Fabricação de Produtos Derivados do Petróleo, exceto Produtos do Refino

SEI/CADE - 1069094 - Voto Procedimento Preparatório nº 08700.001571/2022-08 Representante: Sindicato do Comércio Varejista Derivado de Petróleo do Estado da Bahia (“Sindicombustíveis Bahia”); Associação dos Engenheiros da Petrobras – Núcleo Bahia (“AEPET-BA”); Associação Brasileira dos Anistiados Políticos do Sistema Petrobras e demais Empresas Estatais (“ABRASPET”) Advogados: pelo Sindicombustíveis Bahia, Arthur Villamil Martins; pela AEPET-BA e ABRASPET, Raquel de Oliveira Sousa e Luiz Henrique Amorim. Representado: MC Brazil Downstream Participações S.A. (“ACELEN”) VOTO VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se da homologação do Despacho Decisório 5/2022/GAB3/CADE (SEI 1067749) que: (i) avocou o procedimento preparatório em epígrafe, originalmente arquivado pela Superintendência-Geral (“SG”) por meio do Despacho SG Arquivamento (SEI 1063888); e (ii) determinou a conversão do feito em inquérito administrativo. Segundo a Nota Técnica SG 4/2022 (SEI 1035070), o CADE recebeu representação em desfavor de MC Brazil Downstream Participações S.A. (“ACELEN”), a qual estaria cometendo a seguinte infração à ordem econômica: As Representações alegam que a denunciada exerce posição dominante no estado da Bahia e comercializa seus produtos (derivados de petróleo - principalmente gasolina A e Diesel S10) a preços superiores aos praticados pela Petrobras (outras refinarias).

As Representações vinculam a imposição de preços no mercado dominado pela Representada, em níveis substancialmente superiores aos que ela própria pratica em mercados onde não possui posição dominante. A SG arquivou o caso sob o argumento transcrito abaixo: Os precedentes do Cade trazem uma interpretação aplicável ao caso ao adotar a distinção entre duas modalidades diferentes de imposição de preços abusivos/excessivos: (i) os meramente excessivos ou exploratórios (exploitative prices), que tem sua origem em decorrência do poder de mercado, onde a empresa dominante pratica altos preços para seus consumidores finais, que não possuem outra opção no mercado; e (ii) preços excludentes (exclusionary abuse), praticados com o intuito de excluir competidor do mercado (ação puramente praticada por empresas verticalmente integradas). Assim, segundo a SG, ausente o indício de preço excludente, mas somente de preço excessivo, não caberia dar continuidade à investigação. Faz-se importante parabenizar a SG pela forma técnica com que vem conduzindo questões associadas ao mercado de combustíveis, cuja dinâmica conjuntural tem gerado grande sensibilidade na sociedade, no Brasil e no mundo. Tenho certeza de que continuaremos a atuar dentro dos limites do antitruste, buscando a melhoria estrutural do mercado e, consequentemente, promovendo benefícios de longo prazo aos consumidores. Também compreendo as justificativas apresentadas para o arquivamento desse procedimento preparatório.

Não há tradição no CADE de se investigar ou processar políticas de discriminação de preços sem efeito exclusionário. Convém fazer breve digressão sobre o tema. Em 2016, por ocasião do Encontro do Comitê de Competição, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) elaborou nota1 sobre discriminação de preços, na qual classifica essas práticas a partir de três tipos de efeitos potenciais. Primeiramente, preços diferenciados podem gerar efeitos exclusionários, capazes de limitar a entrada de novas empresas ou reduzir a rivalidade de concorrentes. Constituem exemplos desse tipo de conduta: (i) as políticas de descontos que requeiram exclusividade do comprador e (ii) a prática de preços predatórios, muitas vezes sustentada em subsídios cruzados nos preços de diferentes regiões. Em segundo lugar, em mercados verticalizados, a discriminação de preços pode gerar distorções na cadeia produtiva. Ainda que não exclua concorrentes, pode prejudicar o ambiente competitivo ao desvirtuar a alocação de insumos no mercado à jusante e, assim, elevar o custo marginal de produção e, consequentemente, os preços de mercado. São os chamados efeitos distorcionários. Um exemplo disto seria o caso em que uma empresa dominante no mercado à montante discrimine preços de acordo com o poder de barganha de cada firma no mercado à jusante e, simultaneamente, tal poder de barganha não guarde relação com a eficiência produtiva.

Neste caso, poderíamos ter a produção concentrada em firmas com tecnologias menos eficientes devido a seu maior poder de barganha na negociação de insumos, gerando efeitos deletérios aos consumidores. Por fim, o referido texto da OCDE descreve a discriminação de preços realizada com o intuito de extrair renda dos consumidores com maior disposição a pagar pelo bem, i.e., com menor elasticidade preço. Trata-se de condutas com efeitos exploratórios, com danos diretos ao consumidor, mas não necessariamente à concorrência. Nessa linha, destaca-se o debate recente sobre o uso de algoritmos para a determinação de preços diferenciados aos consumidores efetuando compras por meio da internet. A discriminação de preços ao consumidor final é tema recorrente nos livros textos de Economia. Em algumas situações, tal prática não possui natureza exploratória e visa gerar eficiência produtiva, ou seja, redução de custos de produção. É o caso, por exemplo, de descontos por volume, quando praticados em mercados com custos decrescentes de embalagem e transporte. Ao diferenciar preços de acordo com os custos de produção e entrega, induz-se os consumidores a fazerem escolhas com menor custo social. A prática exploratória, por sua vez, mesmo sem gerar redução de custos, pode aumentar a eficiência alocativa, ou seja, ampliar o excedente total, considerando-se a soma dos excedentes do produtor e dos consumidores. Ocorre que exercício de poder de mercado traz custos sociais.

Ao elevar suas margens de lucro, a firma com poder de mercado exclui potenciais consumidores, os quais estariam dispostos a pagar o custo marginal de produção do bem, mas não o preço supracompetitivo. Assim, a política de descontos promove transações com consumidores com menor disposição a pagar (mais elásticos a preço) e, consequentemente, impactam positivamente o excedente do produtor e também o bem-estar desses consumidores. Porém, tal prática discriminatória pode gerar considerável redução de bem-estar aos consumidores negativamente discriminados, alvo de maiores preços. Não há como ponderar o bem-estar de diferentes grupos de consumidores sem se tecer juízo de valor. Adicionalmente, antecipo dificuldades para estabelecer se os efeitos exploratórios de uma determinada política de preços derivam de exercício natural ou abusivo de poder de mercado. Estes são temas a serem enfrentados em condutas de natureza exploratória. Nesse contexto amplo, considero oportuno o despacho do Conselheiro Gustavo Augusto Lima, determinando abertura de investigação sobre a política de preços regionalmente diferenciados relatada na presente representação. Como visto, a Nota Técnica SG 4/2022 (SEI 1035070) afirmou que os elementos coletados até o momento poderiam indicar prática exploratória. Não é evidente a existência de ganhos de eficiência produtiva. Os efeitos exploratórios parecem gerar perdas aos consumidores das regiões com preços mais elevados.

Dessa forma, a alegada conduta constitui matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e, portanto, o procedimento preparatório deve ser convertido em inquérito administrativo. Por essas razões, voto pela homologação do Despacho Decisório 5/2022/GAB3/CADE. É o voto. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO (assinado eletronicamente) Price Discrimination, Background Note, OECD Secretariat, 126th Meeting of the Competition Committee, DAF/COMP(2016)15.