Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004426/2020-17

SEI/CADE - 1016401 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004426/2020-17 (Autos públicos) 08700.004437/2020-99 (Apartado de acesso restrito) Requerentes: Bus Serviços de Agendamento S.A. e J3 Participações Ltda. Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Vitor Perdigão e outros. Terceiro interessado: Guichê Virtual Serviços de Internet Ltda. Advogados:Leonor Cordovil, Ricardo Motta e Daniel Tobias Athias. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani. VOTO VOGAL – PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto i. Relatório Em atenção ao princípio da economicidade, valho-me do relatório elaborado pelo Conselheiro Relator (SEI 1011998), destacando, abaixo, os pontos necessários para a compreensão dos pontos sensíveis relativos à operação e ao Acordo em Controle de Concentração (ACC) celebrado pelas compromissárias e a Superintendência-Geral deste CADE. II DAS REQUERENTES E DA OPERAÇÃO ANALISADA A Operação consistiu na incorporação, pela Bus Serviços de Agendamento S.A. (“Bus Serviços”), da totalidade do capital social da J3 Operadora (“J3”), nos termos do Contrato de Associação assinado em 27.11.2015, o que resultou na extinção da personalidade jurídica da J3 Operadora. A efetivação da Operação ocorreu no ano seguinte à formalização do acordo, em 2016, e foi notificada perante este Cade, ad cautelam, no ano de 2020.

Especificamente no que se refere às atividades então realizadas pelas partes, a Bus Serviços atuava exclusivamente através de um marketplace digital (Portal ClickBus), como online travel agency (“OTA”), realizando venda de passagens rodoviárias. Por sua vez, a J3 Operadora, parte do grupo J3 Participações, tratava-se de uma empresa não-operacional, constituída como holding de veículo da operação, que possibilitava aos acionistas da J3 Operadora adquirir participação acionária na Bus Serviços. A atuação da J3 Operadora ocorria por meio da intermediação e integração de viações rodoviárias com as plataformas OTA (como a ClickBus) nos marketplaces digitais, o que envolvia, desde a celebrações de contratos com viações rodoviárias para a distribuição de passagens, até a promoção desta distribuição por meio dos canais de vendas online. O sistema de integração e intermediação de conteúdo entre as viações rodoviárias e as plataformas OTA é denominado de GDS, ou Global Distribution System. É a partir dele que as plataformas OTA podem acessar o conteúdo rodoviário de diversas viações rodoviárias de forma agregada. Acessar este serviço possibilita às OTAs que diversifiquem seus canais de venda na internet. À época da efetivação da Operação, a J3 participações detinha, como seus acionistas majoritários, a JCA Holding Transportes Logística e Mobilidade Ltda (Grupo JCA) e a União Transporte Interestadual de Luxo S.A. – Util (Grupo Guanabara).

Importante destacar, no ponto, que tanto a JCA quanto a Guanabara já desenvolviam àquela época outras atividades econômicas relativas à prestação de serviços de transporte rodoviário coletivo de passageiros. Dessa forma, constatou-se que a Operação não enseja preocupações no que diz respeito a possíveis sobreposições horizontais, contudo, há integração vertical nos setores de (i) mercado de vendas de passagens rodoviárias pela internet em plataformas OTA; (ii) mercado nacional de integração e intermediação de conteúdo rodoviário entre viações rodoviárias e plataformas OTA (Serviços de GDS); e (iii) mercado de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros por rota “cidade origem – cidade destino”, cuja soma das participações de mercado das requerentes é superior a 30% (trinta por cento). Feitas estas breves considerações, passarei a endereçar, portanto, as preocupações concorrenciais identificadas pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos. III. DAS PREOCUPAÇÕES CONCORRENCIAIS OBSERVADAS.

Em decorrência da notificação da Operação após a sua consumação pelas requerentes (fato hoje objeto da Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002598/2020-48), a Superintendência-Geral procedeu com uma análise do cenário concorrencial à época de sua efetivação, procurando igualmente analisar as dinâmicas atuais deste mercado, com o objetivo de verificar se as preocupações concorrenciais oriundas da operação poderiam haver sido agravadas ou atenuadas nos últimos 5 (cinco) anos. Assim, após definir os mercados relevantes enumerados acima, a SG então debruçou-se sobre o funcionamento das estruturas de oferta e demanda destes mercados durante o período de 2015 a 2019, havendo identificado que o resultado da referida operação poderia ter o condão de afetar as variáveis competitivas em todos os três, considerando seu grau de integração vertical, uma vez que: No mercado de comercialização de passagens rodoviárias pela internet (através de plataformas OTA), considerando o volume de vendas, a Bus Serviços manteve sua liderança no mercado desde o ano de 2014, o que demonstra que a OTA ClickBus possui relevância como canal de comercialização de passagens rodoviárias na internet, bem como que tem a capacidade de atrair o consumidor final à plataforma. Ademais, foi possível concluir, analisando-se o quantitativo de vendas no mercado, que o market share das Requerentes superou, em todos os anos, o patamar de 30% (trinta por cento);

No mercado de transporte rodoviário coletivo regular de passageiros, sob o enfoque agregado (de representatividade das viações pertencentes aos grupos econômicos das Requerentes para as vendas totais das plataformas OTA que as disponibilizam nos seus portais), o market share das Requerentes igualmente superou o patamar de 30% (trinta por cento); e No mercado de serviços de intermediação e integração de conteúdo rodoviário entre plataformas OTA e empresas de transporte rodoviário coletivo regular (serviço de GDS), por se tratar de mercado de dois lados, foi aferida a possibilidade de exercício de poder de mercado tanto sob a ótica das viações rodoviárias (das quais o GDS recebe um percentual de comissão por cada passagem vendida), quanto sob a ótica das plataformas OTA (que retêm uma parte da comissão). A SG concluiu que não haveria preocupações decorrentes da verticalização no que diz respeito ao fechamento do mercado a montante (vez que os efeitos líquidos deste movimento seriam negativos do ponto de vista da rentabilidade da operação). Por outro lado, o fechamento do mercado à jusante poderia ocorrer, vez que haveria incentivos do serviço de GDS das Requerentes para direcionarem seu conteúdo rodoviário agregado apenas à OTA Clickbus, e o que acarretaria prejuízos às demais plataformas OTA em razão de possíveis barreiras à entrada.

Essa questão foi, inclusive, exemplificada pela competidora Guichê Virtual, que relatou que, após a operação, haveria perdido acesso à única integradora do mercado (o que a fez procurar uma integração direta com as viações, um processo que, conforme relatou é mais lento e menos eficaz[1] ), o que resultou em uma redução da sua participação no mercado de OTAs. Bem ressaltou a SG que a análise dos efeitos desta operação, considerando que foi notificada após 5 (cinco) anos da sua consumação, é um exercício ex post, e, portanto, de mais fácil verificação, uma vez que, ao invés de projetar o que poderia ocorrer no mercado, analisa-se o que de fato ocorreu, amparando a avaliação da Autarquia na evolução que se deu desde então. Assim, ao passo em que os incentivos de fechamento do mercado poderiam ser parcialmente mitigados em decorrência do surgimento, no ano de 2020, de serviços de GDS rivais (por exemplo, Guichê Virtual e Distribusion), é importante observar o fato de que estes entrantes não possuem a mesma abrangência de mercado da incumbente hoje verticalizada – abrangência que é potencializada em razão dos efeitos de rede inerentes à estrutura de uma plataforma digital. III.1.Da política de exclusividade.

Em razão disto, chama-se atenção ao incentivo da adoção de políticas de exclusividadade junto às viações rodoviárias e às plataformas OTAs, o que poderia impedir o desenvolvimento de serviços de GDS concorrentes, bem como de plataformas de OTAs independentes do GDS oferecido pelas Requerentes. Com relação a exclusividade junto às viações, é possível que um incremento no número de viações exclusivas do GDS das Requerentes possa prejudicar a constituição de um portfólio ótimo, dificultando a entreada e o desenvolvimento de rivais efetivos. Também no que diz respeito à exclusidivade junto à plataforma OTA, entendeu-se que o impedimento de contratação direta entre uma OTA assinante do GDS das Requerentes e as viações rodoviárias igualmente ocasiona uma elevação artificial das barreiras à entrada. Dito isso, a ampliação de exclusividades poderia ter o condão de transformar em single-homming um mercado que pode facilmente ser compreendido como multi-homming, o que origina a necessidade de limitar a utilização da exclusividade contratual, um remédio que é sugerido como uma obrigação de não-fazer, no sentido de as Requerentes comprometerem-se a não exigir exclusividade (de fato ou de direito) de viações rodoviárias ou plataformas OTAs. III.2.Do Recebimento e tratamento de informações concorrencialmente sensíveis.

