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SEI/CADE - 1062958 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.011835/2015-02 Representante: BT Brasil Ltda. (atualmente, Sencinet do Brasil Ltda.) Advogados: Thiago Francisco da Silva Brito e outros Representados: Claro S.A., Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Caio Mário Pereira Neto, Leonor Cordovil e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO voto I. ANÁLISE DE MÉRITO Registro breve voto-vogal em complemento à minha manifestação proferida no julgamento do caso, durante a 196ª Sessão Ordinária de Julgamento do CADE. Inicialmente, adoto o relatório do caso apresentado pela Conselheira-Relatora (SEI 1018105). Aponto para a convergência de recomendações pela condenação das Representadas constantes na Nota Técnica 5/2021 (SEI 0874908), da Superintendência-Geral do CADE (“SG”); no Parecer Jurídico 5/2021 (SEI 0891694), da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”); e no Parecer 5/2021 (SEI 0940879), do Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”). Destaco também a convergência quanto à decisão de condenação entre o voto-relator (SEI 1024583) e o voto-vista divergente (SEI 1062924), entendimento acompanhado de forma unânime pelo Tribunal do CADE.

Os membros deste Tribunal reafirmaram, unanimemente, que os consórcios gozam de presunção de licitude, com amparo na Lei 8.666/1993, vigente à época dos fatos, e também na Lei 14.133/2021, atualmente em vigor. Importante mencionar, entretanto, que os consórcios em licitação possuem uma finalidade específica, a qual necessita estar presente para justificar a restrição da competição entre os licitantes que se consorciam. Sobre o ponto, convém transcrever trecho da obra de Marçal Justen Filho comentando o art. 33 da Lei 8.666/1993: Em regra, o consórcio não é favorecido ou incentivado pelo nosso Direito. Como instrumento de atuação empresarial, o consórcio pode conduzir a resultados indesejáveis. A formação de consórcios acarreta risco da dominação do mercado, através de pactos de eliminação da competição entre os empresários. No campo de licitações, a formação de consórcio poderia reduzir o universo da disputa. O consórcio poderia retratar uma composição entre eventuais interessados: em vez de estabelecerem disputa entre si, formalizariam acordo para eliminar a competição. Aliás, a composição entre os potenciais interessados para participar de licitação pode alcançar a dimensão da criminalidade. Mas o consórcio também pode prestar-se a resultados positivos e compatíveis com a ordem jurídica. Há hipóteses em que as circunstâncias do mercado e (ou) a complexidade do objeto tornam problemática a competição.

Isso se passa quando grande quantidade de empresas, isoladamente, não dispuserem de condições para participar da licitação. Nesse caso, o instituto do consórcio é a via adequada para propiciar ampliação do universo de licitantes. É usual que a Administração Pública apenas autorize a participação de empresas em consórcio quando as dimensões e a complexidade do objeto ou as circunstâncias concretas exijam a associação entre os particulares. São hipóteses em que apenas umas poucas empresas estariam aptas a preencher as condições especiais exigidas para licitação. (JUSTEN FILHO, Marçal, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª edição, Dialética, São Paulo, p. 476) No caso concreto, não há notícia de que o consórcio entre as empresas Representadas tenha sido declarado inválido perante a Lei 8.666/1993 ou a Lei 14.133/2019. Todavia, há que verificar se a conduta causou efeitos proibidos pela Lei 12.529/2011. Alguns fatos do caso concreto merecem destaque. Primeiramente, a participação conjunta das Representadas no mercado de serviços de comunicação móvel é altíssima. Conforme consta na Nota Técnica SG 5/2021 (SEI 0874908), as Representadas respondem por 85,6% dos acessos no país quando se considera todas as tecnologias disponíveis para a prestação de serviços de comunicação, tanto as confinadas (ATM, fibra, cable mode, HFC, ETHERNET, FR, PLC e xDSL) quanto as não confinadas (DTH, VSAT, FWA, MMDS, Wi-Fi, WIMAX e LTE).

Quando se foca nos acessos realizados por tecnologias confinadas, de maior capacidade de transmissão, esse percentual atinge 93% em âmbito nacional, alcançando níveis próximos a 100% em diversos Estados. O consórcio formado entre as principais concorrentes de um mercado, conjuntamente responsáveis por algo entre 85% e 93% dos serviços no país e praticamente todo o atendimento em alguns Estados, elimina, evidentemente, uma parcela muito significativa do potencial de contestação que naturalmente ocorreria no certame licitatório caso essas empresas competissem entre si. Na prática, a formação deste consórcio resultou na ausência completa de concorrência em quatro dos cinco certames investigados. A Nota Técnica SG 5/2021 (SEI 0874908) assim resume a licitação analisada: 485. O Pregão Eletrônico nº. 24/2013 – MC foi lançado pelo então Ministério das Comunicações para contratar serviços em regime continuado de transmissão bidirecional de dados, em âmbito nacional. O certame foi dividido em cinco lotes, formados por um ou mais itens, sendo os Lotes I a IV para acesso terrestre (Lote 1 - Litoral Sul; Lote II - Litoral Leste; Lote III - Litoral Norte; Lote IV - Interior) e o Lote V para prestação de serviço de comunicação via satélite, em âmbito nacional. Os licitantes poderiam participar em todos os lotes, mas era necessário ofertar proposta para todos os itens do lote pleiteado. 486.

Na ocasião, as Representadas formaram o Consórcio Conecta, único participante e vencedor em todos os lotes terrestres. Apenas no lote V - de acessos satelitais - houve disputa com outro licitante – a BT. Mas também nesse lote o Consórcio sagrou-se vencedor. Sendo assim, deve-se verificar se a inexistência de competição foi ou não contrabalançada por ganho de eficiência capaz de compensar a restrição à concorrência. Não é o que se verifica nos autos. Lê-se na sequência da referida Nota Técnica da SG: 487. Ao analisar a Ata do referido certame, verifica-se que nos lotes I, II e IV o lance do Consórcio foi apenas 1,3% inferior ao valor estimado pelo certame. No lote III, essa diferença foi de somente 1,9%. Já no lote V, em que houve competição com a BT, a diferença entre o lance vencedor do Consórcio e o valor de referência estimado pelo certame foi de 30%. 488. Esse resultado é mais uma evidência do efeito danoso que a falta de competição acarreta aos certames e, por consequência, à concorrência no setor de telecomunicações e à Administração Pública. A atuação em consórcio elimina a competição entre os principais agentes do mercado e afasta qualquer possibilidade de que eventuais eficiências sejam repassadas ao cliente. 489.

Destaque-se que, no caso do pregão em comento, a divisão do objeto por lotes regionais torna inadmissível o argumento de que a suposta racionalidade econômica e as eficiências promovidas residem na complementaridade das redes das Representadas e justificariam o consórcio. 490. Como se pode extrair dos documentos do certame, o Lote I compreendia acessos terrestres no estado de São Paulo - área de concessão da Telefônica -, e os estados da Região Sul - em que a Oi é concessionária - e que sabidamente são localidades de maior interesse econômico, onde a presença de prestadoras de serviços de telecomunicações, inclusive da própria Telefônica, é mais relevante. Para atender a esse lote, não se cogita qualquer necessidade de consorciamento com a Claro, que reiteradamente menciona como seu diferencial a capacidade satelital, não permitida nesse lote. Ainda, também é questionável a necessidade de consorciamento entre Telefônica e Oi, considerando que ambas possuem capilaridade expressiva nesses estados, e poderiam contratar apenas a última milha junto a terceiros, viabilizando uma competição entre si. Por sua vez, os lotes II, III e IV abarcavam somente acessos terrestres em territórios onde a Telemar é a concessionária e detém ampla capilaridade de rede. Portanto, também nesse caso, não há que se falar em necessidade de consórcio com qualquer operadora para atendimento do objeto. Por fim, o lote V previa apenas links de satélite em todo território nacional.

Ora, se Claro possui ampla capacidade satelital, enquanto Oi e Telefônica destacam sua limitada capacidade de cobertura nessa tecnologia - inclusive utilizando desse fato como argumento para a constituição do Consórcio Rede Correios -, qual a necessidade de Claro se associar às demais Representadas para disputar esse lote? Ainda, um arranjo desse tipo é inclusive capaz de viabilizar o subsídio cruzado entre diferentes lotes, permitindo a oferta de preços artificialmente menores nos acessos satelitais, por exemplo, único lote em que houve competição. (Grifou-se) O voto-relator (SEI 1024583) também elenca diversos fatos que mostram a inexistência de justificativa convincente para a restrição da competição pelo consórcio. Peço licença para transcrever algumas passagens de tal voto: 111. O que se verifica, no entanto, é justamente a sobreposição dos PMS da Claro em relação às outras duas consorciadas. Essa conclusão vai ao encontro dos dados trazidos pela SG de que a Oi só não está presente no mercado de SCM por tecnologia confinada em 98 municípios, o que corresponde a menos de 2% dos municípios brasileiros, enquanto a Claro é capaz de prover sozinha conexão por meio de tecnologia confinada a 80% das localidades com endereço especificado no edital. 112.

