Transporte Marítimo de Longo Curso

SEI/CADE - 1062312 - Voto Embargos de Declaração Processo Administrativo nº 08700.001094/2016-24 Representante: CADE Ex Officio Representados(as): Compañia Sud Americana de Vapores S.A., Eukor Car Carriers Inc., Grimaldi Group SpA, Hoegh Autoliners Holdings AS, Kawasaki Kisen Kaisha, Mitsui O.S.K. Lines, Nippon Yusen Kaisha, Nissan Motor Car Carriers Co, Ltd, Wallenius Wilhelmsen Logistics, Akio Oe; , Anzu Takahashi, Atsushi Matsumoto, Fabio Mello, Fujio Yamagata, Helder Filomeno do S. Malaguerra, Hideki Matsumoto, Hideki Nakai, Hideki Suzuki, Hiromichi Takezaki, Hiroshi Kawamura, Hiroshi Kubota, Hirotoshi Ushioku, Hiroyuki Fukumoto, Ichiro Osako, J. C. Lim; John Edward Grbic, John Patrick Ronan, Junji Muraoka, Katsumi Nagata, Keishin Watanabe, Kentaro Tsuji, Koji Wada, Konosuke Suzuki, Lídia Almeida, Masahiro Kato, Masato Oida, Masaya Futakuchi, Maurício Garrido Garcia, Michimasa Noda, Miguel Malaguerra, Mitsuhiro Iwata, Mitsuoki Moriya, Norio Abe, Osamu Ikehara, Pablo Sepúlveda Berrios, Rudolf H. Luttman, Satoshi Yamaguchi, Seong-Hwan Oh, Shin Miyawaki, Shunichi Kusunose, Susumu Tanaka, Tadanao Matsudaira, Takahiko Aoki, Takashi Ito, Takashi Kawamura, Takashi Kurauchi, Takashi Yamagushi, Takenori Igarashi, Toru Otoda, Toshitaka Shishido, Tsuyoshi Ono, Hiroshi Uehara, Yasuhiro Noguchi, Yoshiyuki Aoki, Yusuke Sasada, Yutaka Hinooka, Yutaka Ikeda e Yutaka Nishino Advogados(as):

Ana Gabriela Rezende Rego, Barbara Rosenberg, Camilla Chagas Paoletti, Cláudio Coelho de Souza Timm, Eduardo Caminati Anders, Francisco Ribeiro Todorov, Heitor Bastos Tigre, José Augusto Caleiro Regazzini, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Lara Lima Marujo, Marcelo Procópio Calliari, Maria Augusta Fidalgo, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Mariana de Azevedo Castro Cesar, Mariana Villela Corrêa, Marina Franco Mendonça, Pedro Andres Garcia Valenzuela, Thalita de Carvalho Novo, Tito Amaral de Andrade, Yan Villela Vieira, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda e outros. Relator dos Embargos: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO pública EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. TEMPESTIVO. MÉRITO. NÃO PROVIMENTO. Alegação de vícios quanto às provas de ocorrência das condutas no voto relator e sobre a alíquota da multa no voto-vista. A suposta insuficiência de provas para a comprovação da conduta trazida pela Embargante teve um enfoque individual e isolado de cada prova. Contudo, a convicção do julgador não se dá forma isolada, mas do conjunto probatório em sua totalidade, o qual se conclui pela existência da conduta e a condenação da Embargante. Quanto à dosimetria, comprovou-se a sua devida aplicação, não tendo vícios ou erros a serem sanados.

Os embargos de declaração não se tratam de recurso visando julgar provas, mas sim para esclarecer obscuridades, eliminar contradições, suprir omissões e corrigir erros materiais. Voto i. dos embargos e de sua admissibilidade Trata-se de Embargos de Declaração (SEI 1050430) opostos em 18.04.2022 pela representada Höegh Autoliners AS (“Höegh” ou “Embargante”), com vistas a sanar supostos vícios constante de decisão exarada no âmbito do Processo Administrativo 08700.005699/2014-22, quando do julgamento realizado no dia 23 de março de 2022. Por razões de economia processual, valho-me do relatório colacionado aos autos pelo Conselheiro Luis Braido (SEI 0995059), procedendo diretamente à análise de admissibilidade dos referidos declaratórios. Com fulcro no art. 219 do Regimento Interno do Cade (RICADE) e no art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), de aplicação subsidiária aos procedimentos que tramitam no Cade, reconheço a legitimidade das Embargantes para a oposição dos declaratórios e observo que houve a indicação dos supostos vícios a serem sanados (apresentados a seguir), preenchendo, portanto, os requisitos de regularidade da forma. No tocante à tempestividade, uma vez publicada a ata da 193ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1048439) em 13 de abril de 2022 e submetido o presente feito no dia 18 seguinte, portanto dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão, constato que os presentes embargos são tempestivos.

Assim, entendo presentes os requisitos de admissibilidade recursal. ii. do pedido da embargante A Embargante alega que haveria os seguintes vícios no voto do Relator, e, no último tópico, quanto à alíquota da multa, no voto-vista trazido pela Presidência: Omissões e contradições quanto à conclusão do voto relator de que a Höegh apenas teria ganhado a licitação de 2002-2003 da GM para transporte de carga para o Oriente Médio em decorrência de acordo colusivo (§§ 109 -112 do voto condutor): alega-se, em síntese, que não haveria evidência específica sobre essa Representada. De forma mais específica, no TCC da WWL/ Eukor há declaração de supostas reuniões [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE] para discutir a concorrência global da GM de 2002- 2003. Contudo, haveria apenas [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE] e sem comprovação documental, e que, ainda que fosse verdade, o combinado seria de a Höegh não ganhar a licitação. Já quanto ao TCC da CSAV, o Relator teria concluído que a “concorrência ter sido deserta e a Hoegh ter assumido o transporte de veículos da GM para o Oriente Médio havia sido confirmado no documento 47 do TCC da CSAV, [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE]. Ocorre que essa informação era pública. No mesmo sentido, o Relator teria utilizado como evidência o documento 38, [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE]. Só que esse documento não faz referência à GM e tem sequência com pedido de quotação feito pela Höegh à CSAV para afretamento de espaço para veículo Volkswagen.

Dessa forma, o voto seria omisso em explicar como essas relações poderiam indicar a prática de cartel. Por fim, quanto ao documento 4 do Acordo de Leniência, o Relator teria concluído [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE], bem como que o documento corroboraria a tese de que a Hoegh teria elevado o preço do transporte de veículos da GM. A Embargante alega que esse documento dizia respeito apenas a MOL e WWL, e que a própria MOL teria dito expressamente que [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE], além do que esse documento referia-se a suposto aumento de preços ocorrido 8 anos após a concorrência global da GM de 2002-2003. Contradição entre a conclusão de que a Höegh teria participado de um acordo colusivo com a NYK (§ 113 e 116): o próprio Relator teria indicado que a signatária NYK havia informado que teria ocorrido apenas troca de informações sensíveis com a Höegh, e que o voto teria sido omisso se anotações manuscritas poderiam servir de fundamento para condenação, o que seria uma nova orientação do Tribunal. Além disso, diferentemente do afirmado pelo Relator, o documento 19 do Acordo de Leniência se refere ao cliente Ford, e não à Nissan, bem como tratar-se-ia meramente de relatório interno da MOL sobre reunião com a Höegh para apresentar o novo CEO desta empresa, tratando também de questões operacionais. Contradição na conclusão de que o Documento 12 do acordo de leniência indicaria mecanismos de monitoramento e punição de eventuais desvios da Höegh (§§ 118 e 119):

