Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005700/2021-48

SEI/CADE - 0999975 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48 Requerentes: SAS Shipping Agencies Services SÀRL e MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A. Advogados(as): Fabricio Antonio Cardim de Almeida, Lucas de Carvalho Silveira Bueno e outros. Terceiro Interessado: Sindicato Nacional das Empresas de Navegação de Apoio Portuário – Sindiporto Brasil Advogados(as): Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Thiago Alves Ribeiro e outros. Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA EMENTA: ATO DE CONCENTRAÇÃO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA NA LOG-IN PELA SAS VIA OFERTA PÚBLICA VOLUNTÁRIA. PEDIDO PARA AUTORIZAÇÃO DE EXERCER DIREITOS POLÍTICOS NA EMPRESA-ALVO ANTES DA CONCLUSÃO DO CADE ACERCA DA OPERAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 108, § 2º, DO REGIMENTO INTERNO DO CADE. MEDIDA NECESSÁRIA VISANDO À PROTEÇÃO DO PLENO VALOR DO INVESTIMENTO. SALVAGUARDAS ADOTADAS PARA PRESERVAR AS CONDIÇÕES DE CONCORRÊNCIA NOS MERCADOS AFETADOS E PARA PERMITIR EVENTUAL REVERSIBILIDADE DA OPERAÇÃO. AUTORIZAÇÃO CONCEDIDA PARA O EXERCÍCIO DE DIREITOS POLÍTICOS DELIMITADOS E MEDIANTE A OBSERVÂNCIA DE CONDIÇÕES PRÉ-ESTABELECIDAS. 1. Exercício de direitos políticos em decorrência de aquisição de controle via oferta pública voluntária que se mostra necessário, em razão das características do caso concreto, para a proteção do pleno valor do investimento, ensejando o deferimento do pedido. 2.

Adoção de medidas que mitigam as preocupações concorrenciais, de modo a assegurar as condições de concorrência nos mercados afetados e assegurar a reversibilidade da operação, caso necessário, é elemento fundamental para a decisão do CADE pela autorização do exercício de direitos políticos. I. SÍNTESE DO CASO Trata-se de ato de concentração econômica relativo à aquisição, pela SAS Shipping Services SÀRL (“SAS” ou “Requerente”), de ações ordinárias da Log-In Logística Intermodal S.A. (“Log-In”) correspondentes a entre 62% a 67% do capital social desta empresa (“Ato de Concentração”). Tal aquisição será realizada mediante oferta pública voluntária de ações (“OPA”), nos termos do art. 257, Lei no 6.406/1976 (“Lei das Sociedades Anônimas” ou “Lei das SA”), e da Instrução no 361/2002, da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), e foi notificada ao CADE em 20.10.2021 (SEI 0972673). A SAS é uma subsidiária integral da MSC Mediterranean Shipping Company H-olding S.A. ("MSC") e empresa holding pela qual a MSC desenvolve seus negócios de plataforma de agenciamento, terminais de contêineres e logística. A MSC é a controladora final do Grupo MSC, de origem suíça, que oferece rede integrada de recursos de transporte rodoviário, ferroviário e marítimo globalmente, bem como serviços de terminal de contêineres e serviços de cruzeiro.

A Log-In é uma operadora logística que oferece serviços marítimos de cabotagem, longo curso e fluvial no transporte de cargas em geral, além de operar o terminal portuário de Vila Velha/ES, especializado na movimentação (embarque e desembarque) e armazenagem de contêineres e cargas em geral. A empresa oferta serviços por meio de uma rede integrada que facilita a movimentação portuária e o transporte porta-a-porta por meio de sua extensa malha intermodal de abrangência geográfica em todo o Brasil e no Mercosul. A Log-In é uma empresa de origem brasileira e é listada na bolsa de valores B3, no segmento Novo Mercado, composto por empresas de padrão de governança corporativa diferenciado e que, adotam, comum e voluntariamente, práticas de governança adicionais a aquelas exigidas pela legislação[1]. Segundo a Requerente, a operação acarreta (i) sobreposições horizontais nos mercados de (i.1) terminais portuários, (i.2) transporte rodoviário de carga e (i.3) armazenagem de carga não alfandegada; e (ii) em integrações verticais entre (ii.1) os mercados de transporte marítimo regular de contêineres, (ii.2) os serviços portuários; (ii.3) a navegação de cabotagem; e (ii.4) os serviços de manutenção de reparo de contêineres e navegação de cabotagem.

Aduz a Requerente que a operação “representa a entrada do Grupo MSC no mercado de cabotagem no território nacional” e que “a combinação das atividades das [p]artes promoverá sinergias na qualidade dos serviços já prestados pela MSC no mercado de transporte internacional de contêineres, bem como nos serviços de transportes terrestres oferecidos pelas [p]artes”. Por meio do Despacho no 1.692/2021 (SEI 0986018), da Superintendência-Geral do CADE (“SG”), foi deferido o pedido para habilitação como terceiro interessado neste Ato Concentração formulado pelo Sindicato Nacional das Empresas de Navegação de Apoio Portuário (“Sindiporto”), nos termos do art. 50, inciso I, da Lei no 12.529/2011. II. DO PEDIDO SOB EXAME Por meio de petição protocolada em 04.11.2021 (SEI 0979205)[2], a Requerente pleiteia a autorização para o exercício de direitos políticos, nos termos do art. 108, §2º, do Regimento Interno do CADE, especificamente para: convocar assembleia geral extraordinária (“AGE”) para eleger 3 (três) novos membros para o Conselho de Administração da Log-in; “convocar e votar em assembleias-gerais a fim de deliberar sobre matérias que tenham sido decididas pelo Conselho de Administração, mas que alterariam a condução normal dos negócios da Log-In e/ou afetariam direta e negativamente o pleno valor do investimento da SAS”, a saber:

(ii.1) “aprovação de aumento de capital social da Log-In dentro do capital autorizado ou de novas outorgas de opções/ações aos administradores e colaboradores da Log-In com base em planos de remuneração baseado em ações”, (ii.2) “aprovação de celebração de contratos financeiros pela Log-In que excedam o valor de R$ 50 milhões”, (ii.3) “aprovação de quaisquer outras garantias outorgadas pela Log-In ou sobre os ativos da Log-In em favor de suas subsidiárias em valor superior a R$ 50 milhões ou em favor de terceiros” e (ii.4) “aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários (conversíveis em qualquer tipo de valor mobiliário que outorgue participação no capital social) da Log-In; e que possa exercer direito de voto nas assembleias que “tenham como ordem do dia a tomada de decisões que coloquem em risco o status quo da Log-In e/ou o curso normal de seus negócios e, consequentemente, o pleno valor do investimento realizado pela SAS, a saber:

(iii.1) “eleição, destituição ou substituição de membros do Conselho de Administração da Log-In, (iii.2) “alterações do Estatuto Social da Companhia com relação ao seu objeto social, capital social (incluindo aumentos ou reduções do capital social), ações e seus direitos, composição da administração, e/ou direitos ou obrigações dos acionistas”, (iii.3) “aprovação ou alteração do plano de remuneração baseada em ações da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas”, (iii.4) “aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas”, (iii.5) “dissolução, liquidação, fusão, cisão e incorporação (incluindo incorporação de ações) da Log-In ou de suas subsidiárias bem como o fechamento de capital ou saída da Log-In do Novo Mercado”, (iii.6) “tomar as contas anuais dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras do exercício social anterior” e (iii.7) “aumento de 10% ou mais na remuneração anula da administração da Log-In”. Segundo a Requerente, há urgência e necessidade no pedido, uma vez que o exercício dos referidos direitos políticos é essencial para (i) proteger o pleno valor do investimento realizado pela empresa; e (ii) cumprir obrigações previstas na legislação societária aplicável, decorrentes do poder de controle da SAS sobre a Log-In.

Argumenta a SAS que, caso o pedido seja indeferido ou apreciado tardiamente, corre-se o risco de o investimento restar prejudicado, tendo em vista que a Log-In ficaria sem acionista de referência e sem controlador (à espera do exercício do controle pela SAS), havendo o risco de um controle de fato ser exercido por acionistas minoritários ou administradores, cujos interesses podem não estar alinhados com aqueles do (novo) controlador e/ou dos atuais acionistas de referência. Ademais, aduz a Requerente que seu pleito é feito de modo a garantir que (i) todas as condições de concorrência nos mercados afetados pela operação sejam mantidas, inclusive para que a Log-In continue a ser operada no curso normal de seus negócios; e (ii) haja a possibilidade de reversibilidade operação, caso o CADE não aprove o Ato de Concentração em epígrafe quando do fim do processo de análise. O pedido de autorização foi reiterado por meio de petições juntadas pela SAS em 10.11.2021 (0981891) e 02.12.2021 (SEI 0991563). Após consulta solicitada pela SG, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”), mediante Parecer no 26/2021 (SEI 0989473), opinou no sentido que, ainda que o pedido formulado pela SAS não se confunda com a autorização precária e liminar para a realização de ato de concentração, prevista no art. 59, §1º, da Lei no 12.529/2011, e nos arts. 115 a 117, do Regimento Interno do CADE, tais dispositivos poderiam ser aplicados ao caso concreto, no que couber:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE] Ato contínuo, a SG, analisando o pleito, manifestou-se pela autorização à SAS para o exercício dos seguintes direitos políticos e sob as condições abaixo transcritas, tendo remetido à questão ao Tribunal do CADE, com fulcro no art. 108, §2º, art. 27, incisos VIII, XII e XIII, e arts. 115 a 117, do Regimento Interno do CADE (SEI 0989917): a. Autorização para convocar assembleia-geral extraordinária, na forma estabelecida pela Lei das S.A., e que possa eleger, de imediato, 1 (um) novo membro para o Conselho de Administração da Log-In, para fins de monitoramento do CADE, na seguinte forma: i. para tomar posse, o Conselheiro deverá assinar termo de compromisso com o CADE, que contenha obrigações adicionais, por meio das quais o Conselheiro adquire deveres fiduciários diretos com o CADE, a saber, a apresentação mensal de relatórios, compromisso de ampla disponibilidade e adoção de dever de sigilo; ii. para a indicação deste membro do Conselho de Administração, a SAS deverá enviar ao CADE, para aprovação, ao menos 3 (três) nomes possíveis de Conselheiros que cumpram os requisitos do Regulamento do Novo Mercado da B3; iii. Após a indicação deste Conselheiro, as outras duas indicações de Conselheiros requeridas pela SAS, poderão ocorrer livremente desde que respeitada a forma estabelecida pela Lei das S.A. b.

Autorização para convocar e votar em assembleias gerais, na forma estabelecida pela Lei das S.A., com a[o] fim de deliberar sobre matérias que tenham sido decididas pelo Conselho de Administração, mas que alterariam a condução normal dos negócios da Log-In e/ou afetariam direta e negativamente o pleno valor do investimento da SAS: i. Aumento de capital social da Log-In dentro do capital autorizado ou de novas outorgas de opções/ações aos administradores e colaboradores da Log-In com base em planos de remuneração baseado em ações. ii. Aprovação de celebração de contratos financeiros pela Log-In que excedam o valor de R$ 50milhões. iii. Aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários (conversíveis em qualquer tipo de valor mobiliário que outorgue participação no capital social) da Log-In. c. Autorização do direito a voto para: i. Eleição, destituição ou substituição de membros do conselho de administração da Log-In; ii. Alterações no estatuto social da companhia com relação ao seu objeto social, capital social (incluindo aumentos ou reduções do capital social), ações e seus direitos, composição da administração, e/ou direitos ou obrigações dos acionistas; iii. Aprovação ou alteração do plano de remuneração baseada em ações da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas; iv. Aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas; v.

Dissolução, liquidação, fusão, cisão e incorporação (incluindo incorporação de ações) da Log-In ou de suas subsidiárias bem como o fechamento de capital ou saída da Log-In do Novo Mercado; vi. Tomar contas anuais dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras do exercício social anterior; e vii. Aumento de 10% ou mais na remuneração anual da administração da Log-In. (...) 99. Com o objetivo de tornar essa concessão mais prudente possível e para não comprometer o ambiente concorrencial com a eventual revelação de informações que compreendam vantagens competitivas, proteção de segredos de negócio até o final da análise do Ato de Concentração n. 08700.005700/2021-48, algumas precauções devem ser sopesadas: i. Que a autorização do exercício de quaisquer direitos políticos aqui mencionados só ocorr[a] após a devida comprovação do leilão e da titularidade das ações da Log-In que confiram poder de controle unitário para a SAS; ii. Que o CADE seja devidamente informado de todas as reuniões deliberativas que a SAS participe no âmbito da Log-In, por meio do Conselheiro independente a ser indicado pela SAS; iii. Que seja garantida a independência dos três (3) membros indicados pela SAS Shipping para compor o Conselho de Administração da Log-In; iv. Que o CADE possa monitorar a atuação dos referidos membros indicados pela SAS Shipping para compor o Conselho de Administração da Log-In; e v.

