes, de porte internacional, quais sejam, Universal e Warner, com capacidade de rivalização efetiva; e, além disso, o mercado musical apresenta uma dinâmica que indica a existência de pressão competitiva sobre as majors, como evidenciou o Parecer da SG, sobretudo em decorrência da atuação das gravadoras independentes e da facilitação da distribuição através de plataformas digitais (Digital Service Providers – DSPs). Com efeito, há nos autos informações trazidas pelas Requerentes que ressaltam a pressão competitiva exercida no mercado de gravação: “395. As gravadoras independentes negociam seus respectivos portfólios diretamente com lojas online ou por meio de empresas conhecidas como distribuidores ou agregadores. De acordo com a ABMI, a maioria das gravadoras independentes do país adota esse segundo modelo, que é usado para aumentar ‘o poder de barganha das gravadoras independentes’. Assim, as gravadoras independentes ganham condições muito semelhantes às obtidas pelas majors devido às negociações feitas pelos agregadores com as lojas virtuais. [...] 397. Além disso, artistas brasileiros de muito sucesso possuem contratos com gravadoras independentes, como Maria Bethânia, Chico Buarque, Rita Lee, etc.

Segundo o Relatório Wintel de 2018, embora os contratos sejam temporários, cerca de 76% dos artistas assinaram com gravadoras independentes em todo o mundo tendem a renovar seus contratos com indies em vez de trocá-las por majors ou se tornarem independentes. No Brasil, segundo a ABMI, 90% dos artistas que assinaram com gravadoras independentes renovaram seus contratos em 2019. Isso mostra que gravadoras independentes já são capazes de firmar contratos relevantes na indústria da música, na medida em que são capazes de atrair e reter talentos significativos.” (SEI 0913514) * * * “35. [...] os artistas mais escutados de 2020, com o maior faturamento nas plataformas, foram a dupla sertaneja Henrique e iuliano, que são artistas independentes, ou seja, sem contrato com qualquer gravadora até o momento do envio do Formulário de Notificação (recentemente assinaram com o selo Virgin, de titularidade da Universal). Há ainda outros exemplos no mesmo sentido, tais como João Gomes, Tarcísio do Acordeon, Djonga, Glória Groove e Kevin O Chris, todos artistas brasileiros com mais de 2,5 milhões de ouvintes mensais (cada um) no Spotify (principal plataforma de streaming do país). Tem-se, ainda, exemplos de artistas que se consolidaram de forma independente para depois assinarem com grandes gravadoras, como é o caso de Emicida. [...] 37.

Ainda no contexto da dinamicidade do mercado e da relação entre gravadoras e distribuidoras, é curioso notar que, recentemente, foi anunciado na mídia que a Universal, por meio da Virgin Music, lançaria sua distribuidora independente no Brasil em parceria com a WorkShow, especializada na administração de artistas sertanejos, sendo que os principais artistas assinados com tal selo são justamente Henrique & Juliano, dupla de artistas que estavam independentes até junho do corrente ano, e que foram os artistas mais escutados em 2020. [...]” (SEI 0948332) Assim, à luz da dinâmica competitiva do mercado de gravação e distribuição musical, não parece haver, à primeira vista, racionalidade econômica para a imposição de restrições abusivas em relação aos artistas, em um cenário pós-operação, uma vez que haverá no mercado outras gravadoras relevantes com capacidade de oferecer condições tão ou mais vantajosas aos artistas; além, evidentemente, da possibilidade de gravação independente, já afirmada. A análise da SG se debruçou, ainda, nos instrumentos contratuais juntados aos autos, tendo verificado que as cláusulas de exclusividade possuem duração de [ACESSO RESTRITO AO CADE] anos, e estão normalmente relacionadas aos pagamentos realizados aos artistas e investimentos feitos em suas carreiras (e.g., marketing, serviços de label e produção musical).

Assim, a princípio, tais prazos contratuais me parecem razoáveis, em decorrência das contrapartidas oferecidas aos artistas, além de viabilizarem a continuidade da competitividade no mercado, com a possibilidade de troca das gravadoras. Também não parece haver, em primeira análise, uma racionalidade econômica para que gravadoras imponham excessivas restrições aos artistas, como a vedação ou limitação da participação em produções de outras gravadoras. Isso porque, além de criar uma situação inconveniente aos artistas, como ressaltado pela SG, também parece reduzir a exposição dos próprios artistas, o que iria de encontro aos interesses das gravadoras. Em última instância, tal comportamento apenas levaria à saída dos artistas da gravadora e assinatura de contrato com concorrentes. Não obstante, apesar da ausência de uma instrução mais detalhada nos pontos referidos no Despacho sob análise, entendo que as razões trazidas no Parecer da SG me parecem suficientes para afastar preocupações concorrenciais, que poderiam ensejar eventual avocação do Ato de Concentração. Além do quanto exposto, como já destacado, analisando-se o histórico da estrutura do mercado de gravação, exposto acima, nota-se que as gravadoras majors vêm sofrendo uma pressão competitiva oriunda das gravadoras independentes, que aumentaram sua participação de mercado nos últimos anos. Aliás, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Tal pressão competitiva decorre, como o próprio Parecer da SG ilustrou, da dinâmica emergente do mercado musical no cenário digital, que facilitou tanto a distribuição dos fonogramas pelos artistas, como o acesso pelos consumidores finais (principalmente através das plataformas digitais, ou Digital Service Providers – DSPs). Assim, o cenário apresentado, a meu ver, parece conduzir à conclusão pela existência de rivalidade efetiva nos mercados analisados. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pela não homologação do Despacho Decisório nº 22/2021. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] A IODA é uma distribuidora online de música e prestadora de serviços de marketing para artistas independentes, subsidiária integral da The Orchard, a qual, por sua vez, é subsidiária integral da Sony Music com 45 escritórios ao redor do mundo. [2] A SMP é a subsidiária brasileira do braço de edição musical do Grupo Sony. [3] Conforme Parecer da SG (§ 36), trata-se das categorias de direitos que podem ser licenciados ou cedidos: (i) direitos fonomecânicos, necessários para uma gravadora produzir fonogramas contendo interpretação de obra musical, inclusive quando o próprio autor for o intérprete; (ii) direitos de sincronização, cedidos a agências de publicidade, produtoras audiovisuais e afins para a inclusão de obras musicais em produções audiovisuais como filmes publicitários, obras cinematográficas ou obras audiovisuais de televisão;

(iii) direitos gráficos, exigidos para a reprodução da música em partituras, songbooks e similares impressos; (iv) direitos digitais, necessários para a distribuição e/ou disponibilização de obras musicais em plataformas digitais para download e/ou streaming, e; (v) direitos de execução pública, cujo licenciamento é obrigatório para a comunicação ao público de obras musicais por meio, por exemplo, de empresas de radiodifusão (emissoras de rádio ou televisão), canais de TV paga, sessões de cinema, ou quaisquer outros locais de frequência coletiva que se valham da execução musical, como casas de show, restaurantes, ou até mesmo festas de casamento. [4] Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal e EMI); Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal e EMI); Ato de Concentração nº 08012.004362/2002-12 (Requerentes: BMG, Zomba Record e Zomba Music); e Ato de Concentração nº 08012.009203/2003-95 (Requerentes: BMG e Sony).