sobre o referido documento, a Leniente não confirma que teria havido um sistema de punição, bem como é dito expressamente que a Höegh não era parceira, mas sim que era vista como rival. Omissão em esclarecer de que maneira o documento 17 do Acordo de Leniência poderia evidenciar prática anticompetitiva por parte da Höegh, bem como contradição na conclusão de que esse documento não se referia a rotas para o Brasil, mas que se prestaria a comprovar a conduta: o documento 17 seria apenas um documento interno da MOL em que se faz menção à sua intenção de contactar a Höegh, não havendo qualquer indicação de resposta da Höegh. Além disso, o voto reconhece que o documento não se refere a qualquer rota envolvendo o Brasil, mas indica que seria relevante para o presente caso. Omissão quanto aos efeitos da conduta da Höegh no Brasil: a Höegh parou de atuar no Brasil em 2006, não havendo provas contra ela especificamente em relação ao Brasil. A jurisprudência seria no sentido de que é preciso demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta da empresa e seus efeitos no Brasil. Contradição no que tange à base de cálculo utilizada no voto do Relator e seu entendimento sobre a representatividade do mercado brasileiro, bem como a alíquota aplicada no voto-vista: Em relação à base de cálculo, as estimativas sobre o qual seria o faturamento da Höegh caso tivesse atuado no Brasil em 2015, a partir da média das representadas NYK e K-Line, levou a um faturamento excessivo.

Quanto à alíquota de 17%, ela seria alta tendo em vista a participação lateral e esporádica da Höegh no suposto cartel. iii. do mérito Os argumentos da Embargante podem ser divididos em duas categorias. A primeira em que se questiona o valor das provas da ocorrência da conduta e dos seus efeitos no Brasil. Já a segunda é referente à dosimetria da multa, tanto no que tange à base de cálculo quanto à alíquota. Ressalte-se, contudo, que os Embargos de Declaração não se prestam à reanálise do conjunto probatório ou como recurso referente ao valor da multa. Trata-se tão somente de um instrumento processual para a correção de eventuais vícios na decisão. Feito esse destaque, passo à análise da primeira categoria, qual seja, do valor probatório da prática da conduta pela Höegh. Inicialmente quero reforçar que a convicção do julgador é firmada a partir do conjunto probatório, e não de elementos indiciários isolados. Com isso, como já expus no voto-vista, para a condenação é necessário que o conjunto das provas válidas da conduta de cartel se mostre suficientemente forte e robusto[1] , bem como que essas provas impliquem, para além da dúvida razoável, o envolvimento individualizado dos investigados. No caso da Höegh, a condenação se deu considerando o contexto probatório relacionado às outras empresas, bem como diretamente pelos seguintes indícios: (i) documentos 4, 12, 17, 19 do acordo de leniência da MOL; (ii) documentos 39 e 40 do TCC da NYK;

(iii) documentos 38 e 47 do TCC da CSAV; e declaração no TCC da WWL/Eukor. Em grande medida, os argumentos trazidos pela Embargante se relacionam a uma suposta insuficiência das provas que a envolveriam diretamente, bem como que cada prova questionada, de forma isolada, não comprovaria de fato a conduta. Ocorre que na prática a análise das provas não é tão simples. Naturalmente há indícios com maior peso, como troca de e-mails entre concorrentes, e outros com menor peso, como trocas de e-mails internos de signatários de acordo com o Cade com referência a concorrentes, muitas vezes mostrando uma percepção, e não fatos. No voto-vista analisei essa questão, ressaltando que no presente processo a maioria das evidências seria relatos ou provas unilaterais produzidas internamente, e que, em conformidade com o Guia de Recomendações Probatórias do Cade (2021), as provas unilaterais não teriam o condão de, isoladamente, comprovar a conduta colusiva. No entanto, verificou-se que havia sim prova que implicava diretamente colaboradores da Embargante, qual seja, o documento 38, de forma que haveria ficado comprovada a conduta por essa Representada. Assim, em relação às demais, elas de fato não são provas, que, sozinhas, comprovem de forma inequívoca a conduta pela Embargante, mas isso não significa que tenha havido vício na decisão. O Relator, em grande medida, expôs as provas e ressaltou que, no contexto, indicavam uma conduta ilícita.

Feitas essas considerações, passo à análise dos argumentos da Embargante, mas salientando novamente que a análise deve ser feita considerando o conjunto das provas como um todo, e não cada prova de forma isolada. E não é função dos Embargos de Declaração fazer uma revisão do conjunto probatório, mas tão somente avaliar a existência de vícios, como obscuridade, contradição, omissão ou correção de erro material, consoante o art. 1.022 do CPC[2] . Ressalte-se, contudo, que é comum em casos de cartel que o cenário mostrado pelas provas não seja cristalino, o que não necessariamente implica em contradição. Fato é que cartel é uma conduta praticada de forma secreta, por agentes com informações incompletas e com percepções próprias, de forma que o mais importante é a certeza da ocorrência da conduta. Passando então à análise dos argumentos, há um primeiro conjunto de provas, com a conclusão do Relator, presentes nos §§ 109-112 do voto. A Embargante cita declaração no TCC da WWL/ Eukor sobre supostas reuniões [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE] para discutir a concorrência global da GM de 2002-2003. Contudo, alega que haveria apenas [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE] e sem que houvesse comprovação documental. Além disso, ainda que fosse verdade, o combinado seria de a Höegh não ganhar a licitação. Não há qualquer erro na decisão do Relator. Inicialmente ele apenas mostrou o conteúdo das provas, sem apresentar qualquer conclusão de forma individual.

O mesmo ele fez em relação ao TCC da CSAV, que entre outros, mostraria um [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE]. Ele também considerou como evidência o documento 38, [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE], sem alegar que isso seria prova de cartel. Por fim, quanto ao documento 4 do Acordo de Leniência, o Relator também apresentou devidamente o texto, para que os demais Conselheiros pudessem entender e julgar. Apenas ao final, considerando essas provas especificamente, ele expõe a seguinte conclusão sobre elas constituírem uma soma de indícios convergentes, conforme se segue: [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE] . Não há, pois, uma conclusão definitiva com base nesse conjunto probatório, o que poderia ser alegado como contradição por serem insuficientes. Em seguida, o Relator apresenta outras provas, novamente sem concluir que, de forma isolada, seriam provas inequívocas do cartel. Nesse sentido, a Embargante alega contradição entre a conclusão de que a Höegh teria participado de um acordo colusivo com a NYK, o que supostamente estaria escrito nos §§ 113 e 116. Nesses parágrafos o Relator realmente afirma que haveria indícios também de participação da Hoegh em conluio envolvendo a NYK com relação à montadora Nissan, sem ser taxativo. Em seguida, ele cita as provas que apoiam a conclusão, fazendo referência à existência de uma JV e outros acordos entre algumas das empresas Representadas, o que propiciaria contatos frequentes e troca de informações sensíveis.

Não houve erro no voto no sentido de afirmar que essas provas teriam comprovado a formação de cartel. Trata-se, pois, de um conjunto probatório que teria que ser apreciado pelo Tribunal, e que foi apresentado de forma clara pelo Relator. Por exemplo, no que tange ao documento 17 do Acordo de Leniência, referente a conversas internas da MOL, a Leniente afirma que a Höegh teria aceitado um acordo. Ainda que não se tenha tido confirmação documental e sequer se tratou de rota envolvendo o Brasil, o ele foi útil para mostrar a dinâmica do cartel, sobre a qual cito o trecho final do documento: [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE]. Não há vício por constar esse tipo de prova no voto, pelo contrário, é uma informação relevante. Um ponto que poderia efetivamente constituir erro refere-se ao documento 19 do Acordo de Leniência, visto que a Embargante alega que se referiria à cliente Ford, e não à Nissan, como exposto pelo Relator. Ocorre que se trata de um e-mail interno da signatária da Leniência, que tratou de diversos assuntos, inclusive da apresentação do novo CEO da Höegh e de questões operacionais e outros acordos relacionados a concorrentes e clientes, sendo que o ponto central seria mostrar a cooperação [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE], conforme consta do voto do Relator: [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE]. Dessa forma, entendo que não também não houve erro nessa parte.