A SG destacou ainda que das localidades onde não foi possível verificar a presença de infraestrutura terrestre da Claro, a companhia poderia ter fornecido a conexão por meio de satélite em 90% das unidades prediais, tecnologia na qual a Claro possui papel de liderança, conforme reconhecido pela própria companhia. 113. Além disso, a justificativa de que a Claro atuaria de maneira complementar à Oi por fornecer ligação por meio de satélite também não se sustenta ante a informação veiculada pela própria Oi em seu Formulário de Referência de 2015 de que sua cobertura de satélite abrangeria cerca de 5.165 municípios em 26 Estados e no DF. 114. O que se constata, portanto, é que a alegada complementariedade existe apenas comparando-se a rede da Telefônica às infraestruturas de Oi e Claro. Quando comparadas as infraestruturas das três consorciadas, verifica-se na verdade a existência de uma elevada sobreposição de redes, de modo que é razoável supor que o consórcio entre companhias com sobreposição de infraestrutura para o fornecimento de SCM constitui um considerável arrefecimento de competição. (...) 119. Quanto à alegação de que o uso expressivo de contratos com terceiros imporia elevado risco na execução e cumprimento de obrigações, mais uma vez verifica-se que se trata de uma afirmação que não foi adequadamente comprovada.

Além de não haver nenhum indício de que a subcontratação imporia riscos à execução contratual, destaca-se que num cenário em que não se formasse um consórcio com as três empresas representadas, o mais provável, dado o elevado poder de mercado e a extensa capilaridade das companhias em questão, é que se subcontratasse infraestrutura das próprias empresas integrantes do Consórcio. Dessa forma, não se vislumbra por que motivo as empresas consorciadas não representam riscos à execução contratual, mas as mesmas empresas fornecendo o mesmo serviço por meio de subcontratação implicariam em um risco maior de descumprimento das exigências contratuais impostas pelos Correios. 120. Por fim, quanto à alegação de que o consórcio resultaria em alocação mais eficiente dos ativos da Claro, trata-se de mais um indício de existência de sobreposição de redes. Afirmar que o consórcio possibilitará alocação mais eficiente de recursos implica em dizer que há margem da Claro para escolher onde e como vai fornecer o serviço SCM, o que vai de encontro à alegada incapacidade de concorrer sozinha. (Grifou-se) Tem-se, portanto, que a restrição à competição entre concorrentes, resultante de um consórcio em licitações, somente poderia ser justificável perante a Lei 12.529/2011 caso restasse demonstrada a existência de elementos fáticos comprovando que os ganhos ao consumidor advindos da junção de esforços entre as empresas compensem a redução de concorrência decorrente dessa ação conjunta na licitação.

No caso concreto, os elementos apresentados nos autos apontam que, na verdade, a competição entre as empresas consorciadas era possível e viável. Os ganhos de eficiência alegados não se sustentam à luz da regionalização dos lotes licitados. Desse modo, resta concluir que o consórcio não teve o objetivo de atender ao licitante de forma mais eficiente, mas sim restringir a concorrência, o que não é admitido perante a Lei 12.529/2011. Acompanho, portanto, o voto-relator pela condenação das Representadas. II. DOSIMETRIA DA PENA Adianto que também acompanharei o voto-relator em relação à dosimetria da pena. Gostaria, entretanto, de enfatizar alguns aspectos a esse respeito. Primeiramente, vale lembrar que o art. 37 da Lei 12.529/2011 assim disciplina a aplicação de penas pecuniárias: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; O faturamento da Representadas é significamente alto, no patamar de dezenas de bilhões de reais.

Assim, a aplicação das alíquotas usuais para condutas concertadas resultaria em multas multibilionárias, em total desproporção ao tamanho da conduta, medido pela soma dos valores licitados, a qual se restringe ao patamar de centenas de milhões de reais. Nas palavras do voto-relator (SEI 1024583): 194. Percebe-se pela comparação dos valores constantes das tabelas acima que a aplicação da alíquota mais baixa recomendada para condenações em casos de carteis difusos sobre o faturamento auferido no ramo de atividades resulta em uma multa com valores desproporcionais ante o valor total faturado pelas Representadas no Pregão nº 144/2015. Portanto, não se discute neste caso a aplicação de multa igual à vantagem auferida, em cumprimento ao art. 37, I, supracitado. Tal discussão está restrita a casos em que o faturamento da empresa infratora é muito baixo em relação aos ganhos obtidos com conduta. Temos aqui o caso oposto, em que o valor do faturamento é muito alto quando comparado a qualquer estimativa razoável de ganho econômico auferido na conduta. Sendo assim, no caso concreto, a dosimetria da pena deve buscar critérios para se limitar a multa pecuniária de modo a torna-la proporcional ao tamanho da conduta. Para tanto, segundo o art. 48 da Lei 12.529/2011, deve-se considerar os seguintes critérios: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator;

III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Assim foi feito pelo voto-relator. Visando manter a proporcionalidade da multa em relação aos parâmetros econômicos da conduta, estimou-se o ganho obtido pelas Representadas considerando a presunção de sobrepreço de 20% do valor licitado, conforme julgados recentes deste Tribunal, baseados em estimativa realizada pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”) e em consonância com as práticas de inúmeras jurisdições maduras. Sobre este tema, convém fazer referência ao voto-relator do processo 08700.008612/2012-15 (SEI 0920642), o qual apresenta o seguinte resumo da jurisprudência internacional sobre dosimetria de multas pecuniárias. 404. Das autoridades estudadas pelo Benchmarking, nota-se que a convergência internacional se movimenta no sentido de incluir, na dosimetria, critérios voltados a refletir o dano gerado ou ganho obtido ao longo do período da conduta, como forma de estipular multas pecuniárias efetivamente dissuasórias. 405. Essa convergência internacional se baseia, de modo geral, na utilização do seguinte raciocínio, comum às jurisdições analisadas:

as metodologias definem o valor-base da multa a partir da aplicação de uma alíquota (ou sobrepreço) sobre o total concreto ou estimado das vendas afetadas pelo cartel ao longo de sua duração, o que diretamente capta a gravidade, a duração e os efeitos da conduta. A partir desse valor-base de multa, são aplicados fatores redutores ou amplificadores da multa, a depender de elementos atenuantes ou agravantes do caso concreto. 406. Nessa linha, nos Estados Unidos, a estipulação da multa-base se dá a partir da aplicação de uma alíquota de 20% sobre o volume de comércio afetado pela conduta. O volume de comércio afetado consiste no volume, em termos pecuniários, das transações em bens ou serviços feitas pelo réu e afetadas pelo cartel ao longo de toda a conduta. A alíquota de 20%, por sua vez, consiste em uma proxy de qual seria o ganho auferido com a conduta ilícita. (...) (...) 408. Na Europa, a Comissão Europeia estipula a multa-base a partir das vendas, em bens ou serviços, realizadas pela empresa infratora durante o último ano completo da sua participação na infração e que com ela se relacionem direta ou indiretamente na área geográfica. Sobre esse valor, a autoridade aplica alíquotas que, em casos de cartel, se iniciam no patamar de 15% e podem ir até 30%. Esse patamar inicial é tido como referência, porque a Comissão se baseia em estudos que estimam o sobrepreço médio gerado por carteis.

Posteriormente, para formar o valor final da multa-base, o valor obtido com a aplicação da alíquota é multiplicado pelo número de anos da infração. (...) 411. No Reino Unido, a Competition and Markets Authority (CMA) inicia o cálculo da multa-base com a determinação de uma alíquota a ser aplicada sobre o faturamento relevante do infrator. O faturamento relevante consiste no faturamento obtido pelo infrator no mercado do produto e no mercado geográfico relacionado com a violação, no ano imediatamente anterior à cessação da participação do agente na conduta. Para condutas mais graves, como cartel, a alíquota a ser aplicada sobre tal montante varia de 21% a 30%. Ao fim, o montante resultante é multiplicado pelo número de anos de duração da conduta, desde que tenham durado mais de um ano. (Grifou-se) Sendo assim, após análise dos critérios estabelecidos no art. 48 da Lei 12.529/2011, o voto-relator arbitrou multa pecuniária correspondente a quatro vezes a estimativa de vantagem auferida. Considero a multa pecuniária estabelecida justa, proporcional ao tamanho da conduta e com algum poder dissuasório. Ela respeita o limite inferior de 0,1% do faturamento estabelecido no art. 37, I, da Lei 12.529/2011. Também atende, por construção, ao piso legal relativo à vantagem auferida. Por fim, fica muitíssimo abaixo do teto de 20% do faturamento. Dispositivo Por todo o exposto, acompanho na íntegra o voto-relator. É o voto.

LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente)