Fabricação de Produtos Derivados do Petróleo, exceto Produtos do Refino

SEI/CADE - 1073928 - Nota Técnica Nota Técnica nº 79/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.005438/2021-31 Representante: Cade ex officio Representados: Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho e Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Advogados: Cristiano Rosa de Carvalho, Danilo da Silva Maciel e outros EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas de influência de conduta comercial uniforme entre concorrentes. Convite à cartelização. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO i. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado aos 13.12.2021 por meio da Nota Técnica nº 8 (SEI 0988072), acolhida pelo DESPACHO SG nº 38/2021, de 13.12.2021 (SEI 0994591), publicado no Diário Oficial da União em 14.12.2021 (SEI 0996625), tendo como objeto de investigação suposta prática anticoncorrencial de convite à cartelização por parte do Senhor Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho e da empresa Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, onde tem cargo de Diretor Presidente. Ante os fatos apresentados, verificou-se que durante um Workshop de Comercialização - Abertura da Safra 2021/2022 (SEI 0973307 e SEI 0973311), realizado pelo Sindacool, o Representado faz diversas intervenções indicando uma possível requisição de coordenação entre os concorrentes, a partir da oferta de ação conjunta e sugestão de reuniões regulares entre os agentes.

As suportas práticas anticoncorrenciais por parte dos Representados são passíveis de enquadramento no art. 36, inciso I c/c § 3º, incisos I e II da Lei nº 12.529/2011. Ante a expedição do Ofício 8003 (SEI 0973926), em 16.11.2021, e da Notificação 1539 (SEI 0996898/0999719), em 29.12.2021, o Representado apresentou petição (SEI 0984074) e procuração (SEI 0991711), restando evidenciado que o Sr. Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho era Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A. Portanto, se fez necessária a inclusão da referida pessoa jurídica no polo passivo, considerando-se que toda a ação praticada na qualidade de sócio e/ou administrador de uma empresa se dá na esfera de responsabilidade do ente empresarial, na medida em que aqueles (pessoas físicas) não atuam em nome próprio, mas, sim, em nome da pessoa jurídica, conforme esclarecimentos constantes da Nota Técnica nº 9/2022 (SEI 1012833). Ato contínuo, foi expedida Notificação 17 (SEI 1013950) à Miriri Alimentos e Bioenergia S/A para que apresentasse defesa técnica e especificasse provas a serem produzidas no Processo Administrativo.

Por meio do DESPACHO DECISÓRIO Nº 2/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1013822), de 28.01.2022 (SEI 1014700), publicado no Diário Oficial da União em 31.01.2022 (SEI 1015570), que acolheu a supracitada Nota Técnica, o Superintendente-Geral Interino decidiu por tornar sem efeitos a Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1014700) que havia iniciado o prazo para defesa do Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho de modo que, somente após o retorno da Notificação do novo Representado Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, se iniciasse novo prazo comum de 30 (trinta) dias para apresentação de defesa. Conforme comprovante de aviso de recebimento (SEI 1041124), a Miriri Alimentos e Bioenergia S/A foi devidamente notificada em 08.03.2022, emitindo-se a Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1041127), aos 29.03.2022, e iniciando o prazo de defesa a todos os Representados. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas Defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Not. 17/2022 (SEI 1013950) 08/03/2022 (SEI 1041124) 27/04/2022 (SEI nº 1053481) (SEI nº 1053484 e anexo SEI nº 1053486)[1] Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho Not.

1539/2021 (SEI 0996898) 29/12/2021 (SEI 1003405) Comparecimento espontâneo (juntada de Procuração) 26/04/2022 (SEI 1053180) (SEI 1053181)[2] Isto posto, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o sucinto Relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do CADE serve-se da presente Nota Técnica para: (i) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados; e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados A contagem do prazo de 30 (trinta) dias para Defesa começou em 30 de março de 2022, conforme Certidão de Notificação (SEI 1041127) e Despacho Decisório nº 2/2022 (SEI 1014700). Sendo assim, considerando, ainda, que os Representados não requereram a dilação do prazo, o prazo de Defesa encerrou-se em 28 de abril de 2022. Dessa forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 28 de abril de 2022 foram consideradas tempestivas. II.2. Da análise das preliminares De modo a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas Defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo: Tabela 02:

Preliminares arguidas Item Preliminares Representados 1 DA NULIDADE DO DESPACHO E DA NOTA TÉCNICA DE INSTAURAÇÃO DO IA/ ACUSAÇÃO GENÉRICA/ INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS E PROVAS/VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho 2 NULIDADE DA NOTA TÉCNICA:

NÃO OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DOS MOTIVOS DETERMINANTES/ DA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho 3 DOS INDÍCIOS E PROVAS DIRETAS E INDIRETAS CONTRA OS REPRESENTADOS Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho 4 ATIPICIDADE DA CONDUTA/ INÉPCIA DA NOTA TÉCNICA DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO MERCADO RELEVANTE E DO PODER DE MERCADO Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho 5 DO ÔNUS DA PROVA Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho 6 INDEVIDA INSTAURAÇÃO DO PA ANTES DO IINQUÉRITO ADMINSTRATIVO Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho 7 DA AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIA EM FACE DA REPRESENTADA Miriri Alimentos e Bioenergia S/A 8 DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REPRESENTADA/ AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO/ AUSÊNCIA DE PODER DECISÓRIO/ INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA Miriri Alimentos e Bioenergia S/A 9 DA AUSÊNCIA DE PODER DE MERCADO QUE JUSTIFIQUE A INCLUSÃO DA REPRESENTADA NO POLO PASSIVO Miriri Alimentos e Bioenergia S/A Por razões metodológicas, tendo em vista a arguição de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice à análise das particularidades de cada alegação de maneira individualizada.

Destaca-se que a análise do mérito será feita em momento oportuno, após o encerramento da instrução processual. II.2.1 DA NULIDADE DO DESPACHO E DA NOTA TÉCNICA DE INSTAURAÇÃO DO IA/ ACUSAÇÃO GENÉRICA/ INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS E PROVAS/VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA Em linhas gerais, os Representados alegam que a falta de indícios constante nas Notas Técnicas 8/2021 e 9/2022, que fundamentaram os Despachos SG nº 38/2021 e 2/2022, não justificariam a instauração do presente Processo Administrativo, uma vez que as mencionadas Notas Técnicas teriam apresentado alegações infundadas, indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas, deficientes e genéricas. Ademais, alegou o Representado Sr. Gilvan que os esclarecimentos preliminares prestados por ele em fase de Procedimento Preparatório já seriam suficientes para sanar as questões levantadas que levariam. Em síntese, os Representados pleiteiam pela nulidade das Notas Técnicas e Despachos, contestando a ausência de arcabouço probatório que demonstre suas atuações na suposta conduta anticompetitiva, os imputando uma acusação genérica e, por conseguinte, impossibilitando a realização da ampla defesa e contraditório. Argumentos apresentados pelos Requerentes, como será demonstrado, não merecem prosperar.

No que se refere à alegação de acusação genérica, é importante enfatizar que o artigo 147, incisos I, II e III do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve indicar o representado e enunciar a conduta ilícita imputada a ele, apontando os fatos a serem apurados e o preceito legal referente à suposta infração. Desta forma, entende-se que a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se que tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só serão possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Depreende-se que no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas, ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de Direito da Concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração.

Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado ao princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é apresentada pelo CPP, que dispõe, in verbis: "Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias". Reitera-se que a fase de instauração de Processo Administrativo exige tão somente que a SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, elencado no artigo 5º, inciso LV. Dito isto, observa-se que as Notas Técnicas nº 8/2021 e nº 9/2022 atenderam a todos estes preceitos quando identificaram os Representados e transcreveram as intervenções realizadas, apresentando devidamente os indícios das práticas de infração à ordem econômica consistente em: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; (...) II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Neste viés, ressalta-se que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do Processo Administrativo e, com base nos indícios então existentes da conduta em questão, é que os fatos serão apurados. Assim, não há que se falar em delimitação imprecisa do objeto da apuração ou sequer ausência de indícios, como alegaram os Representados.

Conforme já esclarecido, a confirmação dos fatos acerca das alegadas infrações administrativas e a delimitação pormenorizada da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. No tocante à alegação de ausência de descrição ou delimitação de elementos nos autos, entende-se que para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Compreendendo-se por indício, “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Ademais, esta é a real essência do Processo Administrativo, delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças.

Assim, compete à autoridade identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas possibilitando o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso. Ao passo que a legislação antitruste possui o rol de condutas meramente exemplificativo não se exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de Processo Administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. Referente à alegação do Representado Gilvan, onde apresenta a tese de que seu esclarecimento preliminar prestado em resposta (SEI nº 0984074) ao Ofício nº 8003/2021 (SEI nº 0973926), incidiria na ausência de indícios para a instauração de Processo Administrativo, salienta-se que a análise dos elementos trazidos pelos Representados e a escolha do procedimento adequado para a apuração dos fatos são orientadas por um juízo discricionário da Superintendência-Geral do Cade.

Entende-se, ainda, que a análise sobre se as conclusões referentes aos indícios apresentados na Nota Técnica de Instauração procedem ou não é objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, em apresentação de suas razões de Defesa, após rebaterem ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Desta forma, evidencia-se que as provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do direito constitucional ao contraditório e a ampla defesa, excluindo qualquer alegação de acusação genérica ou sem embasamento concreto. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais, tampouco a alegação de suficiência de provas apresentadas pelo Representado tendo em vista esclarecimento preliminar. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Somente após a instrução processual é que poderá chegar a uma conclusão. Sem sombra de dúvidas, é imprescindível apresentação dos motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada.

Nos casos de alegações sobre não se comprovar ato ilícito praticado pelo Representado, é importante destacar que, é dever da Superintendência-Geral justificar a sua retirada do polo passivo do Processo Administrativo, assim como sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado, quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Todavia, no presente Processo Administrativo, é pertinente destacar que as Notas Técnicas que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, estão pautadas em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da Superintendência Geral deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, não havendo o que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica ou ausência de indícios, de modo que se recomenda a rejeição da preliminar. II.2.2 NULIDADE DA NOTA TÉCNICA: NÃO OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DOS MOTIVOS DETERMINANTES/ DA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os Representados alegam que a motivação do ato administrativo é um dever explícito da autoridade deste Conselho, e que a Nota Técnica nº 8/2021 (SEI nº 0988072) seria nula, uma vez que carece de motivação e, por conseguinte, carece de justa causa da ação administrativa a justificar a instauração do Processo Administrativo.

Aduzem que ao estabelecer a motivação da instauração do Despacho SG 38/2021 (SEI 0994591), deveria ser caucionada sua competência nos artigos 13, III[3] c/c artigo 66[4] da Lei 12.529/11, instaurando-se Inquérito Administrativo. A partir da redação do referido Despacho[5] , ensejam que o ato de instauração do Processo Administrativo “teve como motivação (investigar), mas seu objeto foi instaurar processo punitivo”. De tal forma, como consequência, alegam que a “desconsideração quanto a real abrangência do processo Administrativo sancionador suplanta e suprime um real direito do Representado de fazer prova ou mesmo demonstrar a ausência de subsídios existentes para a abertura e promoção deste processo administrativo”. Por fim, entendem pela nulidade de pleito direito da abertura do presente Processo Administrativo, não havendo a necessidade da utilização de recursos públicos e privados para a apuração do presente Processo. Os argumentos apresentados pelos Requerentes, como será demonstrado, carecem de razão. Corroborando o argumento trazido pela Defesa, o Despacho que acolheu a sugestão de instauração do Processo em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”[6] . Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II, e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, o argumento para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que instaurou o presente processo, o que o invalidaria por falta de fundamentação, tal alegação não merece prosperar.

Como se verifica na leitura do Despacho nº 38/2021, o qual determinou a instauração do processo administrativo, foi acolhida a Nota Técnica nº 8/2021, que especificou os fatos a serem apurados e estabeleceu os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito. Nesse sentido, constata-se que a Nota Técnica exarada pela Superintendência-Geral apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação da pessoa jurídica e física, o objeto da denúncia, as práticas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados. Ademais, diante do preceituado pelo §1º do art. 50 da mencionada Lei nº 9.784/99, é desnecessário que uma autoridade, ao concordar com uma Nota Técnica e acolhê-la, acatando os seus fundamentos para a instauração do processo, transcreva seus termos. O que o dispositivo mencionado determina é exatamente o contrário, in verbis: “§1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”. Nesse sentido, considera-se que a Nota Técnica nº 8/2021 não deixa dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, tendo em vista constarem da mencionada peça a descrição exata da infração supostamente cometida, bem como sua fundamentação, garantindo assim o contraditório.

Tanto é assim que da leitura das defesas apresentadas (SEI nº 1053180, 1053481) restou demonstrada e claramente descrita a suposta infração investigada, uma vez que os Representados puderam defender-se de todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Isso, por si só, é suficiente para sanar qualquer eventual nulidade porventura existente do Despacho analisado. Vale-se, para tanto, do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no Código de Processo Civil, no Parágrafo Único do art. 250, segundo o qual os atos praticados devem ser aproveitados, desde que disso não resulte prejuízo à defesa. Assim, considerando que a finalidade do ato administrativo foi atingida, sem prejuízo às partes, ainda que o mesmo pudesse conter vício de forma, o que não se considera ter ocorrido, mas se admite apenas a título de argumentação, não se deveria declarar sua nulidade. Essa conclusão está em consonância também com o princípio de economia processual. Nesse sentido, “a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é o bastante, não havendo razão para anular-se o ato”[7] . Considerando que o Despacho nº 38/2021 claramente determina que as razões manifestadas na Nota Técnica mencionada são a ele integradas, considera-se presente a motivação do ato questionado.

Deve-se esclarecer que cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) adotar medidas necessárias à apuração e repressão das infrações à ordem econômica, conforme preceitua a Lei nº 12.529/11, podendo esta, discricionariamente, optar pela instauração de Inquérito Administrativo ou de Processo Administrativo. O mesmo diploma legal, em seu art. 13, V, estabelece que compete à Superintendência-Geral do CADE instaurar e instruir Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Desta feita, compete a esta Superintendência a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Considerando que inexiste, na Lei nº 12.529/11, rol taxativo das hipóteses de possíveis indícios de infração à ordem econômica, a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo, como já mencionado anteriormente, discricionário, subscrito à finalidade da referida Lei. A discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas[8] .