Outro argumento que foi levantado pela Embargante tem relação com a instabilidade dos cartéis, especialmente ao longo de anos. Ela alega contradição, porque o Relator concluiu que o documento 12 do Acordo de Leniência teria evidenciado um sistema de punição do cartel, o que não foi confirmado pela Leniente, além do que o documento comprovaria que a Höegh não cooperava com as empresas, e sim rivalizava, o que as levou a considerar alguma forma de punição. Pela leitura do documento, não verifiquei erro na análise do Relator, ressaltando que, de forma isolada, essa prova não é conclusiva sobre a ocorrência do cartel envolvendo a Hoegh: [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE]. Ao final, o Relator apresenta a seguinte conclusão: 123. Dessa forma, julgo haver uma soma de indícios convergentes apontando para: (i) participação da Höegh em cartel no mercado de transportes marítimos, tendo efeitos diretos no Brasil até o ano de 2012; (ii) e que se trata de cartel institucionalizado, com intensa troca de informações sensíveis, e dotado de mecanismos de monitoramento e punição aos participantes que eventualmente desviassem da prática. Julgo que os documentos referidos na Nota Técnica SG 21/2021 (SEI 0871268 e 0874007), no Parecer 4/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0884560, autos públicos; SEI 0884562, autos restritos) e no Parecer 8/2021/SCD/MPF/CADE (SEI 0952185 e 0952186, autos públicos;

SEI 0952184 e 0952187, autos restritos), provam a participação da Höegh no cartel referido no presente processo. Com isso, não se verifica qualquer vício no voto do Relator no tocante à análise do conjunto probatório. Todos os documentos trazidos, mesmo aqueles não diretamente relacionados à Embargante, ajudam a explicar a conduta, que teve efeitos no Brasil, conforme visto no documento 38 do TCC da [ACESSO RESTRITO À EMBARGANTE]. Tudo foi devidamente explicitado e analisado pelo Relator, não apresentando omissões e/ou contradições em relação ao fundamento e à conclusão em seu voto. Por fim, passa-se à segunda categoria de argumentos, referente à dosimetria da pena. No que tange à base de cálculo, não apenas o Relator explicitou a metodologia já utilizada pelo Cade, como eu também apresentei meu voto acolhendo essa metodologia. Trata-se de uma estimativa razoável quando não é possível utilizar do faturamento do ano anterior instauração do processo, e já está consolidada por este Tribunal. Trata-se, pois, de mera insatisfação da Embargante, sem qualquer relação com vício. Quanto à alíquota, apresentei divergência em relação ao voto do Relator, por entender que não havia provas de que a Höegh era líder do cartel, mas sim que tinha participação secundária quando comparado a outras empresas. Com isso, apresentei uma alíquota menor, aplicando a atenuante relacionada à gravidade da infração.

Contudo, seguindo a jurisprudência deste Tribunal, mantive o percentual da alíquota alto, tendo em vista, entre outros, a conduta de cartel hard-core, a baixa probabilidade de detecção e a alta lucratividade da conduta. Novamente, não há qualquer vício a ser sanado em sede de Embargos de Declaração. iv. conclusão Ante o exposto, concluo que o conjunto probatório não apresentou vícios, permanecendo intacto e suficientemente robusto para a condenação. Quanto à dosimetria da pena, foi utilizada a base de cálculo em conformidade com a jurisprudência do Conselho, bem como a alíquota foi discutida e reduzida com base no voto- vista, de forma plenamente justificada. Assim, não cabe a rediscussão do valor da multa em Embargos de Declaração quando a dosimetria foi devidamente aplicada. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos Declaratórios e nego a ele provimento tendo em vista a inexistência dos vícios alegados. É o voto. ____________________________ [1] CADE. Guia de recomendações probatórias para propostas de acordos de leniência com o Cade. 2021, p. 29. Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do- cade/Guia- recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf Acesso em 15/03/2022. [2] Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente)