Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1022941 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.009611/2008-51 Representante: Secretaria de Direito Econômico ex officio Representados(as): Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Comercio e Representações de Produtos Eletrônicos Ltda. (Beringhs Indústria e Comércio Ltda.), leco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., Mineoro Indústria Eletrônica Ltda., MPCI Metal Protector Ltda., Preserv Manutenção Eletrônica Ltda., SDM Sistemas de Detectores de Metais Ltda., Carlos Alberto Kapper Damasio, Cléber Francisco Rizzo, José Diogo Fernandes Damasio, Juliano Inácio Paviani, Ledair Malheiros Bogado, Luiz Moacir Zermiani, Michel Joseph Stephanne Simon, Nathalie Simon, Patrícia Alves de Jesus e Rochele Rhoden Maldonado. Advogados(as): Marcello Daniel Covelli Cristalino, Pedro Portella Nunes, Marcelo de Sá Pontes, Flávio Nunes, Aline dos Santos Nunes, Dilmar Volpato Dela Justina, Joel Paulo Biondo, Guilherme Vendruscolo, Daniel Satacattina Flores, Oscar Machado Moreira, Denison Schiocchet, Roberto Alexandre Carmes, Ernesto Paulozzi Júnior, Bruno Alves da Silva, Marcela Baroni Scussel Mauad, Amir José Finocchiaro Sarti, Saulo Sarti, Lia Sarti, Marco Aurélio dos Santos Caminha, Aroldo Rodrigues Rocha, Ludmilla Guimarães Rocha, Cauê Martins Simon, Walter Roberto Barcellos Poli, Lucca Silveira Finocchiaro, Natália Cristina Damásio Silvestrin, Sandra Regina Kapper Damásio e outros. Terceiro Interessado:

Cesar Renato Kapper Damasio Advogados(as): Ricardo Petereit de Paola Gonçalves, Gabriel Garcia Rodrigues de Barros e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VISTA - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS. CARTEL DE PORTAS GIRATÓRIAS. MERCADO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO E MANUTENÇÃO DE PORTAS DE SEGURANÇA DETECTORAS DE METAIS EM GERAL, INCLUINDO PORTAS GIRATÓRIAS TIPO ECLUSAS. DIMENSÃO GEOGRÁFICA NACIONAL. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. ARQUIVAMENTO. A proibição de participar de licitação na Administração Pública direta e indireta não admite intepretação extensiva para impor a proibição de contratação direta com a Administração Pública, nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação; A proibição de contratar com instituição financeira oficial é sanção administrativa autônoma e distinta da proibição de licitar com a Administração Pública; O Cade pode determinar o impedimento de contratar com a Administração Pública nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, quando se desincumbir do ônus argumentativo de provar que (i) assim exige a gravidade dos fatos ou do interesse público geral, e (ii) a necessidade da vedação para eliminar os efeitos nocivos à ordem econômica;

A existência de relação de parentesco entre sócios de empresas distintas não permite, por si só, caracterizar como fraude a participação dessas empresas na mesma licitação. voto Pedi vista dos autos para demonstrar o meu entendimento sobre o alcance e a aplicação da pena de proibição de participar de licitação prevista no inc. II do art. 38 da Lei nº 12.529/11, sendo a primeira vez que me manifesto sobre o tema neste Tribunal Administrativo. A questão de fundo versa sobre duas denúncias formuladas à ProCADE pela empresa Onix de que a sua concorrente MINEORO teria violado as proibições de (i) participar de licitação pública e (ii) contratar com instituição financeira oficial dispostas em decisão proferida por este Tribunal Administrativo nestes autos, ao fornecer produtos ao Banco do Brasil por meio de contratações diretas, com inexigibilidade de licitação. A Onix também denuncia a MINEORO de ter participado de licitação promovida pelo Banco do Brasil por meio da empresa PRESERV. A parte dispositiva da decisão condenatória, no que importa à presente análise, segue transcrita (SEI 0016725, fl. 228): Vê-se, portanto, que o excerto da decisão acima transcrito é fundamentado exclusivamente na segunda parte do inc. II do art. 38 da Lei nº 12.529/11, qual seja:

“proibição de (...) participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos”, e o dispositivo da decisão adotou a mesma redação da lei. Assim, assiste razão à MINEORO quanto à sua afirmação de que não esteve proibida de contratar com a Administração Pública por força de decisão deste Tribunal Administrativo, desde que, para a contratação, não houvesse a exigência de prévia licitação. Esta conclusão se impõe por qualquer método de interpretação da lei, seja o gramatical, o autêntico ou o teleológico-axiológico. Pelo método gramatical, a distinção legal entre “participar de licitação” e “contratar com a Administração Pública” aparece já no art. 2º da Lei nº 8.666/93, ao dispor que “As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”. Considerando o ordenamento jurídico como um todo harmônico, a previsão de proibição de participar de licitação no inc. II do art.

