Apuração de Ato de Concentração nº 08700.006369/2018-88

SEI/CADE - 1065571 - Nota Técnica Nota Técnica nº 5/2022/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE Processo nº: 08700.006369/2018-88 Tipo de processo: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex Officio Representadas/Partes: MIH Brazil Participações Ltda. (Naspers Limited) e Rocket Internet SE (Pedidos Já Divulgação e Tecnologia Ltda. e Delivery Hero AG) Advogados Naspers Limited: Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Marcio Soares e Esther Collet Janny Teixeira Biselli Advogados Rocket Internet SE: Marcos Garrido, Cristiane Zarzur, Gláucia Menato Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação não notificada e consumada antes de apreciada pelo CADE: aquisição de participação societária. Operação não notificada ao CADE e consumada. Subscrição de ações. Configuração de grupo prevista no art. 4º da Resolução CADE nº 33/2022. Necessidade de notificação, nos termos do art. 88 e 90 da Lei 12.529/2011. Infração prevista no §3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Gun Jumping. Hipótese prevista no art. 1º, inciso II, da Resolução CADE nº 24/2019. Determinação de envio ao Tribunal do CADE, para exame da obrigatoriedade de notificação e aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I.

RELATÓRIO O presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) foi instaurado visando a apurar possíveis infrações atreladas à consumação de operações não submetidas ao crivo deste Conselho, envolvendo aquisições de participações acionárias por parte da Naspers Limited ("Naspers" ou "Compradora", à época da primeira operação já controladora do iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. - "iFood") na Delivery Hero SE ("Delivery Hero" ou "Empresa Objeto", e, em conjunto com a Naspers, as "Representadas"). Segundo informações presentes na notificação do Ato de Concentração ("AC") nº 08700.007262/2017-76 ("AC 7262/2017" - Requerentes: Naspers Venture B.V. e Delivery Hero AG)[1] (registrada no SEI no dia 20/11/2017 com documento de notificação assinado no dia 17/11/2017), a Naspers é uma companhia aberta listada na Bolsa de Valores de Joanesburgo, fundada em 1915, e que, em conjunto com suas subsidiárias, forma um grupo internacional focado em serviços de internet e entretenimento (“Grupo Naspers”). A Naspers está presente em mais de 130 países e mercados com potencial de crescimento a longo prazo, atuando principalmente nos segmentos de comércio online (e.g., anúncios, vendas online, marketplaces, pagamentos e outros serviços online), entretenimento audiovisual e mídia impressa. A Naspers investe em empresas no Brasil que atuam nos segmentos de classificados online, pagamentos, comércio online e pedidos de comida.

A Delivery Hero é uma companhia aberta alemã listada na Bolsa de Valores de Frankfurt, fundada em 2011, sendo um player global de pedidos e entregas online de comida, presente em mais de 40 países na Europa, Oriente Médio, norte da África, América Latina e na região da Ásia-Pacífico. A Delivery Hero atua no Brasil no mercado de pedidos de comida por meio da PedidosJá e da Subdelivery. Por meio dos Ofícios nº 5368/2018 (SEI 0548010), nº 5848/2018 (SEI 0556478) e nº 5946/2018 (SEI 0557200) (os "Ofícios", enviados em 14/11/2018, 04/12/2018 e 07/12/18, respectivamente), as empresas foram intimadas a apresentar a relação de operações realizadas por elas nos três anos anteriores, bem como a configuração dos respectivos grupos para o período solicitado. Em resposta ao Ofício nº 5848/2018, a Naspers apresentou as operações recentes que envolveram os Grupos Naspers e Delivery Hero, que ocorreram de maio de 2017 até março de 2018 em cinco ocasiões. Até o final de setembro de 2018, a Delivery Hero operava no Brasil por meio da sua subsidiária indireta Pedidos Já Divulgação e Tecnologia Ltda. ("Pedidos Já"). Segundo informações prestadas pelas representadas no dia 21 de dezembro de 2018, a Naspers detinha, até então, 22,75% da Delivery Hero. Segue abaixo a relação das operações informadas pelas Representadas concernentes às aquisições do capital social da Delivery Hero efetuadas pela Naspers (as "Operações"): Maio de 2017 (entrada no capital da Delivery Hero):

investimento primário mediante subscrição de novas ações emitidas pela Delivery Hero, totalizando percentual equivalente a 7,8% do capital social total da Delivery Hero, no contexto de um aumento de capital conduzido pela companhia para receber uma nova rodada de capitalização (a "Operação"); Junho de 2017: aquisição de participação adicional de 2,3% na Delivery Hero, dos quais 0,67% foi adquirido da Rocket Internet SE ("Rocket Internet")[2] e o restante (1,63%) de 12 outros acionistas; Junho de 2017: aquisição de participação adicional de 0,54% na Delivery Hero, no contexto da Oferta Inicial Pública de Ações (IPO) realizada pela companhia, elevando a participação da Naspers a um percentual de 10,64%; Dezembro de 2017: aquisição de participação adicional de 0,03% na Delivery Hero no contexto de uma subscrição particular de ações (private placement of shares), e; Março de 2018: aquisição de participação adicional de 13% na Delivery Hero por meio de uma transação particular celebrada entre a Naspers e a Rocket Internet, na qual a Global Online Takeaway Group ("GOTG"), subsidiária integral da Rocket Internet, vendeu determinado número de ações da Delivery Hero para a Naspers. Das operações acima elencadas, somente a última, realizada em março de 2018, foi submetida à análise deste Conselho, sendo aprovada, sem restrições, por meio do AC 08700.007262/2017, após a qual a Naspers passou a deter 23,60% da ações da Delivery Hero.

Em resposta aos Ofícios, as Representadas defenderam que as Operações de 2017 não configurariam atos de concentração de notificação obrigatória (reconhecem apenas a obrigatoriedade da de março de 2018) , alegando que: com relação à operação realizada em 12 de maio de 2017, por meio de uma subscrição primária de ações, (i) o Grupo Delivery Hero não atingia o limite mais baixo de faturamento previsto na Lei n° 12.529/2011; e (ii) nenhum acionista da Delivery Hero transferiu à Naspers uma participação igual ou superior a 5% na empresa, ou seja, elas defendem que essa subscrição primária envolveu somente novas ações emitidas pela própria Delivery Hero, de modo que não havia a figura de um "vendedor" em um dos dois polos da Operação; a segunda aquisição não representava incremento de participação igual ou superior a 5% na Delivey Hero. Posteriormente, adquiriu participação adicional mínima, equivalente a 0,54%; e, por último, em dezembro de 2017, adquiriu novamente participação adicional ínfima, de 0,03%. Segundo as Representadas, a aquisição realizada em março de 2018 foi submetida à aprovação prévia deste Conselho por se tratar de um contrato de compra de ações celebrado entre os grupos da Naspers (polo comprador) e da Rocket Internet (polo vendedor), grupos esses com faturamentos anuais brutos no Brasil, no ano anterior à operação, superiores ao exigido pela Lei nº 12.529/2011. O presente APAC foi instaurado pelo Despacho SG nº 646, de 23 de maio de 2019 (0617377).

Foram realizadas reuniões com as Representadas nas seguintes datas: 05 de junho de 2019, às 15hs (0624982); 10 de junho de 2019, às 14:30hs (0626581); 29 de julho de 2019, às 15:30hs (0644410); 31 de julho de 2019 às 14:30hs (0645090); e 18 de maio de 2022, às 18hs. No dia 02 de maio de 2022, foram enviados os Ofícios nº 3219/2022 (1054037), às 14:57hs e nº 3222/2022, às 14:58hs, à Naspers e à Rocket Internet, respectivamente, em obediência ao art. 2º, parágrafo único, da Resolução nº 24/19[3], o qual consagra os princípios do contraditório e ampla defesa antes da decisão final dos procedimentos administrativos para apuração de atos de concentração. Os ofícios foram respondidos nos dias 17 de maio de 2022 pela Naspers e 11 de maio de 2022 pela Rocket Internet. Na Seção II.IV. desta nota será apresentada a proposta de acordo feita pela Naspers, endereçando uma eventual penalização por infração ao disposto em lei. É o relatório. II. ANÁLISE II.I. Considerações iniciais Para concluir se alguma das operações cumpriu os requisitos de notificação obrigatória presentes na legislação concorrencial, é necessário verificar as seguintes informações:

qual era a configuração dos grupos das Representadas, relacionados ao polo comprador (Naspers) e às empresas objeto (Delivery Hero/Pedidos Já), no momento das operações, conforme os requisitos de composição previstos no artigo 4º[4] da Resolução CADE nº 33 ("Resolução nº 33/22", a qual disciplina a notificação dos atos de que trata o artigo 88 da Lei nº 12.529/11, prevê procedimento sumário de análise de atos de concentração e dá outras providências); se os faturamentos brutos anuais dos grupos das Representadas, nos anos anteriores às operações, preenchiam os requisitos de notificação obrigatória dos incisos I e II do artigo 88[5] da Lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011 ("Lei nº 12.529/11", a lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências); se as operações se enquadravam em alguma das hipóteses de ato concentração previstas no artigo 90[6] da Lei nº 12.529/11]; e, por fim, se as operações se enquadravam nas hipóteses de aquisições acionárias de notificação obrigatória dos artigos 9º e 10[7] da Resolução nº 33/22. Isto posto, inicialmente, trata-se a composição do grupo da Delivery Hero, a partir da primeira operação, que é o ponto de questionamento pelas Representadas.

Na tabela abaixo consta a estrutura societária da Delivery Hero antes do primeiro investimento realizado pela Naspers, apresentada pelas partes em resposta aos Ofícios, onde se verifica que a acionista Global Online Takeaway Group S.A. (GOTG), subsidiária indireta da empresa Rocket Internet, detinha, à época da primeira operação, de maio de 2017, 38,27% do capital social da Delivery Hero: Tabela 1 - 10 maiores acionistas da Delivery Hero em maio de 2017 [ACESSO RESTRITO À ROCKET INTERNET] Fonte: Representadas. Isso significa, em linha com o inciso II do artigo 4º da Resolução nº 33/22, conforme será aprofundado mais adiante, que a Delivery Hero se inseria no grupo econômico da Rocket, controladora da GOTG, de forma que o faturamento desse grupo deveria ser somado ao faturamento da própria Delivery Hero para fins de subsunção aos critérios de faturamento do artigo 88 da Lei nº 12.529/11. A primeira conclusão é que os grupos das Representadas auferiram faturamento enquadráveis nos critérios constantes dos incisos I e II do artigo 88 da Lei nº 12.529/11, visto que, no ano de 2016, anterior ao ano da consumação das Operações de 2017, o faturamento do Grupo Naspers foi de R$ [ACESSO RESTRITO À NASPERS], e o do Grupo Delivery Hero/Rocket Internet, de R$ [ACESSO RESTRITO À ROCKET INTERNET][8].

À luz dos requisitos supracitados, a segunda conclusão é a de que todas as operações se enquadram no conceito de ato de concentração da Lei nº 12.529/11, mais precisamente na hipótese do inciso II, uma vez que consubstanciam aquisições, por compra de ações, de partes de uma empresa. Até aqui, portanto, todas as operações sob análise consumadas no ano de 2017 seriam de notificação obrigatória. As disposições da Resolução CADE nº 33/2022, todavia, indicam que apenas a de maio de 2017 seria de notificação obrigatória, por ser a única a se subsumir às regras previstas no inciso II do artigo 9º e na alínea "a", do inciso II do artigo 10. Ou seja, nessa operação de maio foram adquiridos pelo Grupo Naspers mais de 5% do capital social da Delivery Hero - sendo uma operação que envolveu empresas concorrentes (visto que a Naspers era a controladora do iFood e a Delivery Hero possuía atuação por meio da Pedidos Já no mesmo mercado de atuação do iFood, no mercado de intermediação de pedidos de entrega).

Em relação às demais operações, as de junho (aquisição de 2,3% e de 0,54% do capital social da Delivery Hero) e a de dezembro de 2017 (aquisição de 0,03%), como os percentuais adquiridos não implicaram um acréscimo de pelo menos 5% do capital social, mesmo somadas as aquisições (as três operações alcançaram, conjuntamente, participação correspondente a 2,87% do capital da Delivery Hero), pelos termos do artigo 10, inciso II, alíneas "a" e "b", essas operações não se materializam em hipótese de notificação obrigatória. Significa dizer que essas aquisições (i) não conferiram participação direta ou indireta de 5% ou mais do capital votante ou social (artigo 10 inciso II, "a") e, tampouco, (ii) a última delas, individualmente ou somada com as anteriores, resultou em um aumento de participação maior ou igual a 5% (recordando que a Naspers já detinha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida, no caso, detinha 7,8%, percentual este fruto da operação de maio de 2017). Assim, de forma resumida, conclui-se que a operação de maio de 2017 era de notificação obrigatória e foi consumada sem a devida notificação a esta autarquia, recaindo, deste modo, na hipótese do inciso II da Resolução nº 24/19, de 08 de julho de 2019 ("Resolução nº 33/22", que disciplina os procedimentos previstos nos §§ 3º e 7º do art. 88 da Lei nº 12.529), qual seja: "Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto:

I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; II – atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo Cade, nos termos do § 7º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011." (grifos nossos) O procedimento para os atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade está previsto na Seção III da Resolução nº 24/19, nos artigos de 10 a 13: "Art. 10. Constatado possível ato de concentração descrito no inciso II do art. 1º desta Resolução, caberá à Superintendência-Geral do Cade instaurar e instruir o APAC para identificar eventual preenchimento dos critérios previstos nos arts. 88 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Art. 11. A Superintendência-Geral do Cade poderá: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela necessidade de notificação do ato de concentração, nos termos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal. Art. 12. Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir:

I – pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; ou II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir: a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); b) pela nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, quando consumados antes de apreciados pelo Cade, bem como tomar as medidas necessárias à garantia de que os efeitos da operação permaneçam sobrestados até a sua apreciação final; III - pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Nos casos previstos nesta Seção, o APAC deverá ser levado para julgamento em até 2 (duas) sessões ordinárias de julgamento para que o Tribunal Administrativo do Cade decida sobre a obrigatoriedade de notificação. Art. 13. Nos casos em que o Cade determinar a notificação do ato de concentração, as partes deverão apresentá-lo, nos termos dos arts. 53 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, dos arts. 108 e seguintes do Regimento Interno Cade e da Resolução nº 02, de 29 de maio de 2012, em até 30 (trinta) dias, contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal Administrativo do Cade que determinar a notificação do ato de concentração. §1º Nos casos em que houver emenda, conforme art.

53, § 2º da Lei nº 12.529/2011, caberá à Superintendência-Geral determinar o prazo para sua apresentação. §2º O não cumprimento do prazo previsto no parágrafo anterior configura a hipótese prevista no art. 40 da Lei nº 12.529/2011." (grifos nossos) Na seção a seguir serão apresentados os principais argumentos apresentados pelas Representadas para a não notificação da operação de maio de 2017 e as razões pelas quais esta SG discorda do posicionamento delas, avaliando que ela era, sim, de notificação obrigatória. II.II. Da operação de maio de 2017 Como visto acima, esta SG concorda com as Representadas no tocante à não obrigatoriedade de notificação das operações ocorridas entre junho e de dezembro de 2017. Assim, nesta seção serão expostos os principais argumentos das Representadas, na percepção desta SG, sobre o porquê de não terem notificado a operação de maio de 2017, assim como os motivos pelos quais entende-se que ela deveria ter sido notificada, em face das manifestações das Representadas obtidas por meio das respostas aos Ofícios. Quanto aos aspectos concernentes ao questionamento acerca de a operação não ter sido apresentada por ser uma subscrição de novas ações (primária), e, em assim o sendo, não consubstanciando hipótese de ato de concentração, as Representadas assim se manifestaram, em resposta (SEI nº 0561954) aos Ofícios nº 5848/2018 e nº 5946/2018: [ACESSO RESTRITO À NASPERS].

Ou seja, as Representadas ponderaram que subscrições (ofertas) primárias de ações não são abarcadas pelo artigo 90 da lei. Em contraposição à visão das Representadas, contudo, esta SG entende que as operações de aquisição acionária fruto de subscrições primárias de ações também se inserem no conceito do artigo 90 da Lei nº 12.529/11, pois consubstanciam hipótese, por compra de ações, de aquisição de partes ou controle de uma empresa. Nesse sentido, observa-se que nem a lei nem qualquer outro normativo infralegal do CADE excepcionam as subscrições primárias de ações dos ditames do artigo 90. Além disso, a jurisprudência do CADE é assente no sentido de corroborar essa assertiva, uma vez que muitos casos de aquisições de partes de uma empresa por meio de subscrições primárias de ações já foram notificados e conhecidos (inclusive casos anteriores a maio de 2017[9]). Em realidade, essa é uma forma comum de entrada ou aumento de participação no capital social de uma empresa ofertante de ações. Assim, considera-se não se sustentar o argumento das Representadas de que subscrições de novas ações (subscrições primárias) não devem ser entendidas como atos de concentração "por não haver um "vendedor" do outro lado da Operação", ainda mais considerando que o dinheiro captado pela oferta será direcionado para o reforço do capital da própria empresa subscritora (emissora) das ações, sendo esta a contraparte da operação, assim como os grupos econômicos aos quais pertence.

Outro argumento defendido pelas Representadas diz respeito ao não preenchimento do requisito mínimo de faturamento do artigo 88 da Lei nº 12.529/11 pelo fato de a Rocket Internet não poder ser considerada parte do grupo da Delivery Hero. Assim, ainda que a Operação pudesse ser classificada como um ato de concentração, não seria de notificação obrigatória porque só haveria um grupo que preencheria os requisitos de faturamento da lei, qual seja, o Grupo Naspers. Para defender esse ponto de vista, as Representadas aduziram que, conforme exposição emanada no âmbito do documento SEI nº 0627425: "3. De início, cabe observar que a Naspers nunca teve a intenção de esconder ou obter qualquer vantagem ao não notificar a Operação ao CADE. Sua decisão de não submeter a Operação previamente ao CADE foi pautada por uma interpretação razoável e literal do artigo 4º, §1º da Resolução no 2/2012 do CADE, o qual estabelece que, para fins do cálculo de faturamento, o "grupo econômico" deve englobar: (i) Empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e (ii) Empresas nas quais qualquer das empresas enquadradas no item (i) acima - i.e. aqueles sob controle comum - detenham, dieta ou indiretamente, de pelo menos 20% do capita sodial ou votante. 4.

Ao interpretar de boa-fé essa regra, a Naspers concluiu que a Delivery Hero não deveria ser considerada parte do mesmo grupo econômico que qualquer de seus acionistas, uma vez que nenhum deles exercia controle sobre a Delivery Hero ou detinha participação próxima a 5O% no capital votante da companhia. Em sua interpretação, a Naspers foi guiada pela redação dos incisos (i) e (ii) do parágrafo 1º do referido artigo 4º, que indicam claramente como ponto de partida a existência de relação de "controle comum" para que a empresa diretamente envolvida na operação seja considerada do mesmo grupo econômico que um determinado acionista. 5. Tal entendimento é baseado não só na leitura objetiva e direta do parágrafo 1º do artigo 4º da Resolução n° 2/2012 do CADE. Está, também, em linha com uma interpretação sistemática do artigo 4º de forma mais ampla, especialmente quando as duas definições de "grupo" ali previstas são lidas em conjunto. Com efeito, a definição de "grupo" aplicável a fundos de investimento, estabelecida no artigo 4º, §2º, também está baseada em dois testes distintos para determinar quais pessoas/ empresas abaixo e acima do fundo diretamente envolvido na operação devem ser consideradas como parte do mesmo grupo. Vejamos: "No caso de fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente:

(i) O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e (ii) As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% do capita/social ou votante." 6. Novamente, a ideia de controle parece ter influenciado a decisão do regulador ao determinar em quais situações as entidades acima da empresa ou fundo diretamente envolvido em uma determinada operação devem ser considerados como parte de um mesmo grupo econômico. 7. Mais do que isso, tanto no parágrafo 1º quanto no parágrafo 2º, fica claro que o regulador procurou fixar limites de participação acionária para determinar quais entidades abaixo da empresa ou fundo diretamente envolvido na operação fazem parte do mesmo grupo que são mais baixos do que aqueles aplicáveis para a análise de quais acionistas/investidores para cima da cadeia societária deverão ser também incluídos no grupo econômico. Tal posicionamento do regulador é bastante lógico, tendo em vista que, na prática, é muito mais difícil para uma empresa - se não impossível, certas vezes - obter informações de seus acionistas minoritários e não controladores.

Afinal, a empresa envolvida em uma operação dificilmente conseguirá forçar um acionista não controlador a revelar seu faturamento, caso o acionista não queira compartilhar tal dado. Por outro lado, tal situação não se verifica quando há relação de controle, já que empresas sob controle comum são normalmente consolidadas e, portanto, informações corporativas e financeiras estão facilmente disponíveis. 8. Por essas razões, a Naspers concluiu, interpretando de boa-fé as normas discutidas acima, que nenhum dos acionistas da Delivery Hero deveria ser considerado como parte do grupo econômico da Delivery Hero, dado que nenhum deles detinha poder de controle sobre a companhia. Considerando o faturamento da Delivery Hero e de suas subsidiárias no Brasil, um dos lados da Operação não atendia o critério de R$75 milhões no ano fiscal imediatamente anterior à Operação." (grifos nossos) Assim, as Representadas entendem que a Rocket Internet, por meio da GOTG, não deve ser considerada como integrante do grupo econômico da Delivery Hero. Desta forma, a Operação não seria de notificação obrigatória porque a Delivery Hero não atingiu o patamar de R$ 75 milhões de faturamento no ano de 2016. Em suas manifestações finais, em linha com o parágrafo único do art. 2º da Resolução nº 24/19[10], a Rocket Internet manteve sua linha de argumentação declarando que: [ACESSO RESTRITO À ROCKET INTERNET].

Já a Naspers, por sua vez, reiterou, em suas alegações finais, os argumentos apresentados anteriormente, bem como apresentou parecer da lavra do Professor da FGV Carlos Ragazzo por meio do qual sintetizaram os seguintes elementos em defesa da tese da notificação não obrigatória do presente caso, abaixo integralmente reproduzidos: "6. Conclusão A partir dos argumentos desenvolvidos neste parecer, entendo que nenhuma das operações envolvendo Naspers e Delivery Hero que foram objeto de questionamento por parte da Superintendência Geral do CADE por meio de APAC são de notificação obrigatória, por não preencherem os requisitos de faturamento previstos no art. 88 da Lei n. 12.529/2011, regulamentados pelo art. 4. da Resolução CADE n. 2/2012. Em particular, entendo que a operação referente ao investimento primário mediante subscrição de novas ações emitidas pela Delivery Hero, que totalizou um percentual equivalente a 7,8% do capital social total da Delivery Hero, adquirido pela Naspers, não requer notificação ao CADE, pois:

(i) Existe uma clara orientação internacional no sentido de estudar a construção mais adequada de critérios de notificação de operações para autoridades concorrenciais, se desenhando parâmetros para a formulação de políticas de notificação baseadas na construção de cenários com maior segurança jurídica e redução do número de operações notificáveis (falsos positivos), de forma a incentivar maior efetividade da política concorrencial, bem como a redução de custos públicos e privados; (ii) As melhores práticas internacionais influenciaram o desenho legal e infralegal da política de notificação obrigatória e prévia de atos de concentração no Brasil, auxiliando, como parâmetro orientador, os critérios de notificação descritos na lei, bem como a sua regulamentação, por meio da Resolução CADE n. 2/2012; (iii) No intuito de reduzir o custo regulatório com as atividades privadas de menor potencial ofensivo concorrencial e trazer maior segurança jurídica para a utilização de critérios associados à obrigação de notificação, a Resolução n.º 2/2012 (§1°, do art. 4°) regulamentou de forma bastante clara e direta o conceito de grupo econômico para fins de cálculo do faturamento, estabelecendo um critério baseado no controle societário; (iv) No caso concreto, a operação não seria de notificação obrigatória, já que uma das partes envolvidas (a Delivery Hero) não atingia o patamar mínimo de R$75 milhões de faturamento bruto, uma vez que:

(a) a aquisição dos 7,8% se deu por meio de subscrição primária de novas ações, para efeitos de capitalização (e não por meio de venda de uma participação de um acionista específico da Delivery Hero); e (ii) nenhum dos acionistas que compõem o quadro societário da Delivery Hero exerce poder de controle sob a companhia nos termos da Lei 6404/1976, razão por que não podem ter o seu faturamento e o de suas respectivas empresas controladas computados para efeitos de notificação obrigatória prevista na lei concorrencial; (v) Interpretações extensivas que permitam entender pela notificação obrigatória no caso da operação acima mencionada da Consulente irão no sentido contrário da tendência de política pública que vem sendo adotada pelo CADE em busca de reduzir operações que normalmente se enquadram como falso positivo, colocando em risco a objetividade e clareza dos critérios de notificação e iria de encontro às diversas recomendações já fornecidas pela ICN e OCDE para aperfeiçoar o sistema de notificação e reduzir o número de operações notificáveis;

e (vi) No limite, os efeitos negativos decorrentes de interpretações extensivas para critérios de notificação desequilibram a relação harmoniosa que hoje existe entre a política de notificação e os critérios para definição de multas por gun jumping, se materializando em maior incerteza e, portanto, maior incentivo para que os particulares sobrenotifiquem operações ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, em contraste com o recomendado pelo último peer review sobre a performance da autoridade brasileira, sobretudo porque o CADE possui poderes para requerer operações que não se enquadram nos critérios de notificação." Caso o entendimento seja o de que a Rocket Internet integra o grupo da Delivery Hero, contudo, a Operação seria de notificação obrigatória, uma vez que o faturamento bruto anual do grupo econômico da Rocket Internet somado àquele do grupo econômico da Delivery Hero ultrapassou R$ 75 milhões em 2016[11]. Na compreensão desta SG a Rocket Internet deve ser considerada parte do grupo da Delivery Hero, pois a participação de 38% da GOTG no capital social da Delivery Hero leva à conclusão de que esta empresa está sob controle comum da Rocket Internet, além da inferência de que algum tipo de controle/poder de gestão a GOTG possuía sobre a empresa.

Nesse sentido, destaca-se o voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, 23/11/2017 (SEI nº 0412445), amparado na Nota Técnica nº 8/2017/SG-TRIAGEM/SG/CADE (SEI nº 0397380) em APAC (08700.011294/2015-12) envolvendo as empresas União Transporte Interestadual De Luxo S.A. e Expresso Gardênia Ltda. Neste caso, discutiu-se exatamente a questão da definição de grupos à luz dos comandos do artigo 4º da Resolução nº 33/22. Seguem abaixo as considerações do conselheiro: "20. Com relação ao cálculo de faturamento do grupo econômico ao qual pertence a Gardênia, percebe-se que dois de seus sócios detinham à época da operação mais de 20% de participação societária em algumas empresas: é o caso do sócio Sr. Antônio Afonso da Silva em relação às Sociedades Viação Itajaí Ltda. e Viação Unipenha Ltda., bem como o sócio Sr. João Borges na Sociedade JBM Empreendimentos Imobiliários Ltda. Assim, por força do citado art. 4º, inciso II, da Resolução nº 02/2010 do CADE, considerou-se que o faturamento dessas empresas integraliza o faturamento total do grupo econômico, cuja soma atinge o valor de [ACESSO RESTRITO], em 2013, no Brasil (SEI nº 0235894). 21. Com relação ao grupo econômico ao qual pertence a UTIL, esta argumenta que não devem ser consideradas como integrantes de mesmo grupo econômico, para fins de notificação da operação ora analisada, as [ACESSO RESTRITO] sociedades empresárias em que o sócio Sr.

Jacob Barata possui mais de 20% de participação acionária, conforme listadas no Anexo I da Reposta ao Ofício nº 3939/2016/CADE (SEI nº 0241124): 22. A Representada UTIL sustenta que o inciso I do art. 4º da Resolução nº 02/2012 só permite considerar a existência de grupo econômico quando há controle comum, o que não se configuraria no caso em análise já que nenhum dos sócios da UTIL, nem mesmo o Sr. Jacob Barata, possui participação superior a 50% (cinquenta por cento) do capital social (quórum exigido para as deliberações sociais da companhia). Nesse sentido, destacam-se as alegações de defesa da empresa: como se observa, a inclusão das empresas que preenchem o requisito do item "b" [empresas nas quais o sócio detenham mais de 20% do capital social ou votante] na definição do grupo econômico acima reproduzida depende, inicialmente, da identificação das empresas "sob controle comum". Para tanto, é necessário que se verifique a existência de controle na companhia em questão, seja ele unitário ou compartilhado, o que não ocorre no caso da UTIL. Assim, inexistindo "controle", inexiste empresa "sob controle comum" (item "a'), o que impede a aplicação do requisito do inciso II do art. 40, §1° da Resolução Cade n°02/2012 (item "b" acima). Assim, a UTIL compõe grupo econômico próprio, incluindo ela mesma e as demais empresas em que a UTIL possui participação societária: Viação Sampaio Ltda., J3 Operadora Logística S/A e J3 participações Ltda. (grifos nosso) 23.

Tais argumentos, no entanto, não merecem prosperar. 24. Como já amplamente consagrado no Direito Comercial, o controle é uma situação essencialmente de fato que a rigor independe da forma jurídica pelo qual se manifesta.[4] Assim, para fins de configuração de um grupo econômico, o que importa observar é se existe ou não uma direção unitária, qualquer que seja o instrumento pelo qual esse controle é exercido. Portanto, o simples fato de não haver um acionista da UTIL que seja titular da maioria do capital social suficiente para a tomada de decisões de forma unilateral (controle unitário) não afasta em absoluto a possibilidade de configuração de controle comum. 25. Conforme observado pela SG na sua Nota Técnica (SEI nº 0397380) a jurisprudência do CADE tem considerado que compõem o mesmo grupo econômico as empresas que tenham o(s) mesmo(s) sócio(s) integrando o capital social de diversas empresas e que exerça(m) algum poder de ingerência sobre as mesmas. Assim, para fins de incidência do art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012, é indiferente se o controle comum que se verifica é unitário ou compartilhado 26. No caso em tela, mesmo que o Sr. Jacob Barata não possua o controle unitário da UTIL, há elementos nos autos que indicam que este sócio possui influência significativa nas deliberações da empresa. Isso pode ser constatado (i) pela própria participação societária elevada deste sócio, que detém 40% (quarenta por cento) do capital social da empresa;

(ii) pela sua posição de Diretor Presidente da empresa; e ainda (iii) pela própria relação familiar estabelecida com os demais integrantes do quadro societário e da administração da empresa. 27. De forma conjunta, esses elementos são suficientes para considerar que há controle comum, ainda que compartilhado, entre a UTIL e as demais empresas em que o Sr. Jacob Barata possui pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social. 28. Conforme informado no Anexo II do Ofício nº 3939/2016/CADE (SEI nº 0241124), o faturamento bruto da UTIL em conjunto com essas empresas no ano de 2013 atingiu [ACESSO RESTRITO]. Assim, levando em consideração esse dado, conclui-se que os grupos envolvidos na operação atingem os critérios de faturamento determinados no art. 88 da Lei nº 12.529/2011, motivo pelo qual a operação em análise deveria ter sido notificada ao CADE." (grifos nossos) Quanto a este ponto, fica patente a interpretação de que não é apenas a existência de acionista com mais de 50% de participação acionária que caracteriza o controle, sob a ótica do art. 4º, § 1º, da Resolução nº 33/22/2012. Assim, considerando os 38% de participação acionária que a GOTG possuía na Delivery Hero à época da operação de maio de 2017, bem como o fato de que o segundo maior acionista possuía apenas 7% do seu capital, não é crível a hipótese de que a GTOG não possuía qualquer tipo de controle, ainda que compartilhado, e tampouco poder de ingerência na Delivery Hero.

Entende-se, portanto, que a Delivery Hero estava sob controle comum da GOTG (e, consequentemente, era parte do Grupo Rocket Internet). Aliás, a mera constatação de acionista com participação igual ou superior a 20% já seria suficiente para incluí-lo na composição de grupo da empresa-alvo, em linha com a interpretação exarada na apreciação dos Atos de Concentração nº 08700.009881/2012-91, 08700.000925/2013-06 e 08700.001525/2013-18, entre outros. Além disso, outro argumento que vai ao encontro do entendimento de que a Delivery Hero fazia parte do Grupo Rocket Internet é o fato de que a GOTG, apontada pela própria Rocket Internet como sua subsidiária, estando assim, por inferência lógica, sob seu controle comum, subsumia-se, por conseguinte, ao disposto no inciso I do art. 4º da Resolução nº 33/22, o qual determina que devem ser computadas em um mesmo grupo econômico as empresas que estejam sob controle comum: "Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, cumulativamente: I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante." (grifos nossos) Já o inciso II do art.

4º determina que as empresas nas quais empresas que se encontram sob controle comum de outra(s) detenham 20% ou mais de participação no capital social total ou votante devem ser enquadradas como parte deste grupo. Ou seja, todas as empresas nas quais a GOTG, estando sob controle da Rocket Internet, detivesse à época 20% ou mais de participação (caso da Delivery Hero), deveriam ser consideradas como integrante do grupo da Rocket Internet, como melhor ilustra o organograma abaixo: Figura 1 - Composição de grupo da Delivery Hero à luz do art. 4º, I e II, da Resolução nº 33/22 Fonte: elaboração própria. Assim, por essa interpretação, ambos os incisos seriam aplicáveis ao caso, indicando que a Delivery Hero e a GOTG integram o grupo econômico da Rocket Internet para efeitos de cálculo do faturamento requerido nos incisos I e II do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Reitera-se que, em relação aos arts. 9º e 10 da Resolução nº 33/22, os quais disciplinam as regras para notificação obrigatória de aquisições acionárias, tendo em vista a notória concorrência da Pedidos Já e do iFood no mercado de solicitação de entrega (delivery) de comida pela internet, tem-se que o presente caso se enquadra nas regras do art. 10, II, "a", abaixo transcrito: "Art. 10. Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses:

(...) I – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; (...)" (grifos nossos) Deste modo, esta SG entende que a Operação deveria ter sido notificada porque (i) subscrições primárias de ações se subsumem aos ditames do artigo 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11 (por estar abranginda na hipótese de aquisição de partes de empresa por compra de ações, no caso) e (ii) a Delivery Hero devia ser considerada como parte do grupo econômico da Rocket Internet, atingindo a Operação assim os critérios de faturamento mínimos que tornam obrigatória a notificação de um ato de concentração, além de (iii) se subsumir à regra de notificação obrigatória relativa a aquisições acionárias do art. 10, II, a, da Resolução nº 33/22 . II.III. Da imposição de penalidade por gun jumping Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à operação de maio de 2017, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, conforme os ditames do artigo 9º, inciso II, e artigo 20 da Resolução nº 24/19 (abaixo transpostos), esta SG entende oportunas, no âmbito do melhor espírito colaborativo com o Tribunal, considerações acerca desta penalidade: "Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art.

88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...)" "Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais)." (grifos nossos) Vale recordar que esta SG entende que a operação de maio de 2017 se refere à hipótese do inciso II do artigo 1º, qual seja, "atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade". A Resolução nº 24/19 estipulou, em seu artigo 21, a metodologia de cálculo que deverá ser adotada pelo Tribunal Administrativo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no supramencionado artigo 20, a qual se aplica às hipóteses previstas nos incisos I (atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) e II (atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) do artigo 1º da Resolução nº 24/19: "Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes:

a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo.

§ 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21." (grifos nossos) A majorante decurso de prazo é calculada com base no valor da operação, o qual foi de R$ [ACESSO RESTRITO][12], tendo-se iniciado no dia 31/05/2017 e permanecendo em aberto até o presente momento. As Partes elaboraram um cálculo relativo ao que seria a parcela do valor da operação relativa ao Brasil, conforme fundamentação abaixo transposta (SEI nº 0640446): [ACESSO RESTRITO]. De acordo com precedentes do CADE, todavia, esta SG entende que o valor a ser considerado é o global da Operação, e não um relativo apenas ao Brasil (R$ [ACESSO RESTRITO])[13].

Quanto à alíquota a ser aplicada para a majorante gravidade da conduta, esta SG entende, diante do fato de que o AC notificado em setembro de 2017 foi analisado sob o rito ordinário, sem declaração de complexidade, e aprovado sem restrições, que a conduta acabou por não se configurar como grave ao ambiente concorrencial. Já quanto à majorante intencionalidade, esta SG entende que as dúvidas trazidas pelas Partes como justificativas para a não notificação da operação de maio de 2017, apesar de não justificarem a não notificação, são razoáveis, especialmente no que tange à interpretação do artigo 4º da Resolução nº 33/22. No entanto, mesmo carregadas as dúvidas de certa razoabilidade, esta SG entende, em homenagem ao princípio da boa-fé, inclusive, que a operação deveria ter sido submetida à aprovação deste conselho, ainda que ad cautelam. Cabe aqui uma observação importante: apesar de se enxergar a aprovação do AC 7262/17 como ordinário sem restrições para a conclusão de que a conduta (ou seja, a não notificação de ato de concentração de notificação obrigatória) não acarretou maiores prejuízos à concorrência, diante do fato de que os efeitos concorrenciais da primeira operação, de maio de 2017, jamais serão conhecidos no momento em que deveriam tê-lo sido, o simples ato de não notificar possui uma gravidade per se.

Apesar disso, pode-se ponderar que os efeitos concorrenciais apurados no AC 7262/17 são evidências de que a operação em apuração não gerou impactos negativos ao ambiente concorrencial em sua essência. Por fim, é importante recordar que, de acordo com o art. 6º da Resolução nº 24/19, "caso reste configurado que houve consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, a aferição do valor da multa somente poderia ser realizada após a conclusão da análise do Ato de Concentração". II.III. Dos dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da operação: R$ [ACESSO RESTRITO]; Data da Operação: 31/05/2017[14]; Faturamento do Grupo Naspers no Brasil em 2016: R$ [ACESSO RESTRITO À NASPERS]; Faturamento do Grupo Delivery Hero/Rocket Internet no Brasil em 2016: R$ [ACESSO RESTRITO À ROCKET INTERNET]; Faturamento bruto anual médio dos grupos Naspers e Delivery Hero/Rocket: R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE][15]. Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução nº 24/19, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples[16]. II.IV.

Do acordo de multa proposto pelas Representadas A Naspers propôs um acordo em controle de concentrações ("ACC") com o pagamento de multa no valor de [ACESSO RESTRITO ÀS NASPERS], no caso de conclusão pelo CADE de que de fato ocorreu gun jumping em relação à operação de maio de 2017. Quanto à proposta elaborada pela Naspers, esta SG entende que ela tem por sustentáculo basilar o fato de que não havia, até então, metodologia unificada no CADE para a estipulação da multa por gun jumping. Ocorre que, com o advento da Resolução nº 24/19, a qual acabou exatamente por sanar essa questão, não há mais dúvidas sobre qual procedimento seguir. Assim, posteriormente à publicação da Resolução nº 24/19, as Representadas apresentaram também um cálculo para a multa seguindo a metodologia trazida pela resolução, o qual segue abaixo transposto (SEI nº 0640446): Tabela 5 - Multa calculada pelas Representadas seguindo a metodologia da Resolução nº 24/19 [ACESSO RESTRITO ÀS NASPERS] Fonte: Representadas. Os 173 dias de atraso considerados na tabela levaram em conta, como visto acima, o período entre o fechamento da Operação (31/05/2017) e a data do protocolo da notificação do AC 7262/2017 (20/11/2017). Como já visto, o inciso III do artigo 21 prevê a possibilidade de redução do valor da multa pelo momento da notificação, conforme abaixo: "III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a:

a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade." (grifos nossos) Assim, o valor da multa elaborado pelas Requerentes, de acordo com a metodologia de cálculo da Resolução nº 24/19, considerou uma redução de 50% porque avaliaram que o mérito concorrencial da operação de maio de 2017 teria sido analisado no contexto do AC 7262/2017, configurando-se assim um caso de "notificação espontânea". Esta SG, contudo, discorda das Representadas quanto à interrupção dos dias de atraso, por entender que a notificação do AC 7262/17 não interrompeu esse prazo, ou seja, entende-se não se poder considerar a notificação do AC 7262/17 uma notificação espontânea e tempestiva (tácita) da operação de maio de 2017.

Se assim o fosse, em qualquer caso hipotético, uma empresa poderia ir adquirindo ao longo do tempo participações acionárias em outra e apenas notificá-las uma única vez, quando da última aquisição, a seu bel prazer, quando achasse oportuno e conveniente, o que não se coaduna com o instituto da notificação ex-ante de atos de concentração criado pela Lei nº 12.529/11, a qual é assente no sentido de exigir a notificação prévia de atos de concentração cuja obrigatoriedade se fizer presente. Há de se frisar, por fim, que os efeitos concorrenciais de um ato de concentração de notificação obrigatória devem ser analisados previamente a sua concretização, uma vez que as condições de mercado naturalmente podem se alterar ao longo do tempo. Desta forma, a não notificação prévia e tempestiva, antes da sua consumação, priva a autoridade antitruste de atuar conforme o objetivo pretendido pela lei, causando prejuízo irreparável a uma das finalidades que a norteia. III.

CONCLUSÃO Em face do exposto, recomenda-se, em linha com o inciso II do artigo 12 da Resolução nº 24/19[17], (i) a determinação de notificação do ato de concentração relativo à operação de maio de 2017, por meio da qual a Naspers adquiriu 7,8% do capital social total da Delivery Hero, bem como (ii) a aplicação de pena de multa pecuniária, nos termos dos artigos 20 e 21 da Resolução nº 24/19, pelo fato de ela representar um ato de concentração não notificado e consumado antes de apreciado pelo CADE, conforme hipótese insculpida no inciso II do artigo 1º da referida resolução. Esta SG alerta ao Tribunal que, ainda que se conjecturando, por hipótese, uma notificação espontânea pelas Representadas assim que possibilitados de tomarem conhecimento do presente processo (ainda em sede de denúncia, em 14/11/2018, data de envio do Ofício nº 5368/2018), o valor da multa pecuniária (sem nem mesmo considerar a atualização monetária do valor da operação pela taxa Selic até o mês da instauração do APAC a que se refere o § 2º do art. 21 da Res. 24/19) já praticamente chegaria ao máximo previsto na lei, R$ 60 milhões[18] (art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/11[19]). Encaminhe-se ao Tribunal Administrativo do CADE para a adoção das providências cabíveis. ____________________________ [1] Ato de Concentração nº 08700.007262/2017-76 (Requerentes: Naspers Venture B.V. e Delivery Hero AG, aprovado sem restrições em 08/03/2018 (Despacho SG nº 298/2018, SEI nº 0451105).

[2] As Representadas informam que a Rocket Internet SE ("Rocket Internet") é uma companhia aberta alemã listada na Bolsa de Valores de Frakfurt fundada em 2007, sendo uma “incubadora” e investidora de empresas de internet com modelos de negócios comprovados. Fornece suporte operacional às empresas nas quais investe e as ajuda no ganho de escala global. A Rocket Internet foca predominantemente em quatro setores de venda online que compõem uma parcela significativa dos gastos dos consumidores: comida e mercearia, moda, mercadorias em geral e casa e moradia. A Rocket Internet e suas empresas investidas atuam em um grande número de países ao redor do mundo, com mais de 28.000 funcionários (“Grupo Rocket Internet”). No Brasil, o Grupo Rocket Internet possui investimentos na Dafiti, Delivery Hero, Westwing, Mobly, Cuponation, Voopter, Clickbus, EasyTaxi, Lendico, Vaniday, Zenrooms e CityMaps2Go. [3] "Art. 2º O APAC será instaurado pelo Superintendente-Geral ex officio, por determinação de quaisquer dos membros do Tribunal Administrativo do Cade ou em face de denúncia ou representação fundamentada de qualquer interessado. Parágrafo único. Antes da decisão final no âmbito do APAC, as partes deverão ser intimadas para fins de contraditório e ampla defesa." (grifos nossos) [4] Resolução nº 33/22, artigo 4º: "Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos.

§1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei nº 12.529/11, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante §2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas;

e (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.(Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) §3° A definição de grupo econômico deste artigo aplica-se apenas para fins de cálculo do faturamento com vistas à determinação do atendimento dos critérios objetivos fixados no artigo 88 da Lei nº 12.529/11, e não vincula decisões do Cade com relação à solicitação de informações e à análise de mérito dos casos concretos. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)." [5] Lei nº 12.529/12, artigo 88, I e II: "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais);

e (valor majorado para R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinqüenta milhões de reais) pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (valor majorado para R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais) pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012) (...)" [6] Lei nº 12.529/12, artigo 90: "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. [7] Resolução nº 33/22, artigos 9º e 10: "Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/2011 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado;

II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. Art. 10. Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida; b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. II – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. Parágrafo único.

Para fins de enquadramento de uma operação nas hipóteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econômico conforme definição do artigo 4° dessa Resolução.". [8] Vide SEI 0411141, página 5, e SEI 0587231, página 5. [9] Vide Atos de Concentração: 8700.003744/2020-52 (Requerentes: STOA S.A, Voltalia Energia do Brasil Ltda, VLT Investment 7 B.V. e Ventos Serra do Mel III S.A.), 08700.004702/2019-03 (Requerentes: Tyson Foods, Inc. e Vibra Agroindustrial S.A.), 08700.001916/2019-10 (Requerentes: Voltswatts Holding S.A., ECEL – Elétron Comercializadora de Energia Ltda., Elétron Serviços Ltda. e Mercuria Comercializadora de Energia do Brasil Ltda.), 08700.004085/2018-57 (Requerentes: Suzano Papel e Celulose S.A. e Fibria Celulose S.A.), 08700.005566/2017-07 (Requerentes: Oba Growth Participações S.A. e Grupo Fartura de Hortifrut Ltda.), 08700.005738/2016-53 (Requerentes: Inova Empresa Fundo de Investimento em Participações e BRphotonics Produtos Optoeletrônicos S.A.), 08700.008721/2015-77 (Requerentes: TI Brasil Participações Ltda. e Saque e Pague Rede de Autoatendimento S/A.), 08700.007106/2015-43 (Requerentes: Requerentes: Delta Air Lines, Inc. e Gol Linhas Aéreas Inteligentes SA.), 08700.004537/2015-58 (Requerentes: Eneva S.A., Banco BTG Pactual S.A. e Petra Energia S.A.), dentre outros. [10] Vide nota 3.

[11] R$ [ACESSO RESTRITO À ROCKET INTERNET] (Vide SEI 0587231, pág. 7 do documento PDF). [12] Anexo, AAR II - Investment Agreement, 3.1.1 e 4.1 (SEI 0561956). [13] Vide APACs 08700.003660/2019-85 (International Business Machines Corporation (Requerentes: IBM e Red Hat, Inc.) e 08700.011836/2015-49 (Representadas: Technicolor S.A e Cisco Systems, Inc). [14] Vide SEI 0561954, página 5. [15] Memória de cálculo: R$ [ACESSO RESTRITO À NASPERS] + R$ [ACESSO RESTRITO À ROCKET INTERNET] / 2 = R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [16] Resolução nº 24/19: "Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: (...) § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação." (grifos nossos) [17] Resolução nº 24/19: "Art. 12. Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: I – pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; ou II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir:

a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); b) pela nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, quando consumados antes de apreciados pelo Cade, bem como tomar as medidas necessárias à garantia de que os efeitos da operação permaneçam sobrestados até a sua apreciação final; III - pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Nos casos previstos nesta Seção, o APAC deverá ser levado para julgamento em até 2 (duas) sessões ordinárias de julgamento para que o Tribunal Administrativo do Cade decida sobre a obrigatoriedade de notificação." (grifos nossos) [18] Metodologia de cálculo: (a) Valor da Operação: R$ [ACESSO RESTRITO] x (b) 532 dias x (c) 0,01% (majorante decurso de prazo) + (d) R$ 60.000,00 (pena base). [19] "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais);

e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. § 2º O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda. § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei." (grifos nossos)