Conforme referenciou a SG[2] ao tratar a respeito dos possíveis efeitos advindos de integrações verticais, o Guia Não-Horizontal da União Europeia aponta que operações deste tipo poderão originar tanto efeitos não-coordenados, quanto coordenados. Com relação aos não-coordenados, destaca que “a entidade resultante da concentração pode, através de uma integração vertical, obter acesso a informações comerciais sensíveis relativas às atividades à montante ou à jusante dos seus concorrentes. Por exemplo, ao passar a ser o fornecedor de um concorrente à jusante, uma empresa pode obter informações críticas, o que lhe permitirá seguir uma política de preços menos agressiva no mercado à jusante, em detrimento dos consumidores. Pode igualmente colocar os concorrentes numa situação de desvantagem concorrencial, dissuadindo-lhes de entrar ou de se expandir no mercado”. Dessa forma, a referida Nota pontuou algumas observações com relação aos compromissos desenhados na proposta de Acordo em Controle de Concentração (ACC) negociada na Superintendência, o que incluiu uma solução de engenharia de dados, bem como regras de governança que abrangeria (i) o comprometimento da Bus Serviços em dedicar funcionários distintos para a promoção das vendas de passagens e das vendas de serviços de GDS para parceiros;

e (ii) o compromisso da Bus Serviços em orientar seus funcionários que hajam tido ou venham a ter acesso a informações de OTAs concorrentes para que não compartilhem tais dados com outros funcionários da Bus Serviços responsáveis por promover a venda de passagens no portal ClickBus. IV. CONSIDERAÇÕES SOBRE A PROPOSTA DE ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÃO SUBMETIDA PELAS REQUERENTES. No que diz respeito ao remédio de limitação do uso da política de exclusividade, seja ela de fato ou de direito, por parte das Requerentes, entende-se que os compromissos assumidos no escopo da Cláusula 3.2. possibilita não apenas a abertura do mercado com a desobrigação das cláusulas firmadas anteriormente – prevendo não apenas o mecanismo através do qual esta comunicação será feita, como também o próprio texto a ser enviado aos contratantes (Cláusula 3.2.1.1.) – como também o monitoramento dos novos contratos a serem firmados através do Trustee (Cláusula 3.2.3.). Dessa forma, ao desobrigar exclusividades já assumidas e restringir novas obrigações neste sentido, entendo que a cláusula supre a preocupação manifestada durante a investigação, quando se constatou possíveis ameaças à competitividade, considerando não apenas as características da operação e dos mercados nela envolvidos, como também os efeitos gerados após a operação – cuja consumação ocorreu 5 (cinco) anos atrás.

Por sua vez, em relação ao compromisso de garantir isonomia no tratamento e contratação, tanto das viações rodoviárias, quanto das OTAs contratantes do serviço de GDS (notadamente contido na Cláusula 3.3), entendo que se trata de outro remédio não apenas necessário, como também bem desenhado, uma vez que não impede a Bus Serviços de livremente contratar, mas apenas prevê a necessidade de que a escolha das contratantes respeite critérios objetivos isonômicos e não-discriminatórios, com o objetivo de evitar recusas injustificadas de contratação que poderiam originar barreiras artificiais à entrada. Considerando que há hoje um Inquérito Administrativo em andamento, cujo objetivo é investigar se as Requerentes haveriam abusado de sua posição dominante neste mesmo período[3] , a adoção do referido compromisso certamente auxilia a tarefa desta Autarquia de possivelmente estancar as consequências de possíveis condutas anticompetitivas que as Requerentes hajam adotado em razão do poder de mercado que adquiriram a partir da operação.

Assim sendo, entendo que o referido compromisso está em linha com as preocupações manifestadas durante a instrução da Superintendência-Geral, além de possivelmente auxiliar a continuidade da instrução hoje aberta, uma vez que, conforme dispõe a Cláusula 3.3.4, as Requerentes comprometem-se a guardar, até a declaração do cumprimento final do referido ACC, o histórico das tratativas com viações rodoviárias ou OTAs interessadas em contratar seus serviços de GDS. Sobre os compromissos assumidos com relação ao recebimento e tratamento das informações entendidas como concorrencialmente sensíveis, meu entendimento é que a versão final do Acordo está novamente condizente com as preocupações apontadas pela SG, aplicando um remédio que evitará a concessão de privilégios decorrentes de assimetrias informacionais que possam prejudicar a entrada e o desenvolvimento de seus concorrentes. Finalmente, quanto às regras de governança e à obrigação de implantação de um programa de compliance antitruste, entendo que ambos remédios são importantes para o caso em tela, tendo em vista a ausência de uma notificação tempestiva da operação, bem como a possibilidade de que, após sua consumação, as Requerentes possam ter abusado da posição dominante da compromissária nos mercados previamente identificados.

Assim sendo, faz-se necessário não apenas estancar os problemas que possam haver sido gerados após a consumação, como também garantir que novas infrações não venham a ser cometidas – o que, inclusive, fortalece o trabalho de advocacy desta instituição. Dispositivo Diante do exposto, voto pela aprovação do Acordo em Controle de Concentração (ACC) nos exatos moldes negociados. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente ) ____________________________ [1] SEI N° 0886478 [2] P. 76, Anexo I ao Parecer nº 12/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI0971439). [3] Inquérito Administrativo no. 08700.004318/2018-11