Que o[s] membro[s] indicados ao Conselho de Administração pela SAS nos termos do item a do parágrafo 98 supra encaminhe relatórios periódicos ao CADE e que se comprometa com a autarquia por meio de termo de compromisso. Isto posto, esclarece-se que o cerne da questão nesta oportunidade é examinar o pleito de autorização para o exercício de direitos políticos formulado pela SAS, não sendo objeto de deliberação neste instante o mérito do Ato de Concentração, que ainda tramita na SG e se encontra atualmente sob o seu escrutínio, em linha com suas competências legais e regimentais previstas na Lei no 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE. III. DA ANÁLISE III. 1. Considerações iniciais: do procedimento e do escopo do pedido Os atos de concentração econômica realizados por meio de oferta pública são regulados por meio do art. 89, parágrafo único, da Lei no 12.529/2011, e o art. 108, do Regimento Interno do CADE: Lei no 12.529/2011: “Art. 89. Para fins de análise do ato de concentração apresentado, serão obedecidos os procedimentos estabelecidos no Capítulo II do Título VI desta Lei. Parágrafo único. O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise prévia de atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em leilões, licitações e operações de aquisição de ações por meio de oferta pública.” ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Regimento Interno do CADE: “Art. 108.

Em cumprimento ao disposto no art. 89, parágrafo único da Lei nº 12.529, de 2011, as operações de oferta pública de ações podem ser notificadas a partir da sua publicação e independem da aprovação prévia do Cade para sua consumação. § 1º Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, fica proibido o exercício dos direitos políticos relativos à participação adquirida por meio da oferta pública até a aprovação da operação pelo Cade. § 2º O Cade pode, a pedido das partes, conceder autorização para o exercício dos direitos de que trata o § 1º, nas hipóteses em que tal exercício seja necessário para a proteção do pleno valor do investimento. § 3º A obrigatoriedade da oferta pública por alienação de controle de que trata o art. 2º, III da Instrução CVM nº 361, de 5 de março de 2002, deverá ser informada quando da notificação da operação que determinar a realização da oferta, sendo desnecessária posterior notificação após a respectiva publicação. § 4º As ofertas públicas de que tratam os incisos I e II do art. 2º da Instrução CVM nº 361, de 2002, não se enquadram nas hipóteses de ato de concentração disciplinadas pela Lei nº 12.529, de 2011.” Conforme se depreende dos dispositivos regimentais acima, as operações relativas a ofertas públicas de ações podem ser notificadas a partir da sua publicação e independem da aprovação prévia do CADE para que possam ser consumadas.

Nesse sentido, tem-se que a análise da autoridade antitruste de tais operações pode recair sobre momento posterior à sua implementação pelas partes envolvidas, consistindo, portanto, em exceção ao regime de análise prévio (a priori) de atos de concentração econômica consagrado como regra pela Lei no 12.529/2011, em seu art. 88, §2º, da Lei no 12.529/2011. Todavia, a despeito de tal possibilidade de consumação prévia, o Regimento Interno do CADE estabelece a vedação, via de regra, do exercício dos direitos políticos atinentes à participação societária adquirida por meio da oferta pública até que o ato de concentração seja aprovado pelo CADE. Em caráter excepcional, contudo, é possibilitada, mediante pedido das partes, a autorização pelo CADE para o exercício de tais direitos, caso seja necessário “para a proteção do pleno valor do investimento”. É justamente neste contexto que se insere o pedido ora sob exame. Ademais, importante frisar que não se trata de eventual autorização precária para realização do ato de concentração, instituto previsto no art. 59, §1º, da Lei no 12.529/2011, e nos arts. 115 a 117, do Regimento Interno do CADE, segundo os quais o CADE poderá permitir, precária e liminarmente, a consumação da operação, desde que observadas “as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto”: Lei no 12.529/2011: Art. 59. Após a manifestação do requerente, o Conselheiro-Relator:

I - proferirá decisão determinando a inclusão do processo em pauta para julgamento, caso entenda que se encontre suficientemente instruído; II - determinará a realização de instrução complementar, se necessário, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas. § 1º O Conselheiro-Relator poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto. -------------------------------------------------------------------------------------------- Regimento Interno do CADE: Art. 115. O requerente de aprovação de ato de concentração econômica poderá solicitar, a qualquer momento, autorização precária e liminar para a realização do ato de concentração econômica, nos casos em que, cumulativamente: I - não houver perigo de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado; II - as medidas cuja autorização for requerida forem integralmente reversíveis; e III - o requerente lograr demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, caso a autorização precária para realização do ato de concentração não seja concedida.

§ 1º Para demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, o requerente deverá acompanhar seu pedido com todos os documentos, demonstrações financeiras e certidões indispensáveis para fazer prova inequívoca dos fatos alegados. § 2º O pedido será remetido ao Tribunal com manifestação da Superintendência-Geral a respeito da autorização precária para realização de ato de concentração econômica no prazo de 30 (trinta) dias contados da sua notificação. § 3º O Tribunal apreciará o pedido de autorização precária e liminar, desde que o pedido esteja devidamente instruído, no prazo de 30 (trinta) dias contados do envio do pedido pela Superintendência-Geral, sem prejuízo da continuidade da instrução do processo administrativo para análise de ato de concentração econômica por parte da Superintendência-Geral. § 4º Em caso de concessão da autorização prevista no caput deste artigo, deverão ser 39 impostas condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as características do caso concreto. § 5º Da decisão do Tribunal, não caberá pedido de reconsideração. Art. 116.

A autorização precária e liminar para a realização do ato de concentração econômica conserva a sua eficácia até o fim do julgamento do mérito do ato de concentração ou até a sua revogação ou modificação pelo Tribunal, que poderá, a qualquer momento, rever a autorização, submetendo suas decisões ao referendo do Plenário do Tribunal na primeira sessão subsequente à sua prolação. Art. 117. O descumprimento pelos requerentes de quaisquer obrigações estipuladas na decisão de concessão de autorização precária e liminar para a realização do ato de concentração econômica implicará a imposição de multa diária a ser fixada no corpo da autorização, de acordo com o disposto no art. 11 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, c/c art. 39, da Lei nº 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais providências cabíveis, incluindo a revogação da autorização concedida e o retorno à situação anterior à sua concessão. O caso em tela trata tão somente de eventual autorização para o exercício dos direitos políticos relativos à participação acionária no capital social da Log-In que está sendo adquirida pela MSC, nos termos do art. 108, §2º, do referido regimento. Fazendo alusão ao processo civil, aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art.

115, da Lei no 12.529/2011, tem-se que o pedido ora sob exame consiste em tutela provisória de urgência de natureza cautelar, diferentemente do que ocorre com a autorização precária para realização de ato de concentração, que corresponde à tutela provisória de urgência de natureza antecipada, como bem apontou a PFE/CADE nestes autos. Conforme leciona Daniel Amorim Neves, a tutela cautelar visa a resguardar o bem e a garantir a eficácia do provimento definitivo no futuro (caso a pretensão principal seja concedida) e não a prover desde logo o próprio bem em si, sendo fundada em juízo de probabilidade, considerando a aparência do direito pleiteado existir (fumus boni iuris), bem como sua urgência (periculum in mora): A tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir. O objeto da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo, mas essa garantia na realidade prepara e permite a futura satisfação do direito. A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora. (...) A tutela cautelar é concedida mediante cognição sumária, diante da mera probabilidade de o direito material existir. Trata-se da exigência do fumus boni iuris, que para parcela significativa da doutrina significa que o juiz deve conceder tutela cautelar fundada em juízo de simples verossimilhança ou de probabilidade, não se exigindo um juízo de certeza, típico da tutela definitiva.

Trata-se de exigência decorrente da própria urgência presente na tutela cautelar, que não se compatibiliza com a cognição exauriente típica dos processos/fases de conhecimento, que naturalmente demandam um tempo para seu desenvolvimento incompatível com a realidade cautelar.[3] Nesse sentido, a análise de mérito da operação, que tramita sob o rito ordinário de análise de atos de concentração econômica (vide Resolução CADE no 2/2012) certamente requer tempo adicional por parte do CADE – em razão da necessidade de se definir os mercados relevantes afetados, examinar sua estrutura de oferta, identificar sobreposições horizontais e/ou integrações verticais, analisar as condições de entrada e de rivalidade, examinar os argumentos trazidos pelo terceiro interessado, dentre outros elementos instrutórios -, de modo que aguardar o desfecho quanto ao mérito colocaria em risco o próprio objeto do pedido ora sob exame. Portanto, não havendo procedimento específico previsto na Lei no 12.529/2011, tampouco no Regimento Interno do CADE, para a análise de autorização para o exercício de direitos políticos da qual trata o art. 108, §2º, do referido regimento, com base na opinião emitida pela PFE e na análise realizada pela SG, entendo adequado e razoável utilizar o procedimento previsto para a autorização precária para a realização de ato de concentração econômica, conforme dispõe o art. 59, §1º, da Lei no 12.529/2011, e os arts. 115 a 117, do Regimento Interno do CADE, no que couber.

Nessa esteira, reputo adequado examinar os pedidos formulados pela SAS a partir dos seguintes aspectos: (a) o exame dos possíveis riscos à concorrência relacionados ao exercício dos direitos políticos requeridos; (b) a plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris), em razão da existência de risco ao valor do investimento; (c) a urgência do pleito e perigo da demora de eventual rejeição (periculum in mora); e (d) no caso de autorização, em quais termos e sob quais condições os direitos políticos podem ser exercidos, bem como eventuais salvaguardas a serem adotadas para mitigar as preocupações concorrenciais e assegurar a reversibilidade da operação. Conforme se observará adiante, tais elementos de análises se mostram adequados por também terem sido considerados em precedentes deste Conselho que trataram de questões semelhantes. III. 2. Considerações iniciais: dos aspectos societários relevantes A oferta pública de aquisição de ações de companhia aberta é regulada pela Lei das SA e pela Instrução no 361/2002 da CVM, que estabelecem as diferentes modalidades de OPA, a depender da finalidade pretendida: (i) alienação/transferência de controle; (ii) aquisição de controle (originário); (iii) aquisição voluntária de ações (sem controle); (iv) aumento de participação por parte do controlador; (v) cancelamento de registro (mediante a aquisição da totalidade das ações); e (vi) concorrer com OPA já apresentada: Lei no 6.404/1976: “Art. 254-A.

A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) § 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) § 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) § 3º Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.

(Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) § 4º O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001) (...) Art. 257. A oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta somente poderá ser feita com a participação de instituição financeira que garanta o cumprimento das obrigações assumidas pelo ofertante. § 1º Se a oferta contiver permuta, total ou parcial, dos valores mobiliários, somente poderá ser efetuada após prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários. § 2º A oferta deverá ter por objeto ações com direito a voto em número suficiente para assegurar o controle da companhia e será irrevogável. § 3º Se o ofertante já for titular de ações votantes do capital da companhia, a oferta poderá ter por objeto o número de ações necessário para completar o controle, mas o ofertante deverá fazer prova, perante a Comissão de Valores Mobiliários, das ações de sua propriedade. § 4º A Comissão de Valores Mobiliários poderá expedir normas sobre oferta pública de aquisição de controle. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Instrução CVM no 361/2002: “Art.

2º A Oferta Pública de Aquisição de ações de companhia aberta (OPA) pode ser de uma das seguintes modalidades: I – OPA para cancelamento de registro: é a OPA obrigatória, realizada como condição do cancelamento do registro para negociação de ações nos mercados regulamentados de valores mobiliários, por força do § 4o do art. 4o da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e do § 6o do art. 21 da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976; · Inciso com redação dada pela Instrução CVM nº 487, de 25 de novembro de 2010. II – OPA por aumento de participação: é a OPA obrigatória, realizada em consequência de aumento da participação do acionista controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6o do art. 4o da Lei 6.404/76; III – OPA por alienação de controle: é a OPA obrigatória, realizada como condição de eficácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da Lei 6.404/76; IV – OPA voluntária: é a OPA que visa à aquisição de ações de emissão de companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos específicos estabelecidos nesta Instrução para qualquer OPA obrigatória referida nos incisos anteriores; V – OPA para aquisição de controle de companhia aberta: é a OPA voluntária de que trata o art. 257 da Lei 6.404/76; e VI – OPA concorrente:

é a OPA formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro cujo edital já tenha sido publicado, nos termos do art. 11. · Inciso com redação dada pela Instrução CVM nº 487, de 25 de novembro de 2010. § 1º Somente estarão sujeitas a registro perante a CVM as modalidades de OPA referidas nos incisos I a III do caput e aquelas de que tratam os incisos IV, V e VI, quando envolverem permuta por valores mobiliários. § 2º Esteja ou não sujeita a registro perante a CVM, toda OPA deverá observar o procedimento geral estabelecido nos arts. 4º a 8º-A, 10 a 12 e 14 a 15-B, no que for aplicável, devendo a OPA sujeita a registro observar, ainda, os requisitos e procedimentos adicionais atinentes à respectiva modalidade, estabelecidos nesta Instrução. · §§ 1º e 2º com redação dada pela Instrução CVM nº 487, de 25 de novembro de 2010. §3º Para os efeitos desta Instrução, considera-se OPA a oferta pública efetuada fora de bolsa de valores ou de entidade de mercado de balcão organizado, que vise à aquisição de ações de companhia aberta, qualquer que seja a quantidade de ações visada pelo ofertante. § 4º Para os efeitos do parágrafo anterior, considera-se pública a oferta quando forem realizados esforços de aquisição ou utilizado qualquer meio de publicidade, inclusive correspondência ou anúncios eletrônicos.

· §4º com redação dada pela Instrução CVM nº 487, de 25 de novembro de 2010. §5º As ofertas de aquisição efetuadas exclusivamente nos recintos ou ambientes de negociação das bolsas de valores, e de entidade de mercado de balcão organizado, continuam regidas pelas disposições a elas aplicáveis, inclusive quanto à adoção de procedimentos especiais, desde que não se enquadrem em qualquer das hipóteses referidas no § 1º, e não haja publicidade da oferta. No caso concreto, a aquisição de participação acionária na Log-In pela MSC ocorrer-se-á mediante a realização de uma OPA voluntária que visa a aquisição de controle originário pela compradora na empresa-alvo, instituto este previsto no art. 257, da Lei das SA, e no art. 2º, inciso V, da Instrução CVM no 361/2002. Isso porque a Log-In não possui controlador atualmente, mas tão somente acionista de referência (i.e., Alaska Investimentos Ltda.)[4], conforme se extrai dos autos: Fonte: Requerente (SEI 0972652). Atualmente, a administração da empresa é exercida pelos executivos nomeados pela maioria dos acionistas da Log-In. Segundo as lições de Modesto Carvalhosa, a OPA voluntária para aquisição de controle se dá fora do ambiente de bolsa de valores e tem por objeto as ações votantes em número suficiente para assumir o controle originário de sociedade anônima, com base na maioria das ações com direito a voto (não se confundindo com o controle de fato):

Nas companhias com grande dispersão acionária, tende a ser elevado o número de operações privadas necessárias para a aquisição de seu controle. Com a realização de uma série de aquisições, surge uma escalada acionária que eleva a cotação das ações. Por isso, a oferta pública de aquisição prevista no art. 257 da Lei Societária, sendo dirigida à integralidade dos acionistas, é o mecanismo mais adequado a este tipo de sociedade, apresentando menores custos e maior estabilidade empresarial. Esta OPA não se confunde com as ofertas lançadas pelas corretoras de valores mobiliários exclusivamente no âmbito das Bolsas de Valores (...) deve ser realizada fora da Bolsa, por meio de edital publicado na imprensa, observando-se os requisitos previstos nos arts. 257 a 263 e na regulamentação da CVM (...) O objeto da oferta pública voluntária para aquisição de bloco de ações de controle é sempre as ações votantes em número suficiente para assumir o controle ou assegurá-lo ou, ainda, para reverter o registro de companhia aberta.[5] Por meio de tal OPA, o controle de companhias com capital pulverizado é adquirido de forma mais célere, dispensando-se a realização de inúmeras operações privadas, acarretando menores custos de transação e, inclusive, maior estabilidade da empresa-alvo em relação à aquisição via negociações privadas ou “escalada em bolsa” (aquisição sucessiva de ações com direito a voto até que se alcance o patamar que assegure o controle da companhia).

Tem como característica a indefinição do destinatário da proposta (todos os titulares de ações votantes), sendo realizada via publicação em edital, bem como a ausência de preço pré-estabelecido pela normativa aplicável, sendo o preço (pagamento pode ser em dinheiro ou via permuta de valores mobiliários – e.g., troca de ações) definido pelo mercado (mediante proposta do ofertante e aceitação dos acionistas). Nas palavras do supracitado doutrinador, referida OPA configura uma proposta irrevogável e vinculante de contrato por adesão, tendo por fundamento o tratamento uniforme a todos os acionistas destinatários: A oferta pública voluntária de aquisição de ações do bloco de controle configura uma proposta irrevogável de contrato por adesão. Trata-se de uma declaração pública unilateral receptícia de vontade, dirigida a um número indeterminado de acionistas, pela qual uma pessoa física ou jurídica propõe aos acionistas votantes de uma companhia a celebração do contrato de compra ou permuta de ações. Ela é um elemento necessário à formação do contrato. (...) Sendo uma proposta dirigida não a um acionista, mas a um número indeterminado deles, poderá dar origem a inúmeras ordens de venda, que, não obstante, dão origem a um único contrato.

(...) O principal fundamento dessa unidade contratual e dessa uniformidade está na igualdade de todos os acionistas destinatários perante a oferta, que resultará na igualdade de posição jurídica de todos os acionistas alienantes.[6] Nos termos da Instrução CVM no 361/2002, a (i) OPA deve ser divulgada ao mercado, sob a forma de edital, no prazo máximo de 10 (dez) dias, contados da obtenção do registro da CVM, quando necessário (art. 11); (ii) OPA deve ser “efetivada em leilão na bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado em que as ações objeto da OPA sejam admitidas à negociação (art. 12, caput); e (iii) a aceitação (ou não) da OPA no leilão deve ser realizada no prazo mínimo de 30 (trinta) e máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data da publicação do edital, obedecendo as regras estabelecidas pela bolsa de valores ou entidade do mercado de balcão organizado responsável pelo leilão (art. 12, §1º). De qualquer forma, conforme mencionado anteriormente, a consumação de ato de concentração realizado mediante OPA independe da aprovação prévia do CADE, restando apenas, via de regra, vedado o exercício dos direitos políticos atinentes à participação societária adquirida, podendo tal exercício ser autorizado em caráter excepcional, mediante autorização deste Conselho.

Feita esta breve digressão normativa e doutrinária, antes de passar à análise do caso concreto, entendo válido discorrer sobre precedentes nos quais esta autarquia teve a oportunidade de analisar e decidir sobre a possibilidade de exercício de direitos políticos vis-à-vis as eventuais preocupações concorrenciais correlatas. III. 3. Jurisprudência do CADE O Ato de Concentração no 08700.000869/2015-63, relativo à aquisição, pela Companhia Siderúrgica Nacional (“CSN”), de participação minoritária no capital social da Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S.A. (“Usiminas”), foi aprovado mediante a celebração de Termo de Compromisso de Desempenho (“TCD”), nos termos da então vigente Lei no 8.884/1994, por meio do qual foram impostas restrições ao exercício de direitos políticos (cláusula 2.3), sob a justificativa de manter referidas empresas com atuação independentes, de modo a resguardar o ambiente concorrencial no mercado siderúrgico nacional: a) A CSN e as sociedades do grupo deverão abster-se de indicar, direta ou indiretamente, quaisquer membros para o Conselho de Administração, Conselho Fiscal e demais órgãos de gestão e fiscalização da USIMINÁS;

b) A CSN e as sociedades do seu grupo deverão abster-se de acessar, ou de implementar quaisquer medidas com o intuito de ou que possam facultar-lhes acesso a informações estratégicas ou que possam ter impactos na dinâmica de concorrência, tais como, mas não se limitando a, critérios de precificação, planos de investimento, associações empresariais de qualquer espécie e relacionamento com clientes, salvo na medida em que tais informações tenham sido veiculadas de forma legítima para o mercado de capitais; c) a CSN e as sociedades do seu grupo deverão abster-se de exercer quaisquer direitos decorrentes de sua participação acionária na USIMINAS, principalmente os direitos políticos de convocação e voto em Assembleia Geral, ressalvando o exercício de direitos meramente financeiros, como a participação nos dividendos da companhia (...).[7] No caso, a CSN pleiteou ao CADE a flexibilização excepcional de tais restrições para que pudesse participar, como acionista minoritário, de assembleia geral ordinária que visava a eleger membros para o Conselho de Administração e Conselho Fiscal da Usiminas. Examinando as particularidades do caso concreto, o Tribunal do CADE acolheu o pedido formulado, tendo entendido que a situação fática à época do pedido havia se alterado significativamente em relação à celebração do TCD, considerando (i) as dificuldades econômicas da Usiminas e (ii) a crise de governança interna decorrente de disputas entre os acionistas majoritários da Usiminas.

Nesse sentido, reforçando que o objetivo do TCD era zelar pela livre concorrência no mercado e que garantir a saúde financeira e higidez corporativa da Usiminas se mostrava condição essencial para garantir sua atuação como player efetivo no mercado, o CADE concluiu que o exercício dos direitos políticos pela CSN, enquanto acionista minoritário, era fundamental para evitar que as dificuldades financeiras e de governança da Usiminas se agravassem: 18. Entretanto, no presente caso nos parece que restou cabalmente demonstradas, tanto a deterioração da situação financeira da Usiminas, quanto a manutenção dos impasses de governança entre os seus grupos de acionistas majoritários, sendo este último um fato que tem o condão de agravar aquela deterioração. Some-se a este cenário a restrição imposta pela cláusula 2.3 do TCD, que em tese (porque passível das opções previstas nas subcláusulas 2.3.1 a 2.3.3) compromete a magnitude do exercício dos direitos do minoritários. 19.

Ou seja, não obstante a organização dos acionistas minoritários para exercício de seus direitos sociais tenha de fato ocorrido nas assembleias passadas, entendo que a presente situação(realização de AGO para eleição do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal na próxima semana) carrega em si um caráter de excepcionalidade porque, na eventualidade destes minoritários não lograrem suficiente organização, a situação (já problemática) da Usiminas poderá restar agravada por uma disputa entre os acionistas majoritários, sendo que as restrições impostas pelo CADE podem resultar em mais um elemento para concretizar esta situação. Ou seja, a vedação do exercício dos direitos políticos dessas ações pelo TCD (remédio concorrencial), em conjunto com o contexto supra (problema societário e econômico), pode resultar no agravamento da crise interna do player (gerando outro problema concorrencial-consequência não desejada pela decisão). 20. Por estes argumentos, entendemos possível uma "flexibilização excepcional e episódica" da cláusula 2.3, especificamente para a presente AGO de 28.04.2016, mas opinamos no sentido de uma solução que não comprometa, de igual maneira, as preocupações suscitadas na decisão do CADE. 21. Neste diapasão, das alternativas apresentadas pela CSN na petição 0181374 duas nos parecem interessantes para adoção: (a) medidas para garantir a completa independência de administradores;

(b) medidas para monitorar a atuação dos referidos administradores pelo CADE ao longo do exercício do seu mandato (encaminhamento das atas de reunião do conselho de administração; relatórios trimestrais; disponibilidade; dever de sigilo).[8] -------------------------------------------------------------------------------------------- 25. Tendo em vista o quanto acima ressaltado, acolho o Parecer Jurídico 77/2016/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, entendendo pelo deferimento do pedido de flexibilização do TCD, única e exclusivamente para que se elejam dois conselheiros para o Conselho de Administração e um conselheiro para o Conselho Fiscal na Assembleia Geral Ordinária de 28 de abril de 2016. Tais conselheiros deverão ser nomeados entre aqueles nomes apresentados na petição 0190581, e a condição para que possam tomar posse é a assinatura do Termo de Compromisso com o Cade, nos parâmetros delimitados no anexo do processo público de número 0191394. 26. Para garantir o cumprimento desta medida, haverá acompanhamento da Assembleia Geral Ordinária por representante do CADE, a fim de assegurar a higidez do procedimento e o não exercício dos direitos políticos da CSN para além daquilo quanto autorizado.

Esta medida visa endereçar a preocupação exarada pelo Conselheiro Eduardo Pontual quando da aprovação com restrições do ato de concentração e garantir que interesses políticos não sejam travestidos em interesses patrimoniais.[9] Vale ressaltar que a adoção de salvaguardas, tais como (i) o acompanhamento in loco de representante do CADE na AGO objeto do pleito; (ii) a assinatura de termo de compromisso entre os novos conselheiros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal da Usiminas e o CADE, prevendo o envio de relatórios periódicos para garantir o monitoramento pela autoridade antitruste; e (iii) e necessidade de nomeação de conselheiros independentes tanto em relação à CSN quanto à Usiminas, em observância aos padrões estabelecidos no Regulamento de Listagem no Novo Mercado da BM&FBovespa; foram elementos basilares para a decisão deste Conselho, em razão da sua importância para mitigar preocupações concorrenciais decorrentes de eventual troca de informações sensíveis e de eventual perda da atuação independência das empresas. Outro precedente em que houve discussão sobre a possibilidade de exercício de direitos políticos consistiu no Ato de Concentração no 08700.003843/2014-96, relativo à aquisição, diretamente via bolsa de valores, de ações ordinárias até o limite de 18% do capital votante da Forjas Taurus S.A. (“Taurus”) pela Companhia Brasileira de Cartuchos (“CBC”).

No caso, a CBC requereu ao CADE a autorização para participar em AGE e AGO da Taurus que visavam, respectivamente, a deliberar sobre a eleição do Conselho de Administração e sobre aumento de capital da empresa, bem como para exercer nas referidas assembleias os direitos políticos que faz jus em razão de sua participação acionária na Taurus, nos termos do art. 109, §2º, do então vigente Regimento Interno do CADE (Resolução CADE nº 07/2014)[10]. Segundo a empresa, o exercício de tais direitos políticos seria necessário, uma vez que “representa[ria] a própria causa do relevante investimento patrimonial realizado, e não importa[ria] em qualquer risco de concentração vertical ou horizontal, bem como permit[iria] a maximização de investimentos num nicho mercantil extremamente regulado”. Tendo tomado conhecimento da operação, a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (“PREVI”), que detinha 24,4% do capital social da Taurus, apresentou pedido de medida cautelar ao CADE requerendo que fossem suspensos todos os efeitos das aquisições pela CBC de participação societária no capital social da Taurus, bem como que fosse proibido o exercício de direitos políticos pela CBC enquanto acionista da Taurus. Segundo a PREVI, a operação envolvia dois players dominantes no mercado brasileiro de armas leves, de modo que a influência da CBC na gestão da Taurus acarretaria efeitos deletérios ao ambiente concorrencial.

Debruçando-se sobre o caso, a SG entendeu não terem restados demonstrados os requisitos para se deferir o pleito da CBC, tendo em vista que a CBC não logrou êxito em demonstrar como o exercício dos direitos políticos pleiteados era necessário para proteger os investimentos realizados: Sem uma razão absolutamente clara e embasada, não se pode utilizar a exceção do §2° do art. 109, que em si já é excepcional à regra geral do regime de notificação prévia. 21. A despeito de a CBC ter apresentado, em anexo à petição retromencionada, resumo das demonstrações contábeis da Forjas Taurus referentes a 2013, que confirmariam que esta empresa obteve um resultado negativo naquele ano, este documento por si só não comprova que a atuação da CBC, com os poderes políticos inerentes às ações da Forjas Taurus recentemente adquiridas em bolsa de valores, na assembleia geral extraordinária da Forjas Taurus convocada para 27 de junho de 2014, mostra-se essencial para a proteção dos seus investimentos realizados. Ademais, presume-se que, se a decisão a ser tomada nessa assembleia de fato for relevante para a saúde financeira da companhia, os demais acionistas da empresa terão todo o interesse de acatar a decisão. 22. Lembre-se, também, que ao adquirir as ações da Taurus, a CBC já tinha conhecimento da Lei de Defesa da Concorrência e das normas do CADE, que proíbem o exercício de direitos políticos quando da aquisição de ações por oferta pública, até uma decisão final do CADE.

A CBC já sabia, portanto, da situação financeira da empresa alvo, e já sabia que não poderia exercer direitos políticos até a decisão final do CADE. 23. Dito isso, não estão presentes os requisitos mínimos para se deferir o pedido da CBC de exercício de direitos políticos, conforme §2° do art. 109 do Regimento Interno.[11] Observa-se, assim, que a mera alegação de que a empresa-alvo estaria sofrendo dificuldades financeiras foi considerada insuficiente pela SG para concessão da autorização pleiteada. Em sua decisão, a SG ressaltou que era permitido que a CBC exercesse os direitos políticos atinentes à participação societária que já detinha na Taurus antes da operação que estava sendo notificada ao CADE (correspondente a 2,5% das ações ordinárias e 0,2% das ações preferenciais da Taurus), uma vez que não havia nexo de causalidade entre tais direitos políticos (conquistados legitimamente) e a operação que estava sendo analisada pelo CADE naquele momento. Ante o indeferimento do pleito da CBC, o CADE reputou desnecessária a medida cautelar requerida pela PREVI. Ainda que os precedentes supramencionados tenham tratado de pedidos para o exercício de direitos políticos pelo comprador (investidor) na empresa-alvo, torna-se importante salientar as diferenças entre tais precedentes e o caso em tela.

Nesse sentido, verifica-se que, no primeiro julgado, a discussão sobre a possibilidade do exercício de direitos políticos se deu em sede de cumprimento de TCD com o CADE quando da aprovação do ato de concentração, sendo que a vedação ao exercício de tais direitos havia sido imposta não em virtude de se tratar de aquisição de controle via OPA, mas sim como medida para resguardar a concorrência ao evitar a influência da empresa compradora (CSN) na gestão da empresa-alvo (Usiminas). O segundo caso citado, ainda que tenha tratado de aquisição direta em bolsa de valores – havendo, portanto, dinâmica similar à OPA -, não tratou quando da notificação ao CADE de aquisição de controle, diferentemente do que ocorre no caso em tela, bem como a empresa compradora naquele caso (CBC) já era acionista da empresa-alvo (Taurus), de modo que já podia exercer direitos políticos na empresa (limitados à proporção de sua participação acionária), o que não ocorre com a SAS no caso concreto. A pesquisa jurisprudencial realizada não registrou, portanto, caso que também apresentasse essas peculiaridades (e.g., aquisição de controle; ausência de quaisquer direitos políticos da empresa compradora antes da operação então sob exame) identificadas no caso em tela.

De qualquer modo, as discussões travadas em ambos os precedentes trazem valiosas lições acerca de quais são os riscos à concorrência decorrentes do exercício de direitos políticos por uma empresa em outra, bem como quais são as possíveis salvaguardas que podem ser adotadas visando a mitigar as preocupações concorrenciais. III. 4. Jurisprudência estrangeira Além dos precedentes do CADE, a possibilidade de exercício de direitos políticos pela empresa compradora na gestão da empresa-alvo já foi objeto de análise por autoridades antitruste em outras jurisdições. A título de exemplo, pode-se citar o Case M.4956, de 2008, da Comissão Europeia (“CE”) relativo à aquisição, pela STX Corporation (“STX”), do controle exclusivo da Aker Yards ASA (“Aker”). Naquela oportunidade, a STX requereu[12] a derrogação da obrigação de suspensão do ato de concentração antes que a CE concluísse sua análise e aprovação definitiva da operação, obrigação esta prevista no art. 7., alínea “b”, da European Comission Merger Regulation[13]. Segundo as requerentes, a convocação de uma AGE e a eleição de um novo conselho de administração eram medidas necessárias para a preservação do “valor total do investimento da STX após a aquisição por uma terceira empresa, Havyard Invest AS, de uma participação de 5,2% [totalizando 10.17% de participação] na Aker Yards”[14] e que tais medidas não poderiam esperar o tempo até o fim da análise da CE acerca da operação.

Desse modo, a STX temia que a Havyard Invest pudesse tomar vantagem da situação para estabelecer um conselho que adotasse decisões prejudiciais à Aker ou aos investimentos da STX, de modo que solicitou a derrogação da suspensão dos direitos políticos com o objetivo de manter o status quo da empresa. De acordo com a análise da CE, constatou-se que o conselho poderia, de fato, alienar parte importante dos ativos da Aker, emitir novas ações, dentre outras medidas que poderiam prejudicar o investimento feito pela compradora na empresa-alvo. Com efeito, verificando (i) que a operação estava, sim, sujeita à obrigação de suspensão, de acordo com o art. 7º do Regulamento das Concentrações; (ii) que não foram identificados preliminarmente nenhum efeito negativo para terceiros com o pedido feito, com a ressalva de que um conselho eleito por um acionista minoritário poderia impactar negativamente os interesses dos próprios acionistas da Aker; (iii) que não se observou, em uma análise inicial, preocupações concorrenciais decorrentes da operação; e (iv) que o pedido era cabível, umavez que a Havyard Invest poderia, sim, se aproveitar da situação para nomear seus próprios indicados para o conselho e tomar decisões que comprometessem o valor total do investimento da STX e interesses de outros acionistas; a CE considerou que a derrogação da suspensão teria danos menores do que os possíveis riscos aos interesses da STX.

Desse modo, entendeu a CE que a STX poderia exercer direitos políticos, mesmo antes da aprovação do ato de concentração. Tal exercício, todavia, não seria irrestrito, enquanto “estritamente limitada à preservação do status quo da empresa, permitindo ao adquirente assegurar que o valor do seu investimento fosse garantido na pendência do seu procedimento de controle da fusão”[15]. Assim sendo, a CE listou especificamente os direitos de voto autorizados, bem como elencou expressamente as possibilidades não autorizadas à empresa – por exemplo, os direitos políticos permitidos estariam limitados ao dia da referida AGE e não permitia a STX eleger seus representantes ou qualquer novo candidato fora daqueles já existentes da diretoria da empresa-alvo. Posteriormente, em outra decisão, a operação foi aprovada pela CE[16]. Outro caso que no qual o exercício de direitos políticos antes do fim da análise antitruste da operação consistiu no Case M.3709[17], também da CE, referente à aquisição, pela Orkla ASA (“Orkla”), das ações e votos da Elkem ASA (“Elkem”), em 2005. Com a operação, a Orkla passaria a deter de 39,85% a 50,03% das ações e do capital votante Elkem, correspondendo, portanto, a uma aquisição de controle.

Em pedido de derrogação ao cumprimento da suspensão do ato de concentração, conforme previsão da European Commission Merger Regulation, a Orkla indicou que o pedido teria por objetivo apenas proteger os interesses comerciais da empresa, porquanto incorria em “risco considerável de ter que fazer uma oferta mais alta para as ações em circulação da Elkem após a operação ser declarada compatível com o mercado comum” do que quando comparado com “o preço aplicável se conseguissem transferir as ações adquiridas com a operação para sua conta VPS e, assim, acionar a oferta obrigatória imediatamente”[18]. A CE, então, observando que (i) o pedido tinha, de fato, fundamento legal; (ii) nenhum prejuízo à livre concorrência decorrente da operação teria sido identificado, com base em uma análise preliminar; e (iii) a derrogação da suspensão do ato de concentração não afetaria o direito de nenhum terceiro; autorizou que a transferência de ações atinentes à operação ocorresse já naquele instante (antes, portanto, da aprovação definitiva do ato de concentração). A respeito, contudo, ressaltou a CE que a operação se limitava apenas à transferência de ações, o que não abrangia, no pedido, o exercício dos direitos políticos pela Orkla. Assim, a Comissão decidiu autorizar a transferência de ações, porém manteve a suspensão do uso dos direitos de voto pela Orkla até que a operação fosse declarada compatível com o mercado comum europeu – o que ocorreu em momento posterior[19].

Também convém citar o Case M.190[20], alusivo à “oferta pública da Nestlé S.A (“Nestlé“) para a aquisição da totalidade das ações da Source Perrier S.A. (“Perrier“)”. Em decisão acerca da derrogação da suspensão da concentração, a CE decidiu, em 17.03.1992, pela continuação da suspensão quanto ao exercício dos direitos políticos, uma vez que as condições supramencionadas para tal concessão não foram atendidas no caso concreto. Dessa forma, similarmente ao caso anterior, a Nestlé adquiriu a maioria das ações da Perrier, porém continuou impedida de exercer os direitos de voto. O caso, posteriormente, foi aprovado mediante uma série de compromissos firmados com a Nestlé, uma vez que a CE vislumbrou preocupações concorrenciais com a operação na proposta inicialmente apresentada. Os precedentes estrangeiros expostos mostram que, assim como ocorre no âmbito do CADE, há, de um lado, as preocupações concorrenciais existentes relativas à ingerência que a empresa compradora pode ter na empresa-alvo ao poder exercer direitos políticos; por outro lado, a normativa, bem como a prática das autoridades, reconhece a importância do exercício de direitos políticos para a proteção do valor do investimento objeto do ato de concentração, o que deve ser sopesado vis-à-vis as preocupações concorrenciais do caso concreto. III. 5. Da análise do caso concreto Conforme mencionado anteriormente, requer a SAS a autorização dos seguintes direitos políticos:

direito para convocação de AGE para eleger 3 (três) novos membros para o Conselho de Administração da Log-In. Tendo em vista que no momento existem 5 (cinco) conselheiros e o estatuto social da empresa prevê que devem haver de 5 (cinco) a 9 (nove) conselheiros, sequer seria necessário destituir algum dos conselheiros atuais; direito de “convocar e votar em assembleias-gerais a fim de deliberar sobre matérias que tenham sido decididas pelo Conselho de Administração, mas que alterariam a condução normal dos negócios da Log-In e/ou afetariam direta e negativamente o pleno valor do investimento da SAS, conforme quadro abaixo”: Fonte: Requerente (SEI 0979205). direito de voto nas assembleias que “tenham como ordem do dia a tomada de decisões que coloquem em risco o status quo da Log-In e/ou o curso normal de seus negócios e, consequentemente, o pleno valor do investimento realizado pela SAS, conforme elencado no quadro abaixo”: Fonte: Requerente (SEI 0979205). Segundo a Requerente, o exercício de tais direitos políticos é medida necessária para a proteção do “pleno valor do investimento” realizado na Log-In, estando amparado, portanto, na exceção prevista no art. 108, §2º, do Regimento Interno do CADE. Nessa esteira, aduz a SAS que seu pleito se justifica em razão de 4 (quatro) argumentos principais: Operações via OPA não permitem a adoção de salvaguardas que protejam o investimento típicas de operações privadas;

Acionistas minoritários possuem direitos, de modo que na ausência de controlador ou acionista de referência será possível que a companhia fique vulnerável a decisões que não estão alinhadas aos interesses da nova controladora ou dos atuais acionistas de referência; A participação da SAS nas assembleias da Log-In, além de proteger o investimento, é uma forma de cumprir os deveres fiduciários do acionista controlador previstos na Lei das SAs; e A eleição de membros do Conselho de Administração da Log-In também é um mecanismo adequado para monitorar/garantir o valor do investimento realizado pela SAS. Considerando a previsão do art. 108, §2º, do Regimento Interno do CADE, os precedentes deste Conselho supramencionados, bem como o Parecer PFE e a Nota Técnica SG, reputo necessário examinar os pedidos formulados pela SAS tendo em vista: (a) o exame dos possíveis riscos à concorrência relacionados ao exercício dos direitos políticos requeridos; (b) a plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris), em razão da existência de risco ao valor do investimento; e (c) urgência do pleito e perigo da demora de eventual rejeição (periculum in mora). a) Preocupações concorrenciais Conforme descrito anteriormente, o Ato de Concentração acarreta, segundo a Requerente, (i) sobreposições horizontais nos mercados de (i.1) terminais portuários, (i.2) transporte rodoviário de carga e (i.3) armazenagem de carga não alfandegada;

e (ii) em integrações verticais entre (ii.1) os mercados de transporte marítimo regular de contêineres, (ii.2) os serviços portuários; (ii.3) a navegação de cabotagem; e (ii.4) os serviços de manutenção de reparo de contêineres e navegação de cabotagem. Diante desse contexto, conforme bem alertado pela PFE/CADE e pela SG nestes autos, deve ser ponderado quais os possíveis efeitos deletérios à concorrência nos mercados afetados e se haverá a possibilidade de reversibilidade da operação, em caso de autorização para que a SAS exerça direitos políticos na Log-In. Vale reiterar se tratar de uma análise perfunctória, tendo em vista a natureza de tutela de urgência cautelar do pedido em questão, cuja decisão se baseia em juízo de probabilidade do direito e em sua urgência. Nesse sentido, tem-se que a vedação ao exercício de direitos políticos (regra prevista no art. 108, §1º, do Regimento Interno do CADE) visa a evitar que haja ingerência desnecessária da empresa compradora na empresa-alvo antes da aprovação pelo CADE do ato de concentração, o que poderia vir a prejudicar o ambiente concorrencial nos mercados relevantes afetados. No caso concreto, por exemplo, a ingerência da SAS na Log-In pode excluir o caráter de concorrência e atuação independente entre as empresas (no âmbito das sobreposições horizontais), bem como fazer com que o Grupo MSC favoreça a Log-In, e vice-versa, nos mercados verticalmente integrados, correndo-se o risco de fechamento de tais mercados.

Há também a preocupação acerca da troca de informações concorrencialmente sensíveis, que poderia inibir a concorrência entre as empresas caso o ato de concentração não seja aprovado posteriormente pelo CADE, conforme dispõe o Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica deste Conselho[21]. Tal entendimento se encontra em linha com as preocupações levantadas pelo CADE nos precedentes mencionados anteriormente (Atos de Concentração nos 08700.000869/2015-63 e 08700.003843/2014-96). Isto posto, considerando as preocupações concorrenciais relacionadas ao pedido de autorização para o exercício de direitos políticos pela SAS, cabe examinar acerca da necessidade de intervenção por parte deste Conselho de modo a tutelar o direito pleiteado, bem como em quais termos tal intervenção deve ocorrer (e.g., limitação dos direitos políticos pleiteados; adoção de salvaguardas para preservar a independência das partes envolvidas na operação; mitigar os riscos de trocas de informações sensíveis) tendo em vista suas consequências para o ambiente concorrencial. b) Existência de risco ao pleno valor do investimento Assim como já me manifestei em outras oportunidades[22], como explica a doutrina, o fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito) constitui a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado.

Em outras palavras, é a plausibilidade da existência desse direito.[23] Assim, inicialmente, “é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor”. Junto a isso, “deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos”. Em resumo, o que importa é que, de uma forma geral, o julgador “se convença suficientemente que são prováveis as chances de vitória da parte e apresente claramente as razões da formação do seu convencimento”.[24] No caso concreto, conforme mencionado anteriormente, a análise reside em verificar se há plausibilidade nos direitos invocado pela SAS para alcançar a finalidade pretendida – proteção do pleno valor do investimento -, sopesando ainda se existem alternativas menos danosas à concorrência, bem como medidas a serem tomadas para mitigar as preocupações concorrenciais. Passo, portanto, a analisar a plausibilidade do direito de cada pedido formulado pela SAS.

b.1) Direito para convocação de AGE para eleger 3 (três) membros para o Conselho de Administração da Log-In Os conselhos de administração das sociedades anônimas são, conforme discorre Fábio Ulhoa Coelho, órgão colegiado (mínimo de três membros), de caráter deliberativo, que tem por função agilizar a tomada de decisões de interesse da companhia.[25] No caso das sociedades anônimas de capital aberto, são obrigatórios, ao passo que, nas sociedades anônimas de capital fechado, são facultativos. Compõem, juntamente com a diretoria, a administração das companhias (art. 138, da Lei das SA). O art. 142, da Lei das SAs, confere ao conselho de administração as seguintes competências: Art. 142. Compete ao conselho de administração: I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição;

(Vide Lei nº 12.838, de 2013) VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver. Segundo Eduardo Frade Rodrigues, o conselho de administração, enquanto órgão administrador da companhia, tem acesso a informações mais sensíveis e a decisões mais estratégicas, do ponto de vista concorrencial: Primeiramente que, por se tratar de órgão administrador da companhia, com poderes de gestão mais específicos que os rotineiramente tratados na assembleia geral e, como se verá, onde se deliberam matérias com um fluxo de informações comerciais estratégicas mais concretas, a participação de um acionista como um membro do conselho de administração dota-lhe vantagens bastante superiores a um acionista que não tenha assento no conselho, tanto de um ponto de vista de capacidade influência nas decisões da companhia quanto de acesso a informações sensíveis e possibilidade de contatos estratégicos, de um ponto de vista concorrencial.[26] Conforme dispõe o Estatuto Social da Log-In (SEI 0993424), seu Conselho de Administração deve possuir de 5 (cinco) a 9 (nove) membros e possui, dentre outras, as seguintes competências:

Nesse sentido, verifica-se que o Conselho de Administração da empresa é responsável por importantes decisões acerca dos negócios da companhia, dentre elas, decisões que certamente afetam custos (e.g., remuneração de funcionários) e investimentos (e.g., negociações de valores mobiliários; participação em consórcios e joint ventures) relevantes da empresa, bem como sua estrutura de financiamento (e.g., aumento de capital social; emissão de debêntures) e lucratividade, assuntos, portanto, intrinsecamente relacionados com o investimento realizado pela SAS na Log-In. Isto posto, em análise acerca da plausibilidade do direito, reputo que a eleição de membros para o conselho de administração da Log-In se mostra necessário para que a SAS possa preencher o vácuo de governança na empresa entre a data do leilão da OPA e aprovação do CADE sobre o Ato de Concentração, de modo a evitar que os administradores e acionistas minoritários possam, na ausência da SAS como membro do referido órgão gerencial, prejudicar o investimento que a SAS fez na Log-In.

Caso contrário, permitir-se-ia o cenário que a SAS, ainda que controladora de direito da empresa, tivesse acesso apenas a informações públicas, e não a todas as estratégicas e necessárias informações para assegurar que o valor de seu investimento está sendo resguardado, em respeito ao princípio majoritário segundo o qual o acionista está sujeito a direitos, porém também responsabilidades distintas, a depender de sua participação e grau de investimento no capital social da empresa. A respeito, válidas são as lições de Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro: Uma das mais significativas conquistas do direito comercial contemporâneo consiste precisamente no reconhecimento de atributos especiais às maiorias deliberantes, superando de forma visível a noção clássica de igualdade ideal entre todos os acionistas e entre todas as ações, quer no plano de seus direitos, quer no plano de suas obrigações e, principalmente, de suas responsabilidades.[27] Ademais, corrobora pelo deferimento do pedido ora sob exame o fato de a empresa possuir, atualmente, 5 (cinco) conselheiros em seu Conselho de Administração, de modo que não seria necessária a destituição imediata de conselheiros atuais para que o pleito fosse acatado, à luz do que dispõe seu Estatuto Social.

O direito de convocar AGE e eleger 3 (três) novos membros do Conselho de Administração, trata, assim, de medida adequada que visa a permitir a nova controladora da Log-In que monitore as discussões travadas no âmbito do Conselho de Administração e os rumos do investimento que realizou na empresa, até a aprovação da operação pelo CADE. Com efeito, concluo haver fumus boni iuris quanto a este pedido, que visa a proteger o pleno valor do investimento realizado no âmbito deste Ato de Concentração, nos termos do art. 108, §2º, do Regimento Interno do CADE. b.2) Direito para convocar e votar em assembleias-gerais “a fim de deliberar sobre matérias que tenham sido decididas pelo Conselho de Administração, mas que alterariam a condução normal dos negócios da Log-In e/ou afetariam direta e negativamente o pleno valor do investimento da SAS” Nos termos do art. 121, da Lei das SA, a assembleia geral, “convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”, competindo a ela, privativamente: Art. 122. Compete privativamente à assembleia geral: I - reformar o estatuto social; II - eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142; III - tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas;

IV - autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto nos §§ 1o, 2o e 4o do art. 59; V - suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120); VI - deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social; VII - autorizar a emissão de partes beneficiárias; VIII - deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar as suas contas; IX - autorizar os administradores a confessar falência e a pedir recuperação judicial; e X - deliberar, quando se tratar de companhias abertas, sobre a celebração de transações com partes relacionadas, a alienação ou a contribuição para outra empresa de ativos, caso o valor da operação corresponda a mais de 50% (cinquenta por cento) do valor dos ativos totais da companhia constantes do último balanço aprovado. Nas palavras de Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho, “[n]o modelo legal, é, incontestavelmente, a assembleia geral o órgão primário, ou imediato, que investe os demais, elegendo os seus membros e podendo demiti-los” e “[n]esse sentido estritamente jurídico, nem sempre coincidente com a realidade econômica, ela é, sem dúvida, o poder supremo da companhia”.[28] No caso da Log-In, conforme se extrai de seu Estatuto Social, além das competências legalmente previstas:

Como se depreende da Lei no 6.404/1976 e do referido estatuto, matérias relevantes são deliberadas via assembleia geral na Log-In, tais como (i) a destinação do lucro líquido do exercício; (ii) distribuição de dividendos; (iii) aumento de capital; dentre outras que impactam a saúde financeira da empresa. Ademais, conforme elenca o art. 109, da Lei das SAs, os acionistas de sociedades anônimas possuem os seguintes direitos essenciais, os quais não lhes podem ser retirados nos estatutos sociais das companhias, tampouco nas assembleias gerais: (i) participação nos resultados sociais e no acervo da companhia, no caso de liquidação; (ii) direito de preferência; (iii) direito de retirada; e, com o devido destaque, (v) o direito de fiscalização da gestão dos negócios sociais. Dessa forma, a lei, ao indicar direitos essenciais aos acionistas, assegura-lhes que tenham influência e possam fiscalizar (ainda que de forma limitada) o investimento que realizaram. Nas lições de Fábio Ulhoa Coelho, do direito à fiscalização da gestão dos negócios da empresa decorrem outros direitos aos acionistas, tal como o acesso “dos livros sociais aos acionistas que representem 5% ou mais do capital social, no casos de violação da lei ou do estatuto ou fundada suspeita de grave irregularidade”, nos termos do art.

105, da Lei das SAs, bem como indiretamente fiscalizar os negócios sociais por meio do conselho fiscal.[29] O direito a voto nas assembleias gerais, ainda que não seja assegurado para todos os acionistas (e.g., detentores de ações preferenciais), é inerente ao detentor de ações ordinárias da companhia, por definição. Como explica Eduardo Frade Rodrigues, assim como a participação nos órgãos societários – examinada anteriormente –, o direito de voto tem relação direta com a “capacidade de influência dominante” e à sua possibilidade de ter “acesso a informações estratégicas” da empresa, estando ligado ao direito de fiscalização, inclusive: Em particular, os direitos de voto e de participação nos órgãos societários são bastante relacionados à capacidade de influência dominante e influência relevante dos agentes em sociedade, à possibilidade de acesso a informações estratégicas da empresa e à propensão a manter contratos estratégicos com outros sócios ou administradores. Os direitos de fiscalização são especialmente ligados ao acesso a informações estratégicas. [30] Nesse sentido, tem-se que o direito à informação necessária para a fiscalização da gestão dos negócios da empresa também pode ser tido como essencial ao acionista:

O direito dos sócios de fiscalizar a gestão dos negócios da sociedade, bem como o direito de acesso por acionistas e terceiros a informações sobre a companhia, tem especial relevância para a presente discussão na medida em que o acesso a informações estratégicas da empresa é, como visto, uma variável relevante do ponto de vista da formatação de incentivos e estratégias concorrenciais. É relevante perquirir, nesse sentido, a que tipos de informações sobre a companhia o público em geral tem acesso, a que tipo de informações apenas os acionistas têm acesso e, mais do que isso, que informações são acessíveis apenas por parte de algumas espécies de acionistas. A fiscalização da gestão dos negócios sociais é um direito essencial dos acionistas. Está aí também contido o direito de informação, que é imprescindível para permitir a fiscalização e a tomada de decisões pelos acionistas, de modo que Fábio Ulhoa Coelho classifica o acesso à informação também como um direito essencial (...).[31] O acionista controlador, por sua vez, consiste no “titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos na assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores e usa, efetivamente, desse poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia” [32].

Em virtude dessa posição de destaque detida pelo acionista controlador, além dos direitos a ele conferidos, a Lei das SA atribui a ele o dever de “fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social” (art. 116, parágrafo único), bem como a responsabilidade por “danos causados por atos praticados com abuso de poder”: SEÇÃO IV Acionista Controlador Deveres Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. (...) Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:

a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;

g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade. h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. Acerca da importância e dos deveres fiduciários do acionista controlador conferida pela legislação brasileira, discorre Calixto Salomão Filho: O controle extremamente concentrado é um dado histórico e determinante da realidade societária brasileira. Em face dessa realidade. O legislador procurou ser realista. O sistema foi elaborado em torno da figura do acionista controlador, tratado como verdadeiro centro decisório da sociedade. Consagrou seu poder absoluto ao permitir sua presença em um órgão administrativo – o Conselho de Administração – intermediário entre a diretoria e a Assembleia Geral, composto exclusivamente por acionistas, ao qual foram atribuídas algumas das principais decisões sociais, dentre as quais a fixação da orientação geral dos negócios sociais (art. 142, I), a nomeação, destituição e fixação das atribuições dos administradores (art. 142, II). A influência sobre a esfera administrativa é completa, indo desde a definição da orientação dos negócios sociais até a própria influência sobre a competência da diretoria. Seu poder é, portanto, amplo e o dos administradores, limitado.

Assumindo responsabilidade direta pela condução dos negócios sociais, inclusive na esfera administrativa, era óbvia a necessidade de reforçar sua estrutura de responsabilidade. Daí a longa lista de deveres prevista nos arts. 115, 116 e 117 da Lei Societária, que, como se verá a seguir, constituem verdadeiros deveres fiduciários do acionista controlador. [33] Diante desse contexto, além de se mostrar necessária a participação da SAS nas assembleias da Log-In, de modo a exercer seu direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais da empresa na qual investimento, visando a, assim, proteger o pleno valor de seu investimento, há que se ressaltar que, na condição de acionista controlador, a SAS possui deveres e responsabilidades especiais, que tornam a sua participação e voto nas assembleias gerais sobre matérias que afetem a condução dos negócios da Log-In ainda mais relevante. Não obstante, não permitir que a SAS participe e delibere nas assembleias gerais que tratem de matérias que possam prejudicar o investimento que realizou na Log-In tornaria esta empresa sujeita à tomada de decisões por parte de acionistas minoritários, à revelia dos interesses da SAS (controladora), em inobservância ao princípio majoritário, mencionado anteriormente.

A respeito, há que se ponderar que administradores, acionistas minoritários e controlador podem ter interesses diferentes, em razão das distintas magnitudes de seus investimentos e perspectivas de liquidez (e.g., curto x longo prazo), o que impacta suas percepções sobre os riscos aos quais estão sujeitos e também suas responsabilidades perante à empresa. Via de regra, administradores e controladores geralmente visam a investimentos estratégicos ao longo prazo, ao passo que os acionistas minoritários visam a retornos de curto prazo, justamente por estarem dispostos a tomar mais risco, uma vez que investiram menos na empresa. Também pode haver interesses conflitantes entre os administradores e o novo controlador, por exemplo, durante o interregno entre a assinatura (signing) do contrato relativo à operação da sua efetiva consumação (closing), relacionadas à remuneração de funcionários, pagamento de dividendos, dentre outros fatores. Corroborando tal entendimento, tem-se o fato de o pagamento que será realizado pela SAS via OPA dar-se-á em dinheiro (ao invés de permuta de valores mobiliários), o que reduz os incentivos para os acionistas vendedores de proteger o ativo objeto do investimento feito pela Requerente. Ante o exposto, considerando: (i) a relevância da participação nas assembleias gerais; (ii) os direitos essenciais que a SAS possui na qualidade de acionista da Log-In, tais como o de fiscalização da gestão dos negócios sociais da companhia;

(iii) os deveres e responsabilidade inerentes à SAS, enquanto acionista controlador da Log-In; concluo haver fumus boni iuris quanto a este pedido, que visa a proteger o pleno valor do investimento realizado no âmbito deste Ato de Concentração, nos termos do art. 108, §2º, do Regimento Interno do CADE. b.3) Direito para exercer voto em assembleias “tenham como ordem do dia a tomada de decisões que coloquem em risco o status quo da Log-In e/ou o curso normal de seus negócios” A respeito do pedido para exercer voto em assembleias que “tenham como ordem do dia a tomada de decisões que coloquem em risco o status quo da Log-In e/ou o curso normal de seus negócios”, matérias estas especificadas anteriormente neste voto, torna-se mister ponderar sobre as diferenças existentes entre uma aquisição de controle via negociação e realização exclusivamente privada daquela executada via OPA. Isso porque, as contratações privadas permitem às partes convencionar e estipular nos instrumentos contratuais acerca das salvaguardas que devem nortear o processo de transição entre a formalização, assinatura do acordo (signing) e a efetiva implementação da operação (closing), etapa esta que depende do cumprimento de diversas condições, tais como a aprovação do CADE (caso se trate de uma operação de notificação obrigatória, nos termos da Lei no 12.529/2011) e de outros órgãos regulatórios, se for o caso, como ilustrado nas figuras abaixo: Fonte: Requerente (SEI 0979205).

Dentre tais salvaguardas, tem-se os compromissos de que (i) seja mantida a atuação da empresa dentro do curso normal de seus negócios; (ii) sejam mantidas as boas práticas comerciais, minimizando os riscos de perda do valor e da competitividade dos ativos ou empresas que estão sendo alienadas; dentre outras – tais como mencionadas pelas Requerente e pela SG[34], de forma a respeitar e manter ao máximo as condições da empresa-alvo quando da celebração do contrato privado de compra e venda. No caso concreto, a participação da SAS e a possibilidade de exercer voto nas assembleias vai de encontro justamente com à busca de se estabelecer proteção ao investimento realizado, à similitude das proteções que naturalmente ocorrem em contratos privados envolvendo atos de concentração notificadas ao CADE. Nesse sentido, reputo necessário destacar que existem elementos que apontam pela plausibilidade do pedido formulado pela SAS, como bem apontado pela SG: Trata-se de caso excepcional por se tratar de aquisição originária de controle acionário de empresa de capital pulverizado, em que ocorrerá a liquidação da OPA em dinheiro, com a transferência da titularidade das ações ordinárias da Log-In com direito a voto para a requerente, que passará a ser controladora unitária da empresa-alvo (não tem controlador atualmente);

A requerente, após a liquidação da OPA, será controladora unitária e terá os direitos políticos suspensos, com a consequente impossibilidade de ter acesso a informações mínimas e participação em deliberações importantes para proteção do investimento até o final da análise do ato de concentração nº 08700.005700/2021-48; Conforme mencionado pela requerente, as ofertas públicas detêm mecanismos de proteção[25] do adquirente e do vendedor até o momento da liquidação da OPA, restando o período da liquidação em dinheiro até o final da aprovação pelo CADE descoberto de garantias comuns às fusões e aquisições. Todos os acionistas, independente[mente] da quantidade de ações adquiridas, detêm direitos essenciais previstos no artigo 109 da LSA, bem como direitos a eles conexos (direito a voto). Alguns direitos dos acionistas refletem mera proteção do seu investimento; A Log-In ficará sem acionista de referência (e do próprio controlador/requerente) à espera do exercício do controle pela SAS e eventual controle de fato poderá ser exercido por acionistas minoritários ou pelos administradores da companhia; Trata-se de caso em que o novo controlador ficará, durante o período de análise do Cade, sem direitos à informação para proteger o investimento, tendo apenas acesso à informações públicas da Companhia;

Considerando que prevalece o princípio majoritário na Lei das S.A., e que o controlador deve pautar seu voto, eventuais administradores por ele indicados também devem seguir o interesse social através da consecução do objeto social. Soma-se a isso que eventual desvio de poder ou mesmo o conflito de interesses por parte do controlador pode ser limitado por ações próprias previstas em lei; e Que há compromisso da SAS para que a autorização dos pedidos não resultará em potenciais efeitos anticompetitivos para a Log-In, seus demais acionistas e para o mercado, bem como não resultará na irreversibilidade da Operação. Nesse sentido, filio-me ao entendimento manifestado pela SG, entendendo haver características peculiares neste caso concreto que justificam a autorização para que a SAS possa participar das assembleias da Log-In, inclusive, com direito a voto sobre matérias que possam colocar “em risco o status quo da Log-In e/ou o curso normal de seus negócios e, consequentemente, o pleno valor do investimento realizado pela SAS”, especificamente o rol taxativo das seguintes matérias:

(iii.1) “eleição, destituição ou substituição de membros do Conselho de Administração da Log-In, (iii.2) “alterações do Estatuto Social da Companhia com relação ao seu objeto social, capital social (incluindo aumentos ou reduções do capital social), ações e seus direitos, composição da administração, e/ou direitos ou obrigações dos acionistas”, (iii.3) “aprovação ou alteração do plano de remuneração baseada em ações da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas”, (iii.4) “aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas”, (iii.5) “dissolução, liquidação, fusão, cisão e incorporação (incluindo incorporação de ações) da Log-In ou de suas subsidiárias bem como o fechamento de capital ou saída da Log-In do Novo Mercado”, (iii.6) “tomar as contas anuais dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras do exercício social anterior” e (iii.7) “aumento de 10% ou mais na remuneração anula da administração da Log-In”. Pelos motivos acima expostos, concluo haver fumus boni iuris quanto a este pedido, que visa a proteger o pleno valor do investimento realizado no âmbito deste Ato de Concentração, nos termos do art. 108, §2º, do Regimento Interno do CADE.

c) Periculum in mora O perigo da demora (periculum in mora), como ensina a doutrina, “representa a ameaça à eficácia do provimento final do processo, é dizer, o motivo para a adoção de medidas cautelares é a existência de indícios de que o resultado do processo possa se tornar ineficaz, não produzindo os efeitos almejados”.[35] Nesse sentido, tem-se que a tutela de urgência cautelar é provimento extraordinário que visa a “combater o perigo de dano que possa advir do tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido processo legal”.[36] Trata-se, portanto, de medida cuja urgência resta caracterizada quando há risco de ocorrência de prejuízos irreversíveis ou de difícil reparação no mercado, ou quando há risco que o prosseguimento da conduta torne inócua a decisão final deste Conselho. Em linha com argumentos mencionados anteriormente, a Requerente argumenta que, caso não possa exercer os direitos políticos pleiteados de forma tempestiva, haverá risco ao valor pleno de seu investimento, uma vez que, após o leilão da OPA e até a decisão definitiva do CADE sobre o Ato de Concentração: (i) a Log-In ficará sem acionista de referência; (ii) o controlador (SAS) não poderá exercer o controle de direito e de fato na empresa, em virtude da vedação ao exercício dos direitos políticos;

e (iii) haverá o risco de que acionistas minoritários exerçam o controle de fato e desviem os rumos da Log-In dos interesses de seu novo controlador, cujo investimento pode ser prejudicado, em violação ao princípio majoritário. Tendo a operação sido anunciada em 17.09.2021 e o edital sido publicado em 13.12.2021[37], conforme informado pela Requerente (SEI 0996661) prevê-se que a OPA será realizada até 13.01.2022: Fonte: Nota Técnica SG no 13/2021 (SEI 0989917).[38] Ocorre que, contudo, o Ato de Concentração, notificado ao CADE em 20.10.2021, tem como prazo para análise por parte desta autarquia a data de 15.09.2022 (prazo de 330 dias, nos termos do art. 88, §2º e §9º, inciso II, da Lei no 12.529/2011, tendo em vista tramitar sob o rito ordinário). Com efeito, caso o pedido ora sob exame seja indeferido, poderia ocorrer o cenário de a SAS não conseguir exercer quaisquer direitos políticos na Log-In durante um lapso de até 8 (oito) meses (de janeiro a setembro de 2022) mesmo podendo a operação ter sido consumada e a SAS figurar, nesse sentido, como controladora de direito da Log-In.

Nesse sentido, tendo restado demonstrado, no caso concreto, como a ausência do exercício dos direitos políticos requeridos pela SAS na Log-In poderia prejudicar o valor pleno do investimento realizado pela Requerente, em observância ao requisito de fumus boni iuris, importante ponderar que, em virtude dos aspectos temporais e prazos dos eventos relevantes para a OPA e para a tramitação do Ato de Concentração perante o CADE, bem como das demais características do caso (e.g., rito ordinário; ausência de controlador; ausência de direitos políticos anteriores à operação), há um nítido risco de prejuízo à Requerente caso não se veja obstada de exercer os direitos políticos de nomear membro do Conselho de Administração, participar das assembleias da empresa e ter direito a voto em matérias que impactem o próprio valor do investimento feito na Log-In. Desse modo, entendo estar configurada a urgência do pedido e o perigo da demora no caso em tela. Ato contínuo, tendo em vista terem restados demonstrados a plausibilidade do direito invocado, a saber, a necessidade de proteção do pleno valor do investimento, e a urgência do pedido ora sob exame, forçoso concluir que o pleito formulado pela SAS deve prosperar.

Todavia, tendo em vista os sabidos riscos concorrenciais que podem derivar da ingerência da SAS na administração da Log-In, por meio do exercício de direitos políticos, antes de aprovada a operação pelo CADE, torna-se mister frisar que a autorização por parte deste Conselho para tal exercício não pode se dar de maneira irrestrita e incondicional. Nesse diapasão, passo a discorrer sobre as medidas que devem ser adotadas no caso em tela visando à mitigação das preocupações concorrenciais. d) Medidas a serem adotadas para mitigar as preocupações concorrenciais no caso concreto Conforme mencionado anteriormente, foi sugerida pela SG a autorização dos seguintes exercícios políticos pela SAS: a. Autorização para convocar assembleia-geral extraordinária, na forma estabelecida pela Lei das S.A., e que possa eleger, de imediato, 1 (um) novo membro para o Conselho de Administração da Log-In, para fins de monitoramento do CADE, na seguinte forma: i. para tomar posse, o Conselheiro deverá assinar termo de compromisso com o CADE, que contenha obrigações adicionais, por meio das quais o Conselheiro adquire deveres fiduciários diretos com o CADE, a saber, a apresentação mensal de relatórios, compromisso de ampla disponibilidade e adoção de dever de sigilo; ii. para a indicação deste membro do Conselho de Administração, a SAS deverá enviar ao CADE, para aprovação, ao menos 3 (três) nomes possíveis de Conselheiros que cumpram os requisitos do Regulamento do Novo Mercado da B3; iii.

Após a indicação deste Conselheiro, as outras duas indicações de Conselheiros requeridas pela SAS, poderão ocorrer livremente desde que respeitada a forma estabelecida pela Lei das S.A. b. Autorização para convocar e votar em assembleias gerais, na forma estabelecida pela Lei das S.A., com [o] fim de deliberar sobre matérias que tenham sido decididas pelo Conselho de Administração, mas que alterariam a condução normal dos negócios da Log-In e/ou afetariam direta e negativamente o pleno valor do investimento da SAS: i. Aumento de capital social da Log-In dentro do capital autorizado ou de novas outorgas de opções/ações aos administradores e colaboradores da Log-In com base em planos de remuneração baseado em ações. ii. Aprovação de celebração de contratos financeiros pela Log-In que excedam o valor de R$ 50milhões. iii. Aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários (conversíveis em qualquer tipo de valor mobiliário que outorgue participação no capital social) da Log-In. c. Autorização do direito a voto para: i. Eleição, destituição ou substituição de membros do conselho de administração da Log-In; ii. Alterações no estatuto social da companhia com relação ao seu objeto social, capital social (incluindo aumentos ou reduções do capital social), ações e seus direitos, composição da administração, e/ou direitos ou obrigações dos acionistas; iii.

Aprovação ou alteração do plano de remuneração baseada em ações da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas; iv. Aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas; v. Dissolução, liquidação, fusão, cisão e incorporação (incluindo incorporação de ações) da Log-In ou de suas subsidiárias bem como o fechamento de capital ou saída da Log-In do Novo Mercado; vi. Tomar contas anuais dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras do exercício social anterior; e vii. Aumento de 10% ou mais na remuneração anual da administração da Log-In. Ao meu ver, as medidas sugeridas pela SG são fundamentais no sentido de mitigar as preocupações concorrenciais externadas anteriormente neste voto decorrentes do exercício de direitos políticos pela SAS no caso em tela. Não obstante, tais medidas se encontram em linha com a decisão deste Conselho no precedente relativo ao Ato de Concentração no 08700.000869/2015-63. Também me filio e acato a determinação quanto às condições às quais a Requerente deverá obrigatoriamente observar como o exercício da autorização ora concedida: i. Que a autorização do exercício de quaisquer direitos políticos aqui mencionados só ocorr[a] após a devida comprovação do leilão e da titularidade das ações da Log-In que confiram poder de controle unitário para a SAS; ii.

Que o CADE seja devidamente informado de todas as reuniões deliberativas que a SAS participe no âmbito da Log-In, por meio do Conselheiro independente a ser indicado pela SAS; iii. Que seja garantida a independência dos três (3) membros indicados pela SAS Shipping para compor o Conselho de Administração da Log-In; iv. Que o CADE possa monitorar a atuação dos referidos membros indicados pela SAS Shipping para compor o Conselho de Administração da Log-In; e v. Que o[s] membro[s] indicados ao Conselho de Administração pela SAS nos termos do item a do parágrafo 98 supra encaminhe relatórios periódicos ao CADE e que se comprometa com a autarquia por meio de termo de compromisso. Sobre o primeiro pleito formulado (nomeação de três membros para o Conselho de Administração), a indicação prévia ao CADE de 3 (três) nomes para aprovação da autarquia acerca de 1 (um) dos novos membros do Conselheiro de Administração da Log-In reforça o compromisso de independência que deverá nortear a atuação do referido conselheiro no exercício de suas competências legais e estatutárias na Log-In. Há que se ressalvar que a nomeação de tal Conselheiro deverá, obrigatoriamente, observar as condições previstas na Lei das SA e no Regulamento do Novo Mercado da B3, tais como, dentre outros, os requisitos para garantir sua independência[39]: Art. 16 O enquadramento do conselheiro independente deve considerar sua relação: I - com a companhia, seu acionista controlador direto ou indireto e seus administradores;

e II - com as sociedades controladas, coligadas ou sob controle comum. §1º Para os fins da verificação do enquadramento do conselheiro independente, não é considerado conselheiro independente aquele que: I - é acionista controlador direto ou indireto da companhia; II - tem seu exercício de voto nas reuniões do conselho de administração vinculado por acordo de acionistas que tenha por objeto matérias relacionadas à companhia; III - é cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta ou colateral, até segundo grau do acionista controlador, de administrador da companhia ou de administrador do acionista controlador; e IV - foi, nos últimos 3 (três) anos, empregado ou diretor da companhia ou do seu acionista controlador. §2º Para os fins da verificação do enquadramento do conselheiro independente, as situações descritas abaixo devem ser analisadas de modo a verificar se implicam perda de independência do conselheiro independente em razão das características, magnitude e extensão do relacionamento: I - é afim até segundo grau do acionista controlador, de administrador da companhia ou de administrador do acionista controlador; II - foi, nos últimos 3 (três) anos, empregado ou diretor de sociedades coligadas, controladas ou sob controle comum; III - tem relações comerciais com a companhia, o seu acionista controlador ou sociedades coligadas, controladas ou sob controle comum;

IV - ocupa cargo em sociedade ou entidade que tenha relações comerciais com a companhia ou com o seu acionista controlador que tenha poder decisório na condução das atividades da referida sociedade ou entidade; V - recebe outra remuneração da companhia, de seu acionista controlador, sociedades coligadas, controladas ou sob controle comum além daquela relativa à atuação como membro do conselho de administração ou de comitês da companhia, de seu acionista controlador, de suas sociedades coligadas, controladas ou sob controle comum, exceto proventos em dinheiro decorrentes de participação no capital social da companhia e benefícios advindos de planos de previdência complementar. Além disso, a assinatura e cumprimento de termo de compromisso celebrado e o referido conselheiro e o CADE possibilita o monitoramento desta decisão por parte da autarquia, ficando o novo membro do Conselho de Administração da Log-In obrigado a apresentar relatório mensalmente sobre os trabalhos realizados pelo referido órgão da empresa, bem como quais as questões foram propostas, discutidas e deliberadas, respeitando o dever de sigilo quanto às informações confidenciais das quais tiver acesso.

Em relação ao exercício dos direitos para convocar e votar em assembleias-gerais “a fim de deliberar sobre matérias que tenham sido decididas pelo Conselho de Administração, mas que alterariam a condução normal dos negócios da Log-In e/ou afetariam direta e negativamente o pleno valor do investimento da SAS”, fica autorizada a SAS a convocar e votar nas assembleias tão somente que tratem especificamente de: (i) aumento de capital social da Log-In dentro do capital autorizado ou de novas outorgas de opções/ações aos administradores e colaboradores da Log-In com base em planos de remuneração baseado em ações; (ii) aprovação de celebração de contratos financeiros pela Log-In que excedam o valor de R$ 50 milhões; e (iii) aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários (conversíveis em qualquer tipo de valor mobiliário que outorgue participação no capital social) da Log-In. Do mesmo modo, quanto ao direito para exercer voto em assembleias “tenham como ordem do dia a tomada de decisões que coloquem em risco o status quo da Log-In e/ou o curso normal de seus negócios”, fica adstrita a SAS a exercer tal direito tão somente para: (i) eleição, destituição ou substituição de membros do conselho de administração da Log-In; (ii) alterações no estatuto social da companhia com relação ao seu objeto social, capital social (incluindo aumentos ou reduções do capital social), ações e seus direitos, composição da administração, e/ou direitos ou obrigações dos acionistas;

(iii) aprovação ou alteração do plano de remuneração baseada em ações da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas; (iv) aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas; (v) dissolução, liquidação, fusão, cisão e incorporação (incluindo incorporação de ações) da Log-In ou de suas subsidiárias bem como o fechamento de capital ou saída da Log-In do Novo Mercado; (vi) tomar contas anuais dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras do exercício social anterior; e (vii) aumento de 10% ou mais na remuneração anual da administração da Log-In. Também foram identificados instrumentos aptos a se proceder com a reversibilidade da operação, caso necessário, em virtude de o Ato de Concentração ser eventualmente reprovado pelo CADE: (i) alienação privada; (ii) oferta segundo a Instrução CVM 476; (iii) oferta segundo a Instrução CVM 400; (iv) alienação na B3/negociação em bloco, conforme Instrução CVM 168; e (v) alienação de ativos. O fato de a Log-In fazer parte neste instante do segmento do Novo Mercado da B3, conforme mencionado anteriormente reforça e dá robustez aos compromissos ora a ela atribuídos, em virtude das práticas de governança adicionais a aquelas exigidas pela legislação que empresas de tal categoria adotam, garantindo maior transparência e maior fiscalização por parte do mercado como um todo.

Isto posto, entendo que as medidas a serem adotadas no caso concreto mitigam os riscos decorrentes da autorização do pedido, visando a (i) assegurar as condições de concorrência nos mercados afetados até a decisão final do CADE sobre o Ato de Concentração em epígrafe; e (ii) assegurar a reversibilidade da operação. Torna-se importante frisar que a autorização ora concedida pelo CADE tem por objeto o exercício dos direitos políticos objetiva e expressamente delimitados neste voto, devendo se dar nos exatos termos e condições também ora postos. IV. CONCLUSÕES Ante o exposto, entendo ter restado demonstrado, em razão das características do caso concreto, os motivos pelos quais o exercício de determinados direitos políticos pleiteados pela SAS deve ser autorizado, nos termos do art. 108, §2º, do Regimento Interno do CADE. Ante à inexistência de procedimento específico para a análise deste Tribunal, examinou-se a questão, considerando: (i) as possíveis preocupações concorrenciais correlatas; (ii) a plausibilidade dos direitos invocados pela Requerente (fumus boni iuris); e (iii) a urgência e perigo da demora (periculum in mora); a teor das manifestações da PFE/CADE e da SG nestes autos; aplicando, mutatus mutandis, as disposições dos arts. 115 a 117, do Regimento Interno deste Conselho.

Não obstante, não foram identificadas alternativas menos danosas à concorrência que pudessem cumprir a finalidade pretendida, uma vez que a legislação e normativa societárias não conferem outro tipo de ingerência à SAS nas deliberações da Log-In a não ser que via o exercício de direitos de voto inerentes às ações objeto da OPA. Também corrobora a conclusão pela autorização do exercício dos direitos políticos o fato de a Log-In não ter se oposto aos pedidos feitos pela SAS, conforme petição protocolada nestes autos (SEI 0994545). Sopesando as preocupações concorrenciais vis-à-vis a necessidade de intervenção desta autoridade, de modo a garantir à Requerente a proteção do pleno valor do investimento por meio do exercício de direitos políticos na Log-In, concluiu-se pela adoção de salvaguardas e imposição de condições que visam a mitigar tais riscos à concorrência, medidas estas que estão em linha com precedente deste Conselho. Por fim, vale ressaltar terem sido foram identificados instrumentos aptos a se proceder com a reversibilidade da operação, caso necessário, em virtude de o Ato de Concentração vir a ser reprovado pelo CADE.

DISPOSITIVO Ante o exposto, filiando-me às recomendações manifestadas pela SG, voto pelo deferimento do pedido formulado pela SAS SAS Shipping Services SÀRL, de modo que a Requerente fica autorizada a exercer, até o trânsito em julgado da decisão definitiva do CADE acerca do Ato de Concentração em epígrafe ou até decisão deste Conselho que revogue tal autorização, os seguintes direitos políticos e estritamente sob as condições assim estipuladas: Direitos políticos autorizados: Autorização para convocar assembleia-geral extraordinária, na forma estabelecida pela Lei das S.A., e que possa eleger, de imediato, 1 (um) novo membro para o Conselho de Administração da Log-In, para fins de monitoramento do CADE, na seguinte forma: para tomar posse, o Conselheiro deverá assinar termo de compromisso com o CADE, que contenha obrigações adicionais, por meio das quais o Conselheiro adquire deveres fiduciários diretos com o CADE, a saber, a apresentação mensal de relatórios, compromisso de ampla disponibilidade e adoção de dever de sigilo; para a indicação deste membro do Conselho de Administração, a SAS deverá enviar ao CADE, para aprovação, ao menos 3 (três) nomes possíveis de Conselheiros que cumpram os requisitos do Regulamento do Novo Mercado da B3; após a indicação deste Conselheiro, as outras duas indicações de Conselheiros requeridas pela SAS, poderão ocorrer livremente desde que respeitada a forma estabelecida pela Lei das S.A.

Autorização para convocar e votar em assembleias gerais, na forma estabelecida pela Lei das S.A., com a[o] fim de deliberar sobre matérias que tenham sido decididas pelo Conselho de Administração, mas que alterariam a condução normal dos negócios da Log-In e/ou afetariam direta e negativamente o pleno valor do investimento da SAS: Aumento de capital social da Log-In dentro do capital autorizado ou de novas outorgas de opções/ações aos administradores e colaboradores da Log-In com base em planos de remuneração baseado em ações. Aprovação de celebração de contratos financeiros pela Log-In que excedam o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta milhões de reais). Aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários (conversíveis em qualquer tipo de valor mobiliário que outorgue participação no capital social) da Log-In. Autorização do direito a voto para: Eleição, destituição ou substituição de membros do conselho de administração da Log-In; Alterações no estatuto social da companhia com relação ao seu objeto social, capital social (incluindo aumentos ou reduções do capital social), ações e seus direitos, composição da administração, e/ou direitos ou obrigações dos acionistas; Aprovação ou alteração do plano de remuneração baseada em ações da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas; Aprovação da emissão, resgate ou recompra dos valores mobiliários da Log-In que possa resultar em diluição dos acionistas;

Dissolução, liquidação, fusão, cisão e incorporação (incluindo incorporação de ações) da Log-In ou de suas subsidiárias bem como o fechamento de capital ou saída da Log-In do Novo Mercado; Tomar contas anuais dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras do exercício social anterior; e Aumento de 10% ou mais na remuneração anual da administração da Log-In. Condições: a) Que a autorização do exercício de quaisquer direitos políticos aqui mencionados só ocorra após a devida comprovação do leilão e da titularidade das ações da Log-In que confiram poder de controle unitário para a SAS; b) que o CADE seja devidamente informado de todas as reuniões deliberativas que a SAS participe no âmbito da Log-In, por meio do Conselheiro independente a ser indicado pela SAS; c) que seja garantida a independência dos três (3) membros indicados pela SAS Shipping para compor o Conselho de Administração da Log-In; d) que o CADE possa monitorar a atuação dos referidos membros indicados pela SAS Shipping para compor o Conselho de Administração da Log-In; e e) que o membro indicado ao Conselho de Administração pela SAS, nos termos do item “i” acima, encaminhe relatórios mensais ao CADE e que se comprometa com a autarquia por meio de termo de compromisso.

Em caso de descumprimento pelas Requerentes, quer seja pelo exercício de direitos políticos não autorizados pelo CADE, quer seja por não observância das condições estabelecidas neste voto, fica estipulada a imposição de multa diária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por dia de descumprimento, nos termos do art. 39, da Lei no 12.529/2011, e do art. 117, do Regimento Interno do CADE, sem prejuízo de revogação da autorização concedida e de instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Ressalva-se que a autorização pode ser revista a qualquer momento pelo Tribunal, nos termos do art. 116, do Regimento Interno do CADE. Por fim, determino o envio de cópia deste voto à Log-In Logística Intermodal S.A., para que informe seus acionistas, investidores e ao mercado em geral o teor desta decisão do CADE via publicação de fato relevante. É o voto. (assinado eletronicamente) LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator [1] Mais informações em: https://www.b3.com.br/pt_br/produtos-e-servicos/solucoes-para-emissores/segmentos-de-listagem/novo-mercado/; e https://bvmf.bmfbovespa.com.br/pt-br/a-bmfbovespa/download/Folder_NovoMercado.pdf. [2] Em tal oportunidade, a SAS também juntou aos autos parecer de lavra de Carlos Ragazzo. [3] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2021. 13ª edição. Salvador: editora Jus Podium. P. 509 e 552.

[4] O acionista de referência consiste em acionista que, embora não detenha controle, possui participação acionária e influência relevantes na empresa. Em virtude disso, exercem papel chave no controle, gerência e fiscalização de companhias que não possuem controlador, como explica a Requerente. [5] CARVALHOSA, Modesto (coord.). Tratado de Direito Empresarial. 2ª edição. 2018. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais. P. 679-683. [6] CARVALHOSA, Modesto (coord.). Tratado de Direito Empresarial. 2ª edição. 2018. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais. P. 679-683. [7] Voto do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro no âmbito do Ato de Concentração no 08700.000869/2015-63. [8] Parecer nº 77/2016/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0191000). [9] Despacho Presidência nº 118/2016 (SEI 0191372). [10] Redação idêntica ao art. 108, §2º, do atual Regimento Interno do CADE. [11] Nota Técnica SG no 174/2014, acolhida pelo Despacho SG no 703/2014. [12] Ver em: https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4956_33_3.pdf. [13] "Article 7 Suspension of concentrations 1. A concentration with a Community dimension as defined in Article 1, or which is to be examined by the Commission pursuant to Article 4(5), shall not be implemented either before its notification or until it has been declared compatible with the common market pursuant to a decision under Articles 6(1)(b), 8(1) or 8(2), or on the basis of a presumption according to Article 10(6). 2.

Paragraph 1 shall not prevent the implementation of a public bid or of a series of transactions in securities including those convertible into other securities admitted to trading on a market such as a stock exchange, by which control within the meaning of Article 3 is acquired from various sellers, provided that: (a) the concentration is notified to the Commission pursuant to Article 4 without delay; and (b) the acquirer does not exercise the voting rights attached to the securities in question or does so only to maintain the full value of its investments based on a derogation granted by the Commission under paragraph 3. 3. The Commission may, on request, grant a derogation from the obligations imposed in paragraphs 1 or 2. The request to grant a derogation must be reasoned. In deciding on the request, the Commission shall take into account inter alia the effects of the suspension on one or more undertakings concerned by the concentration or on a third party and the threat to competition posed by the concentration. Such a derogation may be made subject to conditions and obligations in order to ensure conditions of effective competition. A derogation may be applied for and granted at any time, be it before notification or after the transaction”. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32004R0139&from=EN. [14] Tradução livre de:

“This derogation request is based on the need to preserve the full value of STX's investment following the acquisition by a third company, Havyard Invest AS ("Havyard Invest"), of a 5.2% stake in Aker Yards and the request by this company of an Extraordinary General Shareholders Meeting ("EGSM") for the election of a new Board of Directors ("the Board")”. [15] Tradução livre de: “27. In light of the foregoing, the Commission considers that in this particular case, the risk that STX's interest may be significantly damaged overcome the possible harm that a derogation of the suspension obligation may have on third parties. 28. The suspension obligation imposed by Article 7 ECMR in particular ensures that STX would not exercise its control over the target pending the merger control approval, so as to preserve the competition situation as it was prior to the merger. The grant of a derogation which is strictly limited to preserving the status quo of the company while allowing the acquirer to ensure that the value of its investment is secured pending its merger control procedure would be thus in accordance with Article 7. in a situation where the transaction is not likely to give rise to competition concerns at this final stage of the investigation”. [16] Vide: https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m4956_20080505_20682_en.pdf. [17] Vide: https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3709_17_2.pdf . [18] Tradução livre de:

”It appears from the application that the suspension of the operation may have the effect on Orkla that, when complying to the applicable Norwegian securities legislation, Orkla would incur a considerable risk to have to make an offer for the outstanding shares in Elkem for a considerably higher price after the operation has been declared compatible with the common market than the price applicable if it were able to transfer the shares acquired through the operation to its VPS account and, thus, trigger the mandatory offer immediately”. [19] Vide: https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3709_20050304_20310_en.pdf. [20] Vide: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31992D0553&from=EN. Versão em português: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:31992D0553&from=EN. [21] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/gun-jumping-versao-final.pdf. [22] Vide, por exemplo, voto relator no âmbito do Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92. [23] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 2. 11ª ed. 2016. Salvador: Juspodivm. P. 608. [24] Id., p. 608-609. [25] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 22ª edição. 2010. São Paulo: Saraiva. P. 202. [26] RODRIGUES, Eduardo Frade. Direito Societário e Poder Econômico. 2016. São Paulo: Singular. P. 155. [27] TEIXEIRA, Egberto Lacerda; GUERREIRO, José Alexandre Tavares.

Das sociedades anônimas no direito brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1979. P. 292. [28] COMPARATO, Fábio Konder; FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. 5ª edição. 2008. Rio de Janeiro: Forense. P. 31. [29] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 22ª edição. 2010. São Paulo: Saraiva. P. 208. [30] RODRIGUES, Eduardo Frade. Direito Societário e Poder Econômico. 2016. São Paulo: Singular. P. 158. [31] RODRIGUES, Eduardo Frade. Direito Societário e Poder Econômico. 2016. São Paulo: Singular. P. 161. [32] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 22ª edição. 2010. São Paulo: Saraiva. P. 208. [33] FILHO, Calixto Salomão. O novo direito societário: eficácia e sustentabilidade. 5ª edição. 2019. São Paulo: Saraiva. P. 297-298. [34] Vide: “71. Nesse contexto, a requerente indica de maneira comparativa o exercício de direitos políticos e as cláusulas de garantias contratuais normalmente estabelecidas em cada contrato listado. Podemos destacar as seguintes, que de maneira geral, estão previstas nos Atos de Concentração nºs 08700.001850/2014-53, 08700.003969/2020-17,08700.000149/2021-46, 08700.005963/2015-17 e 08700.000207/2015-93: i. A não possibilidade de alteração do estatuto social das companhias e/ou contratos sociais das subsidiárias; ii. Emissão, resgate, amortização, reembolso, recompra ou transferência de quaisquer outros valores mobiliários pela Companhia; iii.

Incorporação, incorporação de ações, cisão, associação, aumento de capital, redução de capital ou qualquer outra forma de reorganização societária; iv. Celebração/emissão de qualquer instrumento de dívida em valor superior a R$ 10.000.000,00; v. Outorga de qualquer garantia ou contra garantia, real ou fidejussória, para assegura quaisquer obrigações de Terceiros; vi. Aumentar ou prometer aumentar o nível de remuneração ou benefícios, relacionados ou não a salário, atribuídos a quaisquer membros da alta direção ou administradores; vii. Redução do seu capital ou o resgate ações de sua emissão; viii. Hipotecar ou empenhar qualquer ativo tangível ou intangível, ou oferecê-los em garantia; ix. Aprovar (a) a contratação de novos empregados de nível de coordenação, gerencial ou maior nível hierárquico ou administradores de qualquer nível, fora do curso normal dos negócios; x. A demissão de empregados fora do curso normal dos negócios; e (c) a implementação de qualquer programa de demissão ou desligamento voluntário de empregados; xi. A aprovação do cancelamento do seu registro de companhia aberta; xii. Criar qualquer Ônus sobre as ações ou outros valores mobiliários e/ou sobre as propriedades e ativos cujo valor seja superior a R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais) (incluindo a participação societária em sociedades Controladas); xiii. Instituir, celebrar ou distribuir qualquer plano de participação nos lucros, pensão, plano de opções de ações” (SEI 0989917).

[35] CABRAL, Flávio Garcia. Natureza jurídica das medidas cautelares administrativas patrimoniais. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura. n. 8. ano 3. São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2019, p. 179. [36] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novo Código de Processo Civil anotado. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 786. [37] Vide fato relevante disponível em: https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/6521fb69-8bf4-414a-843d-a0f181c58cfe/c5152093-4438-4166-e2ba-017f4809010f?origin=1. Edital disponível em: https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/6521fb69-8bf4-414a-843d-a0f181c58cfe/d04c750f-6545-eb31-7eed-b778399137b9?origin=1 [38] Esclarece-se que as datas da ilustração trazem os prazos e não a data específica da realização do evento em si. Em virtude de a publicação do edital ter ocorrido um pouco antes (13.12.2021) do prazo, a data prevista para o leilão da OPA é 13.01.2022. [39] Disponível em: https://www.b3.com.br/pt_br/regulacao/estrutura-normativa/listagem/.