38 da Lei nº 12.529/11, sem a previsão da proibição de contratar com a Administração Pública, conduz à conclusão de que o infrator condenado à pena prevista em tal inciso não está proibido de contratar com a Administração Pública nas hipóteses em que a licitação for dispensada ou inexigível, segundo o método de interpretação gramatical das leis. O método de interpretação autêntica busca revelar a intenção do legislador à época do desenvolvimento do devido processo legislativo, a fim de elucidar dificuldades que podem surgir quanto ao alcance e conteúdo do texto legal no momento da sua aplicação. Geralmente, o intérprete se vale de relatórios legislativos e do resgate de debates que ocorreram no Parlamento durante a tramitação da proposição legislativa. Para o caso em análise, basta verificar que duas proposições legislativas aprovadas pelo Parlamento apenas dias ou poucos meses antes da aprovação do projeto de lei que deu origem à Lei nº 12.529/11 dispõem, de maneira textual e inequívoca, sobre o impedimento de contratar com a Administração Pública, de modo a diferenciar esta penalidade da outra de participar de licitação. São elas a Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, sancionadas 12 dias antes da Lei nº 12.529/11, no caso da primeira, e menos de 4 meses, no caso da última.

A comparação entre os textos aprovados pelo Parlamento no mesmo ano legislativo, dispostos no quadro abaixo, são suficientes para concluir que o legislador possuía intenção diferente ao prever somente a pena de proibição de participar de licitação na lei de defesa da concorrência, porquanto em leis quase imediatamente anteriores, dispôs também sobre o impedimento e a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública: Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, art. 47, caput Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, art. 33, caput, inc. IV e inc. V Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, art. 38, inc. II Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que: Art. 33. A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o disposto nesta Lei estará sujeita às seguintes sanções: (...) IV - suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e V - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art.

37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (...) II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; O mesmo padrão de definição clara e própria para o impedimento ou inidoneidade para contratar com a Administração Pública é encontrado na redação do inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/93, e do art. 7º da Lei nº 10.520/02, abaixo transcritos, seguindo o rigor técnico de reconhecer a autonomia e a distinção entre a contratação e o prévio procedimento licitatório, nas hipóteses previstas em lei (art. 2º, caput, da Lei nº 8.666/93): Lei nº 8.666/93, art. 87, inc. III Lei nº 10.520/02, art. 7º Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; Art.

7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Por fim, também segundo o método de interpretação teleológico ou finalístico, a proibição de contratar com a Administração Pública não encontra respaldo na norma do inc. II do art. 38 da Lei nº 12.529/11. Por este método de interpretação da hermenêutica jurídica, busca-se interpretar os dispositivos da lei conforme os objetivos desta. Nos termos do art. 7º do Decreto nº 9.191/17, e do art. 7º do revogado Decreto nº 4.176/02, que regulamentam a Lei Complementar nº 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição, “O primeiro artigo do texto do ato normativo indicará, quando necessário, o seu objeto e o seu âmbito de aplicação”. O art.

1º da Lei nº 12.529/11 enuncia que “Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”, devendo servir de norte e de ponto de partida para a análise da possibilidade de se atribuir interpretação extensiva ao comando do seu art. 38, inc. II, com o fim de incluir na norma proibitiva o impedimento de contratar com a Administração Pública nas hipóteses de licitação dispensada ou inexigível, sem previsão no texto legal. Retornando aos conceitos da Lei nº 8.666/93, a licitação é inexigível “quando houver inviabilidade de competição”, segundo a redação empregada no caput do seu art. 25. De volta ao exercício de interpretar a Lei nº 12.529/11 conforme os seus objetivos, é um contrassenso imaginar que se possa dar uma interpretação extensiva ao inc. II do art. 38 que resulte na imposição de penalidade administrativa na hipótese de absoluta ausência do bem jurídico tutelado pela lei, qual seja, a livre concorrência. Prosseguindo no exercício proposto de interpretar o referido dispositivo pelo método da interpretação teleológica, analiso exemplificativamente as hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos XVII, XIX, XXV, XXVIII e XXXII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, abaixo transcritos:

Aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; Compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; Contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida; Fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; Contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. Pela simples leitura dos exemplos acima, verifica-se que a interpretação extensiva do inc. II do art.

38 da Lei nº 12.529/11 para incluir o impedimento de contratar com a Administração Pública nas hipóteses legais de dispensa de licitação vai de encontro com os objetivos da lei, mais específica e fortemente com a defesa dos consumidores, mas também com a liberdade de iniciativa e a função social da propriedade. Neste diapasão, o Cade não contribui para o aumento do bem-estar do consumidor Poder Público ao privá-lo de contratar (i) a aquisição de componentes ou peças originais para a vigência da garantia de equipamentos, (ii) a transferência de tecnologia e licenciamento de uso ou de exploração de criação protegida, (iii) a transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, inclusive durante as etapas de absorção tecnológica, quando o próprio Poder Público, por meio do órgão ou entidade responsável pela contratação, motivar por meio de ato administrativo específico devidamente fundamentado a necessidade de contratação sem licitação. De igual modo, em situações mais simples, como a dispensa motivada de licitação pela Administração Pública para contratação de obras, serviços e compras de baixo valor (inc. I e inc. II do art.

24 da Lei nº 12.529/11), como é o caso em julgamento, o Cade não contribui para o aumento do bem-estar do consumidor que fundamentou a dispensa de licitação por razões de celeridade e de economicidade, considerando os custos financeiros, de pessoal e tempo para a realização de procedimento licitatório com todas as suas fases, incluindo a recursal e possíveis ações no Poder Judiciário, vis a vis o valor da contratação. Por esse raciocínio, também a Nota de Empenho nº 2019NE008135, emitida pelo Banco Central do Brasil em 13.08.2019 em favor da MINEORO, mencionada na NOTA TÉCNICA Nº 19/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0801635), não revela nenhuma forma de desobediência à decisão de proibição de licitar imposta por este Tribunal, porquanto a contratação ocorreu com dispensa de licitação. Por outro lado, e para fins de completude da presente análise, ainda seguindo o método de interpretação teleológica das leis, a distinção feita pelo legislador ao incluir as penas de impedimento e de inidoneidade para contratar com a Administração Pública nos demais atos normativos já mencionados neste voto, vai ao encontro dos objetivos daquelas leis. Neste diapasão, a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/02, a Lei nº 12.462/11 e a Lei nº 12.527/11, têm como objetivos tutelar os princípios básicos da Administração Pública previstos no caput do art. 37 e nos seus incisos, em especial o inc. XXI do caput e o inc.

II do § 3º, razões pelas quais o legislador infraconstitucional previu as penas de impedimento e de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, independentemente de prévia licitação, para o agente que, por exemplo, (i) deixa de executar total ou parcialmente o contrato, celebrado diretamente ou mediante prévia licitação (art. 87, caput, e inc. III e IV, Lei nº 8.666/93), ou (ii) “detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o disposto” na Lei de Acesso a Informação (art. 33, caput, inc. IV e V, Lei nº 12.527/11). Nesses dois exemplos, os bens jurídicos tutelados são distintos daqueles protegidos pela Lei nº 12.529/11, e justificam a previsão de penalidades administrativas distintas pelo legislador infraconstitucional. De fato, enquanto as leis derivadas do art. 37 da Constituição tutelam os princípios básicos da Administração Pública, na Lei nº 12.529/11 a Administração Pública é tratada como mais um agente de mercado – e somente nesta sua dimensão.

Ainda explorando o método de interpretação teleológica, o vetor axiológico mais recente da sociedade brasileira aponta para a direção do uso mais restritivo das penas de proibição de participar de licitação e de contratar com a Administração Pública, com a incorporação da limitação geográfica dessas penalidades e expressa referência ao princípio da função social da pessoa jurídica em leis recentes, publicadas neste ano, que positivaram a também recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que limita a extensão territorial da pena de contratação com o poder público ao âmbito da entidade pública contratante (EDcl no AgInt no AREsp 1470633/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021). São a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (nova lei de licitações, ainda em período de vacância), e a Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou a Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), cujos dispositivos relevantes seguem transcritos: Lei nº 14.133/21 Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/21 Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: (...) III - impedimento de licitar e contratar; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. § 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art.

155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos. Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) § 3º Na responsabilização da pessoa jurídica, deverão ser considerados os efeitos econômicos e sociais das sanções, de modo a viabilizar a manutenção de suas atividades. § 4º Em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a sanção de proibição de contratação com o poder público pode extrapolar o ente público lesado pelo ato de improbidade, observados os impactos econômicos e sociais das sanções, de forma a preservar a função social da pessoa jurídica, conforme disposto no § 3º deste artigo. Embora não tenha havido alteração na Lei nº 12.529/11, é inegável a recente e importante mudança na compreensão das penalidades de proibição de participar de licitação e de contratar com o Poder Público na sociedade brasileira, que agora devem ser aplicadas de maneira mais criteriosa.

Retomando o exercício de interpretar a Lei nº 12.529/11 à luz do método teleológico-axiológico, concluo que a interpretação extensiva do seu art. 38, inc. II, para nele incorporar a pena de proibição de contratar em nas esferas de todos os entes políticos, por período não inferior a 5 anos, vai de encontro com as mais recentes expressões dos valores da sociedade brasileira sobre o tema. Por outro lado, não tenho dúvida de que este Tribunal Administrativo possui competência para determinar a proibição de contratar diretamente com a Administração Pública, nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Ocorre que o permissivo legal de tal determinação não é o inc. II do art. 38 da Lei nº 12.529/11, mas o inc. VII. Esse dispositivo permite a este Tribunal Administrativo determinar o impedimento de contratar com a Administração Pública nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, quando se desincumbir do ônus argumentativo de provar que (i) assim exige a gravidade dos fatos ou do interesse público geral, e (ii) a necessidade da vedação para eliminar os efeitos nocivos à ordem econômica, consoante as exigências contidas no caput do art. 38 e na segunda parte do seu inc. VII. No caso em julgamento, não houve determinação no dispositivo da decisão condenatória de proibição de contratar com a Administração Pública, com a devida fundamentação para a aplicação desta penalidade.

Assim, a aplicação isolada da pena impeditiva de participar de licitação pública prevista no inc. II do art. 38 não torna ilícito o ato de contratar com a Administração Pública nos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, razão pela qual respeitosamente divirjo da Conselheira Relatora para arquivar a primeira denúncia formulada pela ONIX, de que a MINEORO teria descumprido a decisão condenatória proferida nestes autos ao contratar com o Banco do Brasil em hipóteses de licitação dispensada. Resta analisar o argumento exposto pelo Exmo. membro do MPF que oficia perante este Tribunal Administrativo, exposto em sua manifestação oral para defender a condenação da MINEORO por descumprimento da decisão proferida nestes autos, qual seja, a interpretação extensiva dada pelo Tribunal de Contas da União – “TCU” à declaração de inidoneidade para participar de licitação no âmbito da Administração Pública Federal, aplicada com supedâneo no art. 46 da sua lei orgânica (Lei nº 8.443/92) que, como se observa do Acórdão TCU 1280/2018 – Plenário, abrange também a proibição de contratar com a Administração Pública Federal. Registrando que a jurisprudência da Corte de Contas não vincula este Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, as competências próprias do TCU no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades da administração direta e indireta decorrente do controle externo a cargo do Congresso Nacional (Constituição, art.

70) tornam os objetivos da Lei nº 8.443/92 mais coerentes com a extensão da pena de proibição de contratar com a Administração Pública Federal, o que não ocorre quando se trata dos objetivos da Lei nº 12.529/11, já expostos neste voto. Ainda nesta direção, a Lei nº 8.443/92, no seu art. 46, fala em declaração de inidoneidade, mesmo vocábulo previsto no inc. IV do art. 86 da Lei nº 8.666/93, e constitui penalidade mais severa em relação àquela prevista no inciso anterior, de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração. A pena de declaração de inidoneidade na Lei nº 8.666/93 possui prazo de duração superior em relação à pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, e a sua extinção depende da reabilitação do infrator perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, mais uma razão que pode, em tese, sustentar uma interpretação extensiva do art. 46 da Lei nº 8.443/92 por parte da Corte de Contas. Também afasto o argumento sustentado na primeira denúncia da ONIX de que a MINEORO não poderia ter fornecido bens ou serviços ao Banco do Brasil na vigência da decisão condenatória proferida por este Tribunal, com fundamento na “proibição de contratar com instituições financeiras oficiais”, constante na primeira parte do inc. II do art. 38 da Lei nº 12.529/11.

A referida proibição não foi imposta pelo Tribunal do CADE a qualquer dos Representados condenados neste processo administrativo, e é sanção administrativa autônoma e distinta da proibição de licitar, em que pese estejam dispostas no mesmo inciso. Nesta esteira, a anotação daquela proibição no SICAF em relação à MINEORO pela ProCADE (SEI 0090340 e 0090472) foi indevida, bastando para tanto verificar o dispositivo da decisão proferida nesses autos, na qual não consta a proibição de contratar com instituição financeira oficial, o que é suficiente para arquivar a primeira denúncia da ONIX quanto a esse argumento. Para esclarecimento ao público, registro o meu entendimento de que a “proibição de contratar com instituições financeiras oficiais” prevista na Lei nº 12.529/11 consiste na proibição, destinada ao infrator da ordem econômica, de contratar produtos e serviços oferecidos por instituição financeira oficial, e não a vedação que defende a ONIX em sua denúncia, de que o infrator esteja proibido de ser contratado por instituição financeira oficial para prestação de bens ou serviços. Mais uma vez, o art. 1º da Lei nº 12.529/11 dispõe sobre os objetivos da lei e condiciona a interpretação que se deve dar à primeira parte do inc. II do seu art. 38. Esta é aquela que se coaduna com os ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Assim, o que o legislador previu foi a competência deste Tribunal Administrativo para determinar a proibição de que infrator da ordem econômica possa contratar operações de crédito e demais produtos e serviços financeiros subsidiadas pelo Poder Público, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, sempre por meio de decisão fundamentada. Esta é a interpretação que, a meu ver, se coaduna com os objetivos da política de defesa da concorrência. A segunda denúncia formulada pela ONIX diz respeito à suposta participação da MINEORO na licitação da modalidade LRE nº 2019/00422 (7421), realizada pelo Banco do Brasil em 22.03.2019, ou seja, na vigência da proibição de participar de licitação imposta por este Tribunal. Quanto a esta, acompanho a minuciosa análise feita pela Conselheira-Relatora e a sua conclusão. Segundo a denúncia, a participação teria ocorrido por meio de empresa interposta, a PRESERV, que possui como sócia-administradora desde 06.03.2008 a Sra. Leila Fernandes Damasio (“Sra. Leila”), esposa do Sr. Cesar Renato Kapper Damasio (“Sr. Cesar”), sócio-administrador da MINEORO desde 28.07.2009. Acrescenta que o Sr. Cesar é empregado na PRESERV, na condição de responsável técnico.

A instrução realizada pela SG confirmou essas informações e, pelo que se revela dos elementos constantes na NOTA TÉCNICA Nº 19/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0801635), trata-se realmente de uma família empresária que atua no fornecimento de bens e serviços relacionados à fabricação, venda, instalação (inclusive com uso de obra civil) e manutenção de equipamentos eletrônicos de segurança (v.g. portas giratórias), comumente adquiridos por estabelecimentos bancários, tribunais judiciários e outros. A título argumentativo, a análise da jurisprudência do TCU quanto à abrangência da declaração de inidoneidade que acarreta a proibição de participar de licitação e o impedimento de contratar com a Administração Pública Federal (art. 46 da Lei nº 8.443/92) revela que a análise da extensão da vedação a outra empresa é fortemente baseada em elementos de fato postos à análise do julgador. Neste sentido, a Corte de Contas já decidiu que “A existência de relação de parentesco, de afinidade familiar ou profissional entre sócios de distintas empresas não permite, por si só, caracterizar como fraude a participação dessas empresas na mesma licitação”[1], descrição que se amolda ao caso em exame.

Por outro lado, a Corte de Contas também já decidiu ser “cabível a declaração de inidoneidade de empresa que participa de licitação utilizando-se de recursos humanos e materiais de outra empresa, previamente declarada inidônea, com intuito de burlar a penalidade, (...) sendo desnecessária a existência de sócios em comum para a aplicação da sanção”, situação fática que se amolda em parte ao caso em julgamento, especificamente à situação do Sr. Cesar de sócio-administrador da MINEORO e empregado da PRESERV, ao mesmo tempo. A utilização de recursos materiais da MINEORO pela PRESERV não pode ser afirmada categoricamente diante das diferenças entre os objetos sociais das empresas, pois não me parece adequado presumir a ilicitude da relação comercial entre produtores e revendedores e/ou empresas de manutenção sediados em diferentes estados da federação. Considerando esses elementos, à luz do caso em discussão, na minha leitura a conduta informada a este CADE não é capaz de configurar ofensa à decisão de proibição de participar de licitação imposta à MINEORO. Na análise dos elementos de fato da situação posta, verifica-se das consultas ao CNPJ da MINEORO e da PRESERV registradas na NOTA TÉCNICA Nº 19/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0801635) que os objetos sociais das empresas são distintos:

enquanto a MINEORO produz e realiza o transporte dos equipamentos de segurança eletrônica, a PRESERV presta serviços de monitoramento de sistemas de segurança eletrônico, e pelo que consta nos autos, também é revendedora dos produtos da MINEORO, atuando no elo a jusante da cadeia comercial desde antes da instauração deste processo administrativo. A NOTA TÉCNICA Nº 19/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0801635) também informa que a MINEORO e a PRESERV possuem sedes em lugares distintos, em diferentes estados da Federação: enquanto a MINEORO possui sede e funcionamento em SC, a PRESERV possui sede e funcionamento no RJ. Destaco que o fato de o Sr. Cesar e Sra. Leila informarem como residência o local da sede da PRESERV, portanto distinto da sede da MINEORO, não é capaz de se firmar como um elemento de reforço ao compartilhamento de recursos materiais entre as duas empresas, mormente em se considerando as diferenças entre os seus objetos sociais. Entendo, portanto, que a PRESERV e a MINEORO têm, de fato e de direito, atuações distintas e a primeira não pode ser proibida de participar de licitação por extensão automática da proibição imposta por este Tribunal Administrativo à segunda. Ademais disto, quando da instauração deste processo administrativo, o CADE já tinha ou poderia ter conhecimento do fato de que o Sr. Cesar e a Sra.

Leila são casados, e o primeiro é sócio-administrador da MINEORO, e a segunda, sócia-administradora da PRESERV, desde antes da instauração do processo administrativo. Apesar disto, o Sr. Cesar e a Sra. Leila não são Representados neste processo administrativo, e portanto não estão no rol das pessoas naturais que carregam a pena de proibição de participar de licitação para as empresas de que participam como sócios, nos termos da decisão proferida pelo CADE. Portanto, após a instauração e o processamento do feito, não foram encontrados elementos da participação direta ou indireta do Sr. Cesar ou da Sra. Leila na infração da ordem econômica apurada. Ainda, a PRESERV é Representada neste processo administrativo e não foi condenada por infração da ordem econômica por insuficiência de provas. Levando em consideração esses fatos, o Tribunal Administrativo decidiu arquivar o processo administrativo em relação à PRESERV porque (i) não foi comprovada a sua participação na infração da ordem econômica e (ii) por não ter no seu quadro societário qualquer das pessoas físicas condenadas neste processo administrativo. Ainda, as empresas são preexistentes à decisão de condenação deste Tribunal Administrativo, e ainda se mantém ativas, com objetos sociais distintos e sedes em diferentes estados da federação, o que afasta a hipótese de sucessão entre as empresas, o que levaria o impedimento da sucedida à sucessora.

Não há, portanto, elementos suficientes na denúncia da ONIX para se alcançar a conclusão de que a PRESERV estava proibida por este Tribunal de participar da licitação da modalidade LRE nº 2019/00422 (7421), realizada pelo Banco do Brasil em 22.03.2019. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo arquivamento das denúncias. (assinado eletronicamente) SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro [1] Vide Acórdão 2996/2016-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER.