Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004540/2021-10

SEI/CADE - 1081407 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004540/2021-10 Requerentes: Compass Gás e Energia S.A. (Compass), Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) Advogados: André Tostes, Ana Corrêa, Anna Binotto, Julia Braga, Vinícius Carvalho e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira das Indústria de Vidro (ABIVIDRO), Associação de Associação Brasileira de Empresas e Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP), Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (ABRACE), Associação de Empresas de Transporte de Gás natural por gasoduto (ATGAS) Advogados: pela ABIVIDRO: Carolina Nemoto, Fabio Beraldi, Fernanda Fiorentini; pela ABEP: Eric Jasper; pela ABRACE: Ana Veloso, Felipe Reis, Neide Malard; pela ATGAS: Olavo Chinaglia, Mylena Matos Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto de Azevedo Hoffmann VOTO VOGAL – CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de Ato de Concentração que versa sobre a aquisição pela Compass de ações representativas de 51% do capital social votante da Gaspetro, atualmente detidas pela Petrobras. A Operação implica na aquisição direta no controle da Gaspetro e na aquisição indireta na participação acionária de suas 18 Companhias Distribuidoras Locais (CDL) de gás canalizado: Algás – Gás de Alagoas S.A, Bahiagás – Companhia de Gás da Bahia; Cebgas – Companhia Brasiliense de Gás;

Ceg-Rio (Naturgy), Cegás – Companhia de Gás do Ceará, Compagas – Companhia, Gasap – Companhia de Gás do Amapá, GBD – GasBrasiliano Distribuidora, Gaspisa – Companhia de Gás do Piauí, Goiasgás – Agência Goiana de Gás Canalizado S.A., MSgás – Companhia de Gás de Mato Grosso do Sul, PBgás – Companhia Paraibana de Gás, Potigás – Companhia Potiguar de Gás, Rongás – Companhia Rondoniense de Gás, SCgás – Companhia de Gás de Santa Catarina, Sergas – Sergipe Gás S.A., e Sulgás – Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul. Durante a realização da 199ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Plenário do Tribunal do CADE, por maioria, aprovou a operação sem restrições, oportunidade em que me manifestei acompanhando o Conselheiro Relator. Foram estabelecidas, contudo, duas premissas da referida operação adotadas voluntariamente pelos próprios Requerentes, as quais, na hipótese de não serem atendidas, podem suscitar eventual revisão da decisão pela Tribunal, em atenção ao disposto no art. 91 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011[1]. Feitas estas considerações, passo a tecer alguns comentários, abordando incialmente os aspectos técnicos gerais do caso e, posteriormente, demais aspectos suscitados em sede de sustentações orais proferidas pelos advogados das partes, contemplando o que aditaram durante a realização da sessão de julgamento.

Do Mercado Relevante O primeiro aspecto diz respeito à definição dos mercados relevantes sob a dimensão do produto, a partir das atividades de distribuição e comercialização de gás natural. Nesse sentido, o primeiro ponto que questiono diz respeito à divisão entre mercado de comercialização e mercado de distribuição de gás natural. Olhando para o desenho do mercado de gás, em conjunto com a Lei nº 14.134, de 7 de abril de 2021 (“Nova Lei do Gás”), observo que a cadeia produtiva do gás natural é dividida em vários elos específicos, quais sejam: um primeiro elo, de exploração/produção; um segundo elo, de transporte; e o terceiro elo, de comercialização/distribuição. É a distinção que adoto do mercado de atuação para o presente caso. Adoto tal entendimento com base no artigo 31 da Lei nº 14.134, de 2021, o qual ora transcrevo in verbis: Art. 31. A comercialização de gás natural dar-se-á mediante a celebração de contratos de compra e venda de gás natural, registrados na ANP ou em entidade por ela habilitada, nos termos de sua regulação, ressalvada a venda de gás natural pelas distribuidoras de gás canalizado aos respectivos consumidores cativos. [...] § 2º Poderão exercer a atividade de comercialização de gás natural, por sua conta e risco, mediante autorização outorgada pela ANP, as distribuidoras de gás canalizado, os consumidores livres, os produtores, os autoprodutores, os importadores, os autoimportadores e os comercializadores.

§ 3º Não está sujeita a autorização da ANP a venda de gás natural, pelas distribuidoras de gás canalizado, aos respectivos consumidores cativos. Verifico, portanto, que tanto as distribuidoras como as comercializadoras podem comercializar gás natural. Na verdade, hoje, a comercialização está mais na mão das distribuidoras do que de comercializadoras. Pois bem, para a definição do que seria o mercado relevante, na dimensão do produto, a teoria de Hebert Hovenkamp apresenta o “Teste do Monopolista Hipotético” (TMH), o qual é adotado pela jurisprudência do CADE, no chamado “Guia H”[2]. Pois bem, Hovenkamp define o mercado relevante para o antitruste como sendo o menor agrupamento de vendas no qual a elasticidade da oferta e demanda são tão baixos que uma firma que detenha 100% do referido mercado seria capaz de reduzir a oferta de uma forma lucrativa, bem como seria capaz de elevar os preços em patamares substancialmente superiores ao do chamado custo marginal[3]. Já o Guia do CADE para análise de atos de concentração horizontal, ao adotar o teste do monopolista hipotético, faz referência ao menor grupo de produtos no qual um ofertante único hipotético esteja em condições de impor um pequeno, porém significativo e não transitório, aumento dos preços[4]. Pois bem, considerando as premissas do Teste do Monopolista Hipotético, faço o seguinte questionamento:

uma determinada empresa que detivesse 100% do mercado de comercialização de gás natural, e nenhuma atuação no mercado de distribuição, poderia praticar um aumento unilateral de preços de forma permanente e significativa a ponto de deslocar os preços para além daqueles considerados competitivos? Teria ela condições de diminuir a oferta, de uma forma lucrativa? Claro que, para prosseguirmos no teste, temos que supor um mercado onde os consumidores são livres, e tenho consciência que, em sua maioria, os mesmos são cativos. Contudo, voltarei a essa questão mais a frente, ao tratar dos monopólios. Feita essa ressalva, supondo um mercado onde os consumidores são livres para comprar o produto em exame, a resposta para os dois questionamentos é claramente negativa. Isso porque, se uma comercializadora fizesse isso, sem ter o domínio da distribuição de gás, seria substituída pelas distribuidoras, que assumiriam as vendas da referida commodity, impondo um preço competitivo. Em síntese, eventual abuso de poder de mercado pela comercializadora monopolista poderia ser afastado pela pressão competitiva exercida pelas distribuidoras. Entendo, portanto, que a única forma que um monopolista hipotético poderia impor um pequeno, porém significativo e não transitório, aumento dos preços, ou poderia diminuir a oferta de forma lucrativa, seria se detivesse não só o mercado de comercialização, mas também o de distribuição de gás.

E chego à essa mesma conclusão tanto à luz da teoria de Hovenkamp como pelas premissas do Guia H do CADE. Por tal motivo, a única conclusão que posso chegar, do ponto de vista técnico, é que o mercado relevante, sob a ótica do produto, não pode ser fixado somente para o mercado de comercialização, mas deve incorporar, também, o mercado de distribuição de gás natural. Assim, para o antitruste, nessa dimensão, o mercado relevante é o mercado de comercialização e de distribuição de gás natural. Exatamente por esse motivo parece-me que, sob a ótica do antitruste, comercialização e distribuição de gás natural são atividades exercidas no mesmo elo da cadeia do gás natural. Considerando que são atividades exercidas dentro do mesmo mercado relevante, não há que se falar em integração vertical entre comercialização e distribuição. Quanto ao argumento de um possível self dealing poder causar prejuízos à concorrência, se o consumidor é livre, e se não há monopólio de fato ou poder de mercado significativo, caso sejam feitas negociações entre comercializadores e distribuidores dentro do mesmo grupo econômico que sejam prejudiciais ao consumidor, tal self dealing não alcançaria os efeitos desejados. Isso porque, nesse caso, o consumidor fatalmente optaria pela distribuidora ou comercializadora com o menor preço, o qual seria exercido dentro do ponto de equilíbrio do preço competitivo.

Sendo assim, a empresa que aumentasse seus preços usando a técnica do self dealing perderia vendas e lucratividade, por operar acima do preço de equilíbrio. Por esse motivo, em um mercado livre, a questão não é saber se há ou não self dealing e, sim, saber se o mercado é competitivo ou não. Por outro lado, se: (i) o mercado não é livre; (ii) os ofertantes não são livres para alterarem os seus preços; e se (iii) os compradores e vendedores não são capazes de chegar, por si só, a um preço de equilíbrio; isso se dá porque não estamos falando de um mercado competitivo e, sim, de um mercado de preços regulados. Nessa hipótese, a matéria sai do campo do antitruste e passa à seara do direito regulatório, hipótese na qual a operação não atrai a incidência de qualquer remédio concorrencial e, sim, de remédios regulatórios. Por esse motivo, no caso concreto, não me parece que a questão de um possível self dealing no mercado regulado seja uma questão a atrair a intervenção deste Conselho de Defesa da Concorrência, ao menos diante dos dados hoje analisados. Para finalizar a definição do mercado relevante, observo ainda que a importação é uma via alternativa, não sendo a mesma um elo próprio da cadeia. Na importação do gás natural, a única diferença é que tanto a produção/exploração quanto o transporte ocorrem no exterior. De todo o resto, os elos da cadeia permanecem rigorosamente iguais.

Então, o fato de uma comercializadora ou distribuidora importar gás natural não significa, por si só, o surgimento de um novo elo, pois consiste em uma opção quanto aos elos anteriores da cadeia, podendo o produto ser proveniente ou do mercado nacional ou do mercado estrangeiro. Essa característica de opção entre produtores nacionais ou internacionais é comum a qualquer mercado suficientemente aberto do ponto de vista do comércio internacional. A importação é, pois, apenas uma expressão do poder disciplinador do mercado, o qual tem na importação uma alternativa à eventual tentativa de aumento de preços para além dos patamares competitivos. DA ALEGAÇÃO DE futuro Abuso do Poder de Mercado Superado esse ponto, passo para a análise da premissa de que a operação poderia gerar um abuso do poder de mercado. De fato, assim estabelece a Lei de Defesa da Concorrência, no §5º do art. 88: Art. 88, § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo. Por força do comando legal em tela, cabe questionar: seria a presente operação apta a criar ou reforçar uma posição dominante? Implicaria a operação na eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante?

Pode a operação resultar na dominação do mercado relevante de comercialização e distribuição de gás natural? Um questionamento que se coloca, e que agora precisa ser enfrentado, é de que os consumidores, em sua maioria, não são livres, mas, sim, cativos. Nesse ponto, chamo a atenção para a diferenciação entre os chamados monopólio de fato e monopólio legal. No primeiro caso, é legalmente possível a entrada de um concorrente. Porém o monopolista gasta recursos, ou seja, usa o seu poder de mercado para impedir a entrada de outros atores. No monopólio de fato, o preço é, em si, livre. Contudo, o monopolista, por ter amplo domínio do mercado relevante, consegue exercer o poder de mercado, praticando um preço acima do preço competitivo, diante da ausência de alternativas ou substitutos adequados. Já no caso do monopólio legal, também chamado de monopólio “natural”, os preços, em si, não são livres. Monopólios legais ocorrem em mercados regulados, no qual o monopolista passa por uma falsa competição, dado o fato de que a competição é, na verdade, determinada pela lei e pelo Estado, por meio dos agentes reguladores. Nesse caso, o preço não é uma decorrência da competição. Ele é fixado pela legislação, a qual tenta, na medida das suas possibilidades, buscar, pela via jurídica da regulação e da legislação, aproximar o preço do monopolista ao preço que seria considerado competitivo.

Nesse aspecto, parece-me que remédios concorrenciais são eficazes apenas em relação ao mercado em que haja um monopólio de fato. Por outro lado, em monopólios legais (ou naturais), é extremamente difícil que instrumentos clássicos de defesa da concorrência sejam efetivos, uma vez que tais monopólios são disciplinados pela regulação econômica, não pelas estruturas e dinâmicas de mercado. Logo, nesse tipo de monopólio, a busca do preço competitivo e da eficiência econômica somente poderá ser feita pela legislação ou pela regulação econômica, a partir da atuação de agências reguladores ou órgãos semelhantes. E não é por outro motivo que Hovenkamp aponta que a maioria das políticas de antitruste são direcionadas ao monopolista de fato, não ao monopólio natural[5]. No caso do monopólio legal, o que se tem é uma disputa “pelo mercado”, não uma "disputa no mercado". Logo, a participação deste CADE, nesses casos, é essencialmente uma participação de controle de condutas, como se dá nos casos dos cartéis de licitação. Contudo, uma vez feita a licitação e selecionando-se o monopolista que passará a controlar o referido mercado, os remédios competitivos perdem importância e passam a ser substituídos pela regulação setorial. Dito isso, o mercado de comercialização e distribuição de gás natural pode ser considerado um típico exemplo de monopólio legal, onde não é possível se falar, tanto do ponto de vista teórico quanto do ponto de vista prático, em poder de mercado.

Pois bem, para chegar a tal conclusão, primeiramente pergunto: o que é o poder de mercado? Poder de mercado não pode ser confundido com poder econômico. Costuma-se, por simplificação, associar o poder de mercado com a fatia de mercado que uma empresa ocupa. Embora uma alta participação no mercado faça crer que há poder de mercado, essa não é a definição teórica do que realmente é poder de mercado, do ponto de vista econômico. Mais uma vez, socorro-me do pensamento de Hovenkamp, o qual define poder de mercado como sendo a habilidade de uma empresa de aumentar a sua lucratividade reduzindo a oferta de um produto ou cobrando por um produto mais do que o seu preço competitivo[6]. Ora, as duas situações somente são possíveis em um mercado no qual a empresa seja legalmente livre para fixar seus preços. Se o preço do produto é fixado pela Lei, ou pelo Estado, não há poder de mercado. Pode haver poder econômico ou político, mas poder de mercado, não há. Nesse caso, o preço competitivo deve ser buscado pela regulação econômica a cargo das agências reguladoras e do aparato estatal, não de medidas de competição. Logo, não faz sentido se discutir sobre estruturas de mercado, que são uma medida de prevenção ao eventual abuso no poder de mercado, em um mercado que não é nem competitivo, