Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005713/2020-36

SEI/CADE - 0989910 - Nota Técnica Nota Técnica nº 26/2021/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.005713/2020-36 Tipo de processo: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Representante: Suez S.A. Advogados: José Carlos da Matta Berardo, Marília Cruz Ávila e outros. Representadas: Veolia Environnement S.A. e Engie S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto, Marcelo Procópio Calliari, Mario Glauco Pati Neto e outros. EMENTA: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação consumada antes de apreciada pelo Cade: aquisição de participação societária. 1) Pedido de medida cautelar. Ausência de periculum in mora. Indeferimento do pedido. 2) Ato de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 c/c art. 90 da lei. Gun jumping. Constatação de violação ao art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. Resolução CADE nº 24/2019. Recomendação de aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO O presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) foi instaurado com o objetivo de apurar, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, o ato de concentração consumado antes de apreciado pelo Cade, entre Engie S.A. ("Engie") e Veolia Environnement S.A. (“Veolia”), em conjunto, ("Representadas"). Em 09 de novembro de 2020, o CADE tomou conhecimento - por meio de denúncia formulada pela Suez S.A.

("Suez" ou "Representante") e apresentada via representação (0827800) - de suposta operação de aquisição de ações detidas pela Engie e representativas de 29,9% do capital social e votante da Suez, por parte da Veolia. Desta forma, foi aberto o procedimento de denúncia de ato de concentração nº 08700.005713/2020-36, visando apurar as informações trazidas a este órgão. Iniciada a instrução, foram enviados os Ofícios nº 8349/2020 (0834501) e nº 37/2021 (0850635) às empresas Representadas solicitando esclarecimentos acerca da possível operação. Em resposta ao Ofício nº 8349/2020, a Engie informou que (0857893): Em 05 de outubro de 2020, a Engie assinou um contrato de compra e venda de ações com a Veolia, prevendo a aquisição, pela Veolia, de 29,9% das ações que a Engie possuía na Suez. Posteriormente, a Veolia teria confirmado intenção de adquirir o controle da Suez por meio de uma oferta voluntária para aquisição das ações remanescentes; Em 07 de janeiro de 2021, a Veolia anunciou publicamente o envio à Suez de uma oferta pública para aquisição dos 70,1% restantes do capital social da Suez; [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO À ENGIE] Nem a Operação, nem a aquisição do bloco de ações da Engie foram consumadas, sendo preservadas as condições de concorrência entre a Veolia e a Suez. Além disso, a Engie informou, inicialmente, que o faturamento de seu grupo econômico teria ficado acima de R$ 750 milhões, no Brasil, no ano de 2019.

Por sua vez, a Veolia declarou em resposta ao Ofício nº 37/2021 que (0877394): A aquisição de participação societária detida pela Engie na Suez seria o primeiro passo da proposta de aquisição, pela Veolia, do controle acionário da Suez. [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] A Operação não resultaria em preocupações concorrenciais no Brasil. Ressalte-se que, a Veolia indicou que o faturamento do seu grupo econômico foi superior a R$ 75 milhões, em 2019, [ACESSO RESTRITO À VEOLIA] Adicionalmente, em 29 de janeiro de 2021, foi encaminhado à Veolia o Ofício nº 570/2021 [ACESSO RESTRITO À VEOLIA]. Em sua resposta, a Veolia informou que [ACESSO RESTRITO À VEOLIA] [ACESSO RESTRITO À VEOLIA] [ACESSO RESTRITO À VEOLIA] [ACESSO RESTRITO À VEOLIA] De tal forma, em 10 de março de 2021, com fundamento nas informações apresentadas, o Despacho SG nº 283/2021 (0871721) determinou a instauração de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração. Em 05 de abril de 2021, a fim de intimar as Representadas a apresentarem sua manifestação final, foi a elas encaminhado o Ofício nº 2328/2021 (0886991). Ademais, em 06 de abril de 2021, a Suez juntou aos autos uma petição (0888578) por meio da qual solicitava a este Conselho a adoção de medida cautelar proibindo a Veolia de i) exercer quaisquer direitos de voto vinculados às ações representativas de 29,9% do capital social da Denunciante;

e ii) exercer qualquer outro tipo de influência, direta ou indireta, sobre as atividades e decisões da Suez até a decisão final do CADE sobre a operação e sobre a prática investigada no âmbito deste APAC. A resposta da Veolia foi protocolizada em 14 de abril de 2021, reiterando que (0892106) a Veolia não cometeu uma infração de gun jumping, pois a aquisição da participação da Engie na Suez teria sido apenas a primeira etapa de uma operação mais ampla onde, no seu entendimento, é facultada a conclusão prévia, desde que não haja exercício dos direitos de voto de sua parte. Já a resposta da Engie, protocolizada em 15 de abril de 2021 (0892128), reforçava seu entendimento de que a Operação não foi consumada e que as condições de concorrência serão preservadas entre Veolia e Suez até que haja uma decisão final sobre a Operação, nos termos do artigo 88, § 40, da Lei 12.259/2011 e do Regimento Interno do CADE. Adicionalmente, em 26 de abril de 2021, a Veolia e a Suez apresentaram uma manifestação conjunta (0896292) por meio da qual declaravam ter chegado a um acordo inicial sobre os principais termos e condições que irão reger o futuro contrato de fusão entre os dois grupos, informando, ainda, que consideram não ser necessária uma decisão do CADE sobre o pedido de medida preventiva da Suez até que ambas as empresas cheguem a um acordo definitivo sobre a fusão.

Finalmente, em 13 de maio de 2021 a Veolia notificou o Ato de Concentração nº 08700.002455/2021-17 (0904582) referente à aquisição de controle da Suez. É o relatório. II. ANÁLISE II.I. Da obrigatoriedade da notificação prévia da Operação da aquisição de participação minoritária na Suez Inicialmente, cumpre informar que a Operação se enquadra no conceito de aquisição de participação societária, sendo um ato de concentração conforme o inciso II do artigo 90 da Lei 12.529/11, inserindo-se ainda na hipótese prevista no artigo 10º, inciso II, alínea "a", da Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012 (a qual, dentre outras providências, disciplina a notificação dos atos de que trata o artigo 88 da Lei nº 12.529/2011), considerando as relações concorrenciais entre as partes envolvidas: Lei 12.529/11 "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...); II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (...)." (grifos nossos) Resolução CADE nº 2/2012 "Art. 10 Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses:

(...) II – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. (...)." (grifos nossos) O artigo 88 da Lei 12.529/2011, e seu parágrafo 3º, assim estabelecem: "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

(limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (...)." (grifos nossos) À luz dos excertos normativos acima transpostos, conclui-se que a Operação realmente configura um ato de concentração de notificação obrigatória, uma vez que os grupos das Representadas preenchiam, à época da concretização da Operação, os requisitos de faturamento da Lei nº 12.529/2011. Na instrução do APAC, verificou-se que o faturamento dos grupos cumpriria os requisitos de faturamento acima indicados no território nacional em 2019. O grupo econômico da Engie registrou um faturamento bruto de [ACESSO RESTRITO À ENGIE], no ano anterior à presente operação (i.e., 2019), enquanto que o faturamento do Grupo Veolia correspondeu a [ACESSO RESTRITO À VEOLIA], também em 2019, segundo as informações prestadas pelas Representadas.

Quanto às justificativas para a não notificação prévia da Operação (conforme determina o parágrafo 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011), ou seja, antes de sua consumação, a Engie argumenta que: No momento da alienação da participação de 29,9% na Suez para a Veolia, a Engie, como vendedora, assegurou que a Veolia, como adquirente, tivesse adotado as medidas necessárias para evitar qualquer consumação ex ante da Operação, em particular através do compromisso da Veolia de (i) não exercer os direitos de voto inerentes à participação minoritária adquirida na Suez, e (ii) não ser representada no conselho da Suez até que todas as aprovações relevantes tenham sido obtidas. E, de fato, como mencionado a Veolia não exerceu qualquer direito de voto associado às ações adquiridas da Engie e tampouco possui membros no Conselho da Suez. SEI nº 0892128 Por sua vez, a Veolia apresentou seu entendimento de que a aquisição de 29,9% do capital social da Suez constitui apenas a primeira etapa de aquisição de controle da Suez, não devendo, portanto, ser analisada como uma operação independente: Portanto, é evidente que a aquisição da Participação da Engie constitui apenas uma etapa de uma aquisição mais ampla de controle unitário sobre a Suez e, consequentemente, se enquadra no inciso I do art. 9º da Resolução CADE nº 2/2012.