No caso em exame, entendeu-se que os documentos presentes nos autos apresentaram indícios suficientes de infração à ordem econômica a motivar a instauração de Processo Administrativo. Ademais, não restam dúvidas de que os indícios indicados na Nota Técnica de instauração do processo administrativo são passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, no art. 36, I c/c § 3º, I e II da Lei nº 12.529/2011. É evidente que há interesse público na averiguação dos indícios de infração à ordem econômica verificados, finalidade do Processo Administrativo, por meio da atividade instrutória com a colheita de dados e informações. No mais, conclusões acerca de se tais indícios procedem ou não serão objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados. Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa por ausência de motivações do ato, porquanto não subsistem os argumentos levantados pelos Representados. Sugere-se, assim, que a preliminar arguida seja rejeitada. II.2.3 DOS INDÍCIOS E PROVAS DIRETAS E INDIRETAS CONTRA OS REPRESENTADOS Nessa seara, os Representados alegam que a Nota Técnica foi embasada apenas em declarações avulsas realizadas pelo Representado Sr. Gilvan quando em um Workshop anual e aberto ao público, não demonstrando sequer indícios concretos de influência da adoção de conduta comercial uniforme.

Ademais, sustenta que não há esclarecimentos adicionais ou documento que comprovasse o suposto convite à atuação coordenada de agentes. De acordo com os Representados, a Nota Técnica foi omissa quanto a fatos relevantes, como o contexto em que a manifestação foi proferida e a situação de mercado. Em suma, alegam a nulidade da Nota Técnica tendo em vista que os indícios utilizados por esta SG/Cade para corroborar com a sugestão de instauração do presente Processo não envolvem nenhuma prova concreta da conduta anticompetitiva dos Representados. A Nota Técnica nº 8/2021 analisou as manifestações e intervenções do Representado Sr. Gilvan durante o Workshop de Comercialização, evento que reuniu concorrentes e agentes do mercado de etanol. Após a avaliação minuciosa desta Superintendência-Geral, entendeu-se pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica capazes de fundamentar a instauração de Processo Administrativo. A referida Nota foi precisa ao transcrever os momentos em que, durante seu pronunciamento, o Representado, Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, Sr. Gilvan, suscitou um possível convite à cartelização com a sugestão de reuniões: “3. A primeira intervenção relevante é a do Senhor Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho (trechos entre 5':58" e 7':50" e entre 3:54':50 e 3:56':50"). O Senhor Gilvan vem a ser Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A.

Em sua intervenção, o Senhor Gilvan, por mais de uma vez, pede por uma coordenação entre os agentes, tais como as passagens abaixo transcritas: Acho que este é um assunto de extrema relevância, né? Que é a questão de como a gente posicionar os volumes de comercialização que nós vamos começar a fazer agora. Acho que Dr. Bolivar já falou nas últimas colocações dele sobre essa questão...o maior problema que nós teremos na forma de como ordenar economicamente isso, vai "tar" (sic) entre a gente mesmo, né? porque São Paulo "tá" com preço alto na verdade mais o frete...a gente não tem concorrência, na verdade, econômica, né? O dólar, a questão da importação, isso está relativamente protegido. E eu acho que vai depender da gente, de como a gente vai conversar...e se a gente fizer um ordenamento de oferta...mínimo. E aí eu acho que essa conversa a gente precisa estabelecer ela com muita maturidade e eu acho que ela deveria ser cada dia 20 de mês a gente bater um papo sobre como disponibilizar ...porque às vezes uma oferta de Miriri que é de 5 milhões...pega 5 ou 6 players que tem no mercado ela passa a ser 25 e pressiona todo mundo como se eu fosse ofertar muito mais. Eu acho que nessa questão (...) Então, acho que muito oportuno esse bate papo, acho que a gente consegue...sempre que a gente conversa a gente consegue, economicamente, melhorar nosso posicionamento.

Então, o apelo de todos é que a gente, por exemplo, faça adesão a essa questão de a gente ter um pouco de disciplina de como ofertar e beneficiará ao mercado e a todos nós.(5':58" a 7':50")" (...) "E sobre este aspecto específico da comercialização...é uma coisa que todos nós estamos começando a safra, né Edmundo? E a gente...Eu convocaria todos os colegas pra que essa ordenação de oferta de produtos, que eu acho...a gente já viu que a concorrência, neste ano, pra ter o ganho econômico, foi falado por todos aí, é entre a gente. A gente tem que realmente...se a gente ordenar...uma safra que está demandada com poucos produtos...tem tudo pra ela ser bem utilizada economicamente pelas empresas. (...) Então, a provocação é a gente tentar fazer esse ordenamento de oferta...a sugestão é que seja todo dia 20 do mês, pra gente poder alinhar isso aí com todos esses experts que a gente ouviu aí hoje. (3:54':48'' e 3:56':36").” Ressalta-se que a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Em fase de investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Assim, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas.

Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica de Instauração, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento supostamente anticoncorrencial do Representado Sr. Gilvan, Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, e foram apontados os seus possíveis efeitos negativos no mercado relevante. A conclusão sobre a procedência de tais indícios será objeto da análise de mérito, após a devida instrução probatória e exame dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de Processo Administrativo, mas tão somente indícios de infração à ordem econômica.

As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Desta forma, entende-se que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento. II.2.4 ATIPICIDADE DA CONDUTA / INÉPCIA DA NOTA TÉCNICA DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO MERCADO RELEVANTE Em defesa conjunta, de acordo com seus argumentos, os Representados defendem a nulidade do presente Processo alegando a ausência dos elementos a seguir elencados: (a) indício complementar ao vídeo do Workshop que evidencie a prática da conduta alegada; (b) uma definição de mercado relevante do ponto de vista geográfico, ou seja, não se sabe exatamente qual seria o supostamente mercado atingido; (c) os concorrentes, potenciais ou efetivos, que teriam sido supostamente convidados ao cartel;

(d) qualquer descrição do alegado convite à cartelização; (e) qualquer manifestação de concorrentes, espontânea ou provocada por esta SG/Cade, que afirme haver entendido a manifestação do Representado como um convite à atuação coordenada entre agentes do mercado. Alegam que ao analisar o termo “ordenamento”, utilizado pelo Representado Sr. Gilvan em sua manifestação, esta SG deveria ter indicado quem seriam os players, qual seria o mercado e como a prática ocorreria. Defendem que a SG deveria ter considerado o contexto em que a manifestação foi proferida e a situação em que o mercado se encontra. Desta forma, impugnam a nulidade da fundamentação jurídica imputada aos Representados. Porém seus argumentos não são procedentes, como se verifica da análise a seguir. No que tange a necessidade de indício complementar; demais detalhes acerca do cartel e seu convite;

e o entendimento da Superintendência do Cade acerca da manifestação do Representado como um convite à atuação coordenada entre agentes do mercado, acredita-se que, a partir da análise feita nos tópicos (1) DA NULIDADE DO DESPACHO E DA NOTA TÉCNICA DE INSTAURAÇÃO DO IA/ ACUSAÇÃO GENÉRICA/ INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS E PROVAS/VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA e (3) DOS INDÍCIOS E PROVAS DIRETAS E INDIRETAS CONTRA OS REPRESENTADOS, tenha ficado clara a competência desta Superintendência para a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios suficientes de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Ressalva-se que inexiste na legislação qualquer rol ou requisito para tipificação de cartel que exija as comprovações elencadas pelos Representados ou que condicione a tipificação da conduta à existência dos referidos elementos trazidos em Defesa. Basta para tipificação da conduta a demonstração de que a infração econômica pelos Representados tem o potencial para produzir efeitos anticompetitivos na ordem econômica. Os Representados argumentam que a Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo não traz qualquer definição de mercado geográfico relevante.

Afirma que tal delimitação seria elemento primordial a qualquer acusação de infração à ordem econômica formulada pelo Cade, sem o qual não seria possível identificar se a alegada prática de fato existiu, nem se os supostos agentes envolvidos em condutas anticompetitivas teriam incorrido no risco de alcançar os efeitos mencionados no artigo 36, da Lei n° 12.529/2011. Tampouco permitiria aos Representados o direito à ampla defesa e ao contraditório. Primeiramente, destaca-se que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório, pois é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxilia a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[9] . Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Tem-se que, tanto a definição de mercado relevante quanto a definição de mercado geográfico afetado, são questões meramente instrumentais podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste.

Em relação à contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado e dos possíveis efeitos das condutas, com a respectiva avaliação acerca do possível aumento arbitrário dos lucros e do possível exercício de posição dominante de forma abusiva, antes da instrução da prática anticoncorrencial em si. Nesse sentido, basta à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Também é importante consignar que as Notas Técnicas não contêm juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do Processo Administrativo. Ora, um dos objetivos do Processo Administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento da autoridade investigadora. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Por fim, considerando que inexiste, na Lei nº 12.529/11, rol taxativo das hipóteses de possíveis indícios de infração à ordem econômica e que a cognição do art. 36 não deixa dúvidas sobre a independência de dolo ou da produção de efeitos das infrações, bastando para sua tipificação a potencialidade da produção de efeitos anticoncorrenciais; a mera sugestão de ordenar a oferta, emitida pelo Diretor Presidente, atenta contra a livre concorrência, mesmo que de boa fé e justificando serem os motivos nobres. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento. II.2.5 DO ÔNUS DA PROVA Sobre o tema, relata a Defesa que o ônus de provar veridicidade e os detalhes das alegações feitas na peça inaugural em relação aos Representados acerca da prática das condutas anticompetitivas é da Superintendência-Geral do Cade. Sendo necessária uma análise pormenorizada dos elementos e documentos considerados indícios da suposta prática anticompetitiva.

Não cabendo, assim, aos Representados demonstrar que não realizaram as condutas descritas ou “se construir prova negativa”, pois tratar-se-ia de “prova diabólica”. Para tanto, indicam que o presente Processo Administrativo não contém evidências mínimas para sustentar as alegações trazidas e, por isso, causa aos Representados a necessidade de “se construir prova negativa” ou de demonstrar que não foi realizada a conduta descrita em Nota Técnica. Situação esta que acarretaria na nulidade do ato por violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, cumpre reafirmar os pontos abordados nos itens (1) DA NULIDADE DO DESPACHO E DA NOTA TÉCNICA DE INSTAURAÇÃO DO IA/ ACUSAÇÃO GENÉRICA/ INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS E PROVAS/VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA e (3) DOS INDÍCIOS E PROVAS DIRETAS E INDIRETAS CONTRA OS REPRESENTADOS desta Nota Técnica, onde apresenta manifestamente a competência desta Superintendência sobre a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios suficientes de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Bastando, para tipificação da conduta, a demonstração de que a infração econômica pelos Representados tem o potencial de produzir efeitos anticompetitivos à ordem econômica.

Em síntese, já restou esclarecido que a Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo apresentou detalhadamente informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu o comportamento anticoncorrencial dos Representados e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática, favorecendo e proporcionando a adequada e indispensável apresentação dos esclarecimentos e apresentação de Defesa por parte dos Representados, podendo estes devidamente se manifestarem acerca da investigação das supostas condutas anticompetitivas praticadas. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de Defesa. Portanto, as alegações preliminares apontadas pelos Representados não merecem acolhimento. II.2.6 DA INDEVIDA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTES DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Os Representados alegam a nulidade da abertura do presente Processo Administrativo inferindo que o artigo 69 da Lei 12.529/11 determina a instauração do processo administrativo a partir “das conclusões do inquérito” e que, portanto, não havendo inquérito, deveria ocorrer a extinção do presente processo.

Defendem que a Nota Técnica de instauração do procedimento administrativo e o Despacho que a acolheu, deveriam ter indicado o artigo 13, III e o artigo 66 da referida lei, reafirmando o entendimento de que seria imperiosa a instauração do inquérito administrativo antes do processo administrativo, uma vez que sua ausência ensejaria na supressão de fazer provas. Em suma, alegam os Representados que a instauração do Processo Administrativo após a fase de procedimento preparatório os impediu de apresentar provas e demonstrar demais subsídios que os auxiliariam na não abertura do presente processo. Conforme dito anteriormente, cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) adotar medidas necessárias à apuração e repressão das infrações à ordem econômica. Podendo esta, discricionariamente, optar pela instauração de inquérito administrativo ou de processo administrativo. O mesmo diploma legal, em seu art. 13, V, estabelece que compete à Superintendência-Geral do CADE instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Desta feita, compete a esta Superintendência a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Portanto, não merece prosperar o alegado pelos requerentes.

II.2.7 DA AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIA EM FACE DA REPRESENTADA A Representada Miriri Alimentos e Bioenergia S/A alega que sua inclusão no polo passivo do presente Processo Administrativo somente após a instauração em face do Representado Sr. Gilvan ocasionou em nulidade devido à violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, inferindo que a Representada não teve a oportunidade de apresentar informações preliminares sobre a suposta conduta anticompetitiva em análise. Em relação à alegação da Representada, é importante ressaltar que a investigação criminal difere da investigação conduzida pela autoridade administrativa sob a égide da Lei de Defesa da Concorrência, haja que os polos passivos, os diplomas legais e os bens jurídicos tutelados são distintos. Assim, deve constar do presente processo os indícios que são passíveis de eventual enquadramento na legislação concorrencial (espectro limitado, portanto, em relação à investigação criminal), indícios esses que, por sua vez, foram trazidos aos autos e submetidos ao devido contraditório. Por outro lado, a Lei nº 12.529/2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, tem como diretrizes, entre outras ações: analisar, preventiva ou repressivamente, condutas que visem limitar ou falsear a livre concorrência e livre iniciativa, aumentar arbitrariamente os lucros, acordar, combinar ou ajustar com concorrentes preços, produções e serviços prestados, por exemplo.

Nesse sentido, veja-se que o presente Processo Administrativo foi instaurado justamente para investigar suposta conduta enquadrada no art. 36, I; § 3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011. Dessa forma, em que pese a alegação de que a Representada supracitada teve seu direito à ampla defesa e contraditório violados por não ter prestado esclarecimentos preliminares, não prospera, tendo em vista que esta SG/Cade, por meio da Lei nº 12.529/2011, tendo recebido e analisado os documentos, possui ampla competência para investigar – a partir de robustos indícios -, pessoas físicas e jurídicas que tenham supostamente praticado condutas anticompetitivas, não sendo necessário que estas mesmas pessoas tenham ou não sido formalmente investigadas criminalmente ou prestado esclarecimentos anteriores à instauração do Processo Administrativo. Afinal, como já apresentado, a instauração do Processo Administrativo não anula ou impossibilita a ampla defesa ou contraditório, sendo esta fase a de avaliação dos argumentos de defesa. Portanto, a preliminar apontada pela Representada não merece acolhimento por não haver no presente Processo cerceamento de defesa tendo em vista que houve oportunidade para que esta se manifestasse nos Autos apresentando suas razões de Defesa.

II.2.8 DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REPRESENTADA/ AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO/ AUSÊNCIA DE PODER DECISÓRIO/ INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA (SEI 1036483) A Representada Miriri Alimentos e Bioenergia S/A alega que, após a instauração do presente Processo Administrativo, foi inclusa no processo, por meio da Nota Técnica nº 9/2022, sem ter a referida Nota apresentado qualquer comprovação de que o representado Sr. Gilvan teria, de fato, praticado a conduta alegada se manifestando em nome da empresa; a falta de documentos que provassem a suposta prática por parte da Representada; e que se trata de uma empresa composta por diversos acionistas e que, portanto, o Representado não possuiria poder de representação ou decisão de maneira que, atuando isoladamente, o Sr. Gilvan não poderia praticar as supostas práticas anticompetitivas alegadas na Nota Técnica de instauração. Em suma, a Representada alega: (i) a ausência de indícios que comprovem a prática de condutas anticoncorrenciais pelo Representado e a ausência de documentos que comprovem que a Representada incorreu na prática das alegações; (ii) a ilegitimidade passiva por não haver comprovação de que o Sr. Gilvan houvesse se manifestado em nome da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A; e que (iii) o Representado não possui poder de representação ou decisão, podendo atuar pela empresa isoladamente. Assim, a Defesa pleiteia pelo arquivamento do processo. O argumento da Representada é improcedente pelas razões a seguir demonstradas.

Inicialmente, cabe relembrar que o tópico (1) DA NULIDADE DO DESPACHO E DA NOTA TÉCNICA DE INSTAURAÇÃO DO IA/ ACUSAÇÃO GENÉRICA/ INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS E PROVAS/VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, constante desta Nota Técnica, já abarcou sobre a preliminar referente à ausência ou insuficiência de indícios e documentos capazes de comprovar a atuação dos Representados. Quanto à ilegitimidade passiva alegada, é necessário ressaltar que o Representado Sr. Gilvan é Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A e que as manifestações que ensejaram o presente Processo foram realizadas durante um Workshop promovido pela Sindacool, que se apresenta como Associação de Produtores de Álcool, da qual a Representada faz parte. A Sindacool congrega empresas da cadeia produtiva do setor de açúcar e biocombustíveis atuando nos interesses de seus associados, promovendo e divulgando a utilização dos biocombustíveis no Brasil, visando o desenvolvimento do setor e do mercado de energia limpa e renovável[10] . A Nota Técnica 9/2022, ao sugerir a instauração de Processo Administrativo em face da Representada, foi explícita em seu argumento ao inferir o princípio da solidariedade elencado nos artigos 31 e 32 da Lei 12.529/11, conforme a seguir: “4.

Ocorre que o Senhor Gilvan era Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A, conforme petição (0984074) e procuração (0991711) juntadas aos autos, em nome da qual ele estaria supostamente adotando a conduta ora investigada. Por essa razão, faz-se necessária a inclusão da referida pessoa jurídica no polo passivo do presente Processo Administrativo, de forma a se proceder a análise conjunta das condutas praticadas por pessoas jurídicas e físicas, considerando-se que toda a ação praticada na qualidade de sócio e/ou administrador de uma empresa se dá na esfera de responsabilidade do ente empresarial, na medida em que aqueles (pessoas físicas) não atuam em nome próprio mas, sim, em nome da pessoa jurídica. 5. Neste passo, cabe realçar que a Lei nº 12.529/2011 prevê que sempre existem, pelo menos, dois agentes ativos na prática da infração contra a ordem econômica. A sociedade e o dirigente, administrador direta ou indiretamente envolvido com a conduta ilícita (arts. 31 e 32 da Lei nº 12.529/2011)”. Ainda que a Representada entenda que não deveria figurar como polo passivo no presente processo administrativo, cumpre destacar que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que sindicatos ou entidades representativas sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Neste ponto, o dispositivo é claro no sentido de prever que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência.

Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que sejam apontados os indícios de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada ao longo da instrução, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. A NOTA TÉCNICA Nº 8/2021/CGAA9/SGA2/SG/CADE, ao apresentar as intervenções feitas pelo Sr.

Gilvan, não deixou dúvidas quanto ao cargo do Representado na Miriri Alimentos e Bioenergia S/A e foi clara ao demonstrar nas falas do Representado a possível preocupação concorrencial com o mercado abordado no evento, onde faz menção à referida Representada, consoante trecho a seguir: “ 3. A primeira intervenção relevante é a do Senhor Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho (trechos entre 5':58" e 7':50" e entre 3:54':50 e 3:56':50"). O Senhor Gilvan vem a ser Diretor Presidente da Miriri Alimentos e Bioenergia S/A. Em sua intervenção, o Senhor Gilvan, por mais de uma vez, pede por uma coordenação entre os agentes, tais como as passagens abaixo transcritas: Acho que este é um assunto de extrema relevância, né? Que é a questão de como a gente posicionar os volumes de comercialização que nós vamos começar a fazer agora. Acho que Dr. Bolivar já falou nas últimas colocações dele sobre essa questão...o maior problema que nós teremos na forma de como ordenar economicamente isso, vai "tar" (sic) entre a gente mesmo, né? porque São paulo "tá" com preço alto na verdade mais o frete...a gente não tem concorrência, na verdade, econômica, né? O dólar, a questão da importação, isso está relativamente protegido. E eu acho que vai depedner da gente, de como a gente vai conversar...e se a gente fizer um ordenamento de oferta...mínimo.

E aí eu acho que essa conversa a gente precisa estabelecer ela com muita maturidade e eu acho que ela deveria ser cada dia 20 de mês a gente bater um papo sobre como disponibilizar ...porque às vezes uma oferta de Miriri que é de 5 milhões...pega 5 ou 6 players que tem no mercado ela passa a ser 25 e pressiona todo mundo como se eu fosse ofertar muito mais. Eu acho que nessa questão (...)” Salienta-se que as Notas Técnicas não contêm juízo de mérito a respeito dos fatos descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Desta forma, não há que se exigir da Nota Técnica a individualização exata das condutas dos Representados, pois assim intentando, inverter-se-ia a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do Processo Administrativo. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é justamente proporcionar aos Representados a participação no processo de convencimento da autoridade investigadora. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão da Representada no polo passivo da investigação, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada.

Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que a Representada, em sede de contraditório, aponte os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foi ela que deu causa. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento das preliminares da Representada. II.2.9 DA AUSÊNCIA DE PODER DE MERCADO QUE JUSTIFIQUE A INCLUSÃO DA REPRESENTADA NO POLO PASSIVO A Representada Miriri Alimentos e Bioenergia S/A alega que a empresa não possui capacidade e incentivos capazes de favorecer a prática das condutas alegadas. Em relação à alegação de ausência de possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos no mercado de biocombustíveis e etanol, suscitada pela Representada, sob o argumento de que não deteria poder de mercado para praticar os atos contra ela alegados, primeiramente, destaca-se que nos casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para delimitação do mercado relevante e, também, quanto ao poder de mercado exercido pelos representados.

Como já foi devidamente apresentada no tópico (4) ATIPICIDADE DA CONDUTA / INÉPCIA DA NOTA TÉCNICA DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO MERCADO RELEVANTE E DO PODER DE MERCADO, a manifestação do Tribunal Administrativo do Cade, conforme observado no voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12, depreende-se que em casos de condutas concertadas, com base nesse mesmo paradigma, que: “Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados.

E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (grifos nossos)”. Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, a aferição do poder de mercado é questão meramente instrumental, podendo ser dispensada pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado da Representada, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre tal ponto antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Diante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.

Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Feita essa observação inicial, passa-se à análise dos pedidos de produção de provas realizados por cada Representado, em cumprimento às determinações constantes do parágrafo 63 da Nota Técnica nº 8/2021/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0988072). Os Representados foram devidamente intimados para informar as provas que pretendiam produzir. Nos termos dos art. 13, VI, "a", da Lei 12.529/11 e art.

155, caput, do Regimento Interno do Cade, compete ao Superintendente-Geral, no interesse da instrução processual, requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções. Fica assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento anterior ao encerramento da instrução processual. Finalmente, destaca-se que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 155 do RICADE, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente. Passa-se à análise dos pedidos. III.1 Da Representada Miriri Alimentos e Bioenergia S/A (SEI 1053481) A Representada Miriri Alimentos e Bioenergia S/A requereu “produção de provas por todos os meios em direito admitidos”. Primeiramente, conforme já ressaltado, é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, de modo que quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento.

No mais, lembra-se que as notificações de instauração do Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação de indicação das provas que os Representados pretendiam produzir. Assim, tendo em vista o pedido genérico de produção de provas, sem indicação e justificativa de eventuais provas testemunhais, periciais ou outros meios de prova, sugere-se seu indeferimento. III.2 Do Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho (SEI nº 1053180) O Representado Gilvan Celso Cavalcanti de Morais Sobrinho requereu a produção de provas documentais e testemunhais, indicando as seguintes testemunhas: Edmundo Coelho Barbosa, Juscelino Oliveira de Sousa e Paulo Henrique Marinho Duarte. Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal dos 3 indivíduos mencionados, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelo Representado como testemunhas. Com efeito, nota-se que ele não logrou êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e, em que medida, tais declarações contribuiriam para a sustentação de sua tese de defesa.

Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentar a qualificação completa das testemunhas, sob pena de impossibilidade de a SG/Cade enviar a correspondente notificação para as referidas testemunhas. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: Indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados, nos termos acima referidos; Indeferimento dos pedidos genéricos para produção de todos os meios de prova em direito admitidos, uma vez que as partes não cumpriram a determinação constante da notificação de especificação das provas a serem produzidas; Deferimento do pedido de produção de prova documental de todos os Representados, desde que sejam apresentados novos documentos até o término da instrução processual; A concessão do prazo de 5 (cinco) dias úteis aos Representados que arrolaram testemunhas, mas o fizeram de forma genérica e não motivada, conforme indicado na seção anterior, a oportunidade para a apresentação da qualificação completa das testemunhas e apresentação das razões específicas para a oitiva, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c. art. 151 do RICADE. ____________________________ [1] Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002641/2022-37. [2] Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002624/2022-08. [3] Art.

13(...) III - promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; [4] Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. [5] Os Representados destacam a redação do despacho de Instauração onde enuncia: “a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no”, como sendo divergente da motivação e competência fundamentada nos artigos 13, V, e 69 da Lei 12.529/11. [6] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350. [7] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 16ª ed, 2º volume. São Paulo: Editora Saraiva. [8] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223. [9] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [10] https://sindalcool.com.br/sobre-o-sindalcool/