Além disso, quando devidamente analisada em conjunto com a apresentação posterior da oferta pública de aquisição, pela Veolia, das ações remanescentes do capital social da Suez, a aquisição da Participação da Engie também se enquadra na previsão do art. 107 do Regimento Interno do CADE, que estabelece que as ofertas públicas de aquisição podem ser concluídas antes da aprovação do CADE desde que não haja exercício de direitos de voto. SEI nº 0892106 Ademais, a Veolia argumenta que, mesmo que se considerem as operações como independentes e, portanto, de notificação obrigatória a este Conselho, a aquisição de 29,9% do capital social da Suez seria comparável a uma oferta pública de aquisição, situação na qual a aquisição de ações poderia ser concluída, desde que não haja exercício dos direitos políticos e de voto. Para fins de completude, a Veolia ressalta que, mesmo na eventualidade de o CADE discordar do enquadramento automático da aquisição da Participação da Engie nas previsões do art. 107 de seu Regimento Interno, a exceção prevista em tal artigo deve ser estendida a ela, já que não há nenhuma diferença relevante entre a natureza da aquisição da Participação da Engie e das ofertas públicas que se beneficiam da isenção.

A possibilidade de adquirir ações listadas em bolsa (seja pela via de uma oferta pública de aquisição ou de operações no mercado secundário) sem a necessidade de aprovação prévia das autoridades concorrenciais, acompanhada da vedação ao exercício de direitos de voto para preservação da concorrência, é de grande importância para garantir segurança jurídica a operações envolvendo valores mobiliários. Por sua própria natureza, esses ativos são extremamente voláteis, e o simples anúncio de intenção de apresentação de oferta pública pode impactar seus preços. SEI nº 0892106 Primeiramente, é preciso esclarecer que a afirmação de que a aquisição, pela Veolia, de 29,9% do capital social da Suez não pode ser analisada como uma operação, e sim como parte de uma operação mais ampla de aquisição de controle da Suez, carece de fundamento à luz da legislação antitruste brasileira, pois a despeito das intenções futuras da Veolia, as Representadas assinaram e já implementaram um Contrato de Compra e Venda de Ações, relativo a 29,9% das ações detidas pela Engie na Suez, conforme informado pela Engie: "Em 30 de setembro de 2020, a Veolia fez uma nova oferta à Engie, a qual foi aceita em 5 de outubro de 2020. Um contrato de compra e venda de ações foi assinado entre a Engie e a Veolia nesse mesmo dia, e implementado em 6 de outubro de 2020.

Posteriormente, a Veolia confirmou sua intenção de adquirir controle da Suez por meio de uma oferta voluntária para aquisição das ações remanescentes" (SEI nº 0857893). Não obstante, as Representadas tentam equiparar a transferência de ações, por meio de Contrato de Compra e Venda de Ações, a uma oferta pública de aquisição de ações realizada em bolsa de valores, a fim de se valerem da isenção prevista no art. 108 do Regimento Interno do CADE, que permite a conclusão de ofertas públicas de aquisição de ações, desde que não haja exercício de direitos de voto. Vale dizer que, nos termos do art. 108 e 109, as operações de oferta pública de ações e as operações realizadas em bolsa se caracterizam como únicas exceções à obrigação de notificação prévia e que a consumação fica obstada até a decisão do CADE, porém não é afastado a necessidade de notificação e análise pela autoridade, a posteriori, quando cumpridas as exigências legais. Todas as demais operações estão sujeitas a vedação de consumação antes da manifestação do Conselho, que é uma característica essencial do atual regime de controle de concentrações, sendo crucial para uma atuação efetiva da autoridade concorrencial.

A justificativa para fixar exceções a esta regra decorre do fato que, pela sistemática operacional de certas operações, o objeto da operação já seria implementado de forma imediata, não havendo tempo ou sendo possível estabelecer condição suspensiva para concretização do negócio, tal como propostas realizadas de forma pública em ambiente de negociação. Diversamente do que ocorre nas aquisições da ações em bolsa e nas ofertas pública de ações, no presente caso houve a celebração de instrumento contratual de compra e venda de ações, que foi deliberadamente implementado pelas Partes antes de qualquer avaliação por este Conselho. A Engie e a Veolia espontaneamente realizaram entre si um negócio jurídico privado, por meio do qual acertaram previamente a compra e venda das ações da Suez, bem como sua quantidade, portanto, com natureza evidentemente distinta daquela de uma oferta pública de ações. Adicionalmente, caso tal aquisição inicial fizesse parte de uma pretendida operação mais abrangente (i.e., de aquisição de controle), a Veolia (i) teria apresentado, sucessivamente, a oferta unilateral de aquisição do controle (que só foi apresentada três meses depois da aquisição de 29% das ações da Suez) ou (ii) teria realizado pré-notificação da operação a este Conselho, considerando o porte econômico das Partes. No caso em questão, as Partes somente realizaram pré-notificação após a oferta de aquisição de controle pela Veolia em janeiro de 2021.

Em vista disso, considera-se que a aquisição de 29% das ações da Suez não foi realizada como uma primeira etapa para aquisição do controle da Suez pela Veolia, uma vez que se trata de operação realizada por negócio jurídico independente, válido e que já possui eficácia, mesmo não sendo exercido os direitos políticos referentes a essas ações, não tendo relação direta com a oferta pública de aquisição de ações proposta pela Veolia. Cabe destacar o Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39 (Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A e Total E&P do Brasil Ltda.) em que o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, com base na jurisprudência do Cade, resumiu o entendimento do CADE: É suficiente o adiantamento de parcelas do pagamento do Contrato para caracterizar o gun jumping, sendo desnecessário haver (i) risco de acesso a informação, (ii) qualquer alteração na estrutura física e (iii) qualquer alteração nas relações comerciais (AC n° 08700.008292/2013-76). (...) 79. Consolidando os parâmetros legais e jurisprudenciais, bem como o entendimento exarado em Pareceres da ProCADE, temos o seguinte rol exemplificativo de atos que caracterizam a consumação antecipada: i. Transferências de ativos (legislação); ii. Usufruto de ativos (jurisprudência do Tribunal); iii. Qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra (legislação); iv.

Troca de informações concorrencialmente sensíveis que não sejam estritamente necessárias para a celebração do instrumento formal que vincule as partes (legislação); v. Pagamento integral ou parcial do valor da transação (jurisprudência do Tribunal); vi. Anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração (jurisprudência do Tribunal); vii. Transferência ou usufruto de valores mobiliários com direito a voto (parecer da ProCADE). 80. A lista acima, reforço, não é exaustiva e poderá ser alargada à medida que o Tribunal acumular experiência em análises de gun jumping. [Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39] Ora, não restam dúvidas que a transferência de valores mobiliários com direito a voto, uma forma particular de transferência de ativos caracterizam violação ao art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, independentemente deste ato ter gerado efeitos concorrenciais ou alteração na estrutura física das empresas e nas condições competitivas entre as Partes. O exercício ou não dos direitos políticos referentes a essa parcela do capital social adquirida não afeta qualquer entendimento acerca da consumação da operação. Portanto, a aquisição de 29,9% das ações da Suez pela Veolia se caracteriza como um ato de concentração de notificação obrigatória ao CADE, com fulcro no art. 88 e 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, enquadrando-se também no disposto no art. 9º, inciso II, e art. 10, inciso II, alínea "a", da Resolução CADE nº 2/2012. II.II.

Da consumação antes da decisão do CADE Entendida a aquisição de participação minoritária como uma operação autônoma e que necessita de aprovação do CADE, nos termos do § 3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011, as Partes não poderiam efetivar e implementar a operação antes da decisão final do CADE acerca dos impactos concorrenciais, sob pena de incidência de penalidade pecuniária e de outras sanções. No caso concreto, a transferência de titularidade das ações da Suez já caracteriza a consumação da operação com efeitos imediatos no mercado, independentemente do exercício dos direitos políticos por parte da Veolia, como descrito no Guia de Gun Jumping do CADE[1], que disciplina que a transferência ou usufruto de ativos em geral (incluindo valores mobiliários com direito a voto) antes da aprovação do CADE deve ser considerada como consumação efetiva. Além disso, considerando apenas o efeito na dimensão financeira provocado pela aquisição de 29% do capital social da Suez, haveria um desincentivo à Veolia concorrer ativamente com a Suez, na medida em que a Veolia passou a ter, a partir de outubro de 2020, ao menos interesse nos resultados financeiros positivos da Suez, a despeito de não exercer, ainda, os direitos políticos nesta empresa.

Evidenciado está, portanto, que no presente caso os valores mobiliários (ações da Suez) foram transferidos à Veolia imediatamente após a celebração do Contrato com a Engie, como reconhecido pelas Representadas, caracterizando de forma indubitável a consumação da Operação. Adicionalmente, [ACESSO RESTRITO À VEOLIA] da consumação da operação de aquisição de 29% do capital social da Suez, a Veolia entrou em contato com a SG. Em 13 de maio a Veolia notificou a este Conselho a aquisição de controle da Suez, onde foi informado que, no entendimento das Partes, a operação em apuração era parte de uma operação maior, realizada em várias etapas, sendo a primeira delas a aquisição de participação minoritária em questão. Assim, entende-se que a Operação era de notificação obrigatória e foi consumada sem a devida notificação prévia a esta autarquia, podendo recair, deste modo, nas hipóteses dos incisos I da Resolução CADE nº 24, de 08 de julho de 2019, quais sejam: "Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto: I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; II – atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo Cade, nos termos do § 7º do art.

88 da Lei nº 12.529/2011." (grifos nossos) De toda forma, ainda que se considere que a notificação do Ato de Concentração nº 08700.002455/2021-17 englobaria também a aquisição de participação minoritária na Suez, ainda assim a conduta seria tipificada no disposto no art. 1º, inciso I, da Resolução CADEnº 24/2019. II.II. Da imposição de penalidade por gun jumping Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigos 9º, inciso II, e artigo 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportuno tecer considerações acerca desta penalidade: "Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...)" "Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art.

1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais)." (grifos nossos) A Resolução CADE nº 24/2019 estipulou, em seu artigo 21, a metodologia de cálculo que deverá ser adotada pelo Tribunal Administrativo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no supramencionado artigo 20, a qual se aplica às hipóteses previstas nos incisos I (atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) e II (atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) do artigo 1º da Resolução CADE nº 24/2019: "Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação.

§ 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21." (grifos nossos) Quanto à gravidade da conduta, como o Ato de Concentração nº 08700.002455/2021-17 ainda se encontra em análise, sob o rito ordinário, não há como se pronunciar a respeito de um possível caráter lesivo ao ambiente concorrencial, ou mesmo se a consumação da Operação anterior à notificação a este Conselho configura uma conduta grave. Os efeitos avaliados no referido ato de concentração, por ser mais abrangente (tratando da aquisição de controle da Suez), compreenderam também os impactos decorrentes da aquisição de participação minoritária. Quanto à intencionalidade, destaca-se que a Operação chegou ao conhecimento da SG por meio de denúncia formulada pela Suez. A majorante decurso de prazo é calculada com base no valor da operação.

Caso se considere que a operação de aquisição de 29,9% das ações da Suez está abrangida na notificação do Ato de Concentração nº 08700.002455/2021-17, que notificou a aquisição do controle da Suez, o decurso de prazo considerará o período de tempo transcorrido entre a consumação da operação e sua notificação, aplicando-se, por dia de atraso, o percentual de 0,01% do valor da operação, o qual foi, neste caso, de R$ [ACESSO RESTRITO À VEOLIA][2], tendo decorrido 220 dias entre a consumação e a notificação da operação ou [ACESSO RESTRITO À VEOLIA]. Na hipótese deste Tribunal entender que a operação de aquisição de 29,9% das ações da Suez não foi notificada, o decurso de prazo permanece em aberto. Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da Operação: R$ [ACESSO RESTRITO À VEOLIA]; Data da Operação: 05/10/2020[3]; Faturamento do Grupo Engie, no Brasil, em 2019: R$ [ACESSO RESTRITO À ENGIE][4]; Faturamento do Grupo Veolia, no Brasil, em 2019: R$ [ACESSO RESTRITO À VEOLIA][5]; Faturamento bruto anual médio dos grupos Veolia e Engie: R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE][6].

Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples[7]. II.III. Do pedido de medida cautelar A Representante requereu a concessão de medida cautelar para impedir i) o exercício de direitos de voto vinculados às ações representativas de 29,9% do capital a Suez; e ii) o exercício de qualquer tipo de influência, direta ou indireta, sobre as atividades e decisões da Suez até a decisão final do CADE sobre a Operação e sobre a prática investigada no âmbito deste APAC. Contudo, as informações colhidas até o momento não são suficientes para fundamentar o posicionamento da Denunciante de que a não interferência poderia gerar danos irreparáveis e significativos às relações de concorrência entre as duas empresas. Isso porque, conforme documentação juntada aos autos [ACESSO RESTRITO À VEOLIA]. Destaque-se que é em virtude da transferência das ações da Suez à Veolia, anteriormente detidas pela Engie, que se instaurou este APAC, vez que se trata de operação que seria de notificação obrigatória à luz da lei antitruste brasileira.

Contudo, as incertezas quanto à potencialidade lesiva da operação podem levar a uma intervenção precipitada e equivocada, podendo gerar, aí sim, prejuízos ao ambiente competitivo, motivo pelo qual há que se ter prudência ao se determinar medidas extremadas como a suspensão integral ou parcial da operação. Assim, por ora, não se encontra caracterizado o periculum in mora no presente caso, que justificaria a adoção de medida cautelar, considerando, sobretudo, [ACESSO RESTRITO À VEOLIA]. Pelo exposto, recomenda-se, no presente momento, o indeferimento do pedido de medida cautelar ou qualquer outra medida para suspender os efeitos da operação. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, incisos I ou II, da Resolução CADE nº 24/2019, pois a Operação já foi consumada. Decide-se ainda pelo indeferimento do pedido de medida cautelar, considerando que, até o momento, não estão claras as circunstâncias que caracterizariam o periculum in mora no presente caso. Portanto, nos termos do inciso I do art.

4º[8] e do parágrafo único do artigo 7º[9], bem como do parágrafo único do artigo 10º da Resolução CADE nº 24/2019[10], encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação do ato de concentração em tela, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para a adoção das providências cabíveis. _________________________________ [1] - Vide: Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/gun-jumping-versao-final.pdf [2] Documento SEI nº 0896287. [3] [4] - Documento SEI nº 0857898. [5] - Documento SEI nº 0858047. [6] - Memória de cálculo: (R$ [ACESSO RESTRITO À ENGIE] + R$ [ACESSO RESTRITO À VEOLIA])/2 = R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [7] - Resolução CADE nº 24/19: "Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: (...) § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação." (grifos nossos) [8] - Resolução CADE nº 24/19, artigo 4º: "Art.

4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; II – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela necessidade de notificação do ato de concentração; ou III – da sessão de julgamento do Cade que homologar a decisão de avocação do APAC pelo Tribunal Administrativo do Cade." (grifos nossos) [9] - Resolução CADE nº 24/19, artigo 7º: Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal. [10] - Resolução CADE nº 24/19, artigo 10º: "Art. 10. Constatado possível ato de concentração descrito no inciso II do art. 1º desta Resolução, caberá à Superintendência-Geral do Cade instaurar e instruir o APAC para identificar eventual preenchimento dos critérios previstos nos arts. 88 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Art. 11.

A Superintendência-Geral do Cade poderá: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela necessidade de notificação do ato de concentração, nos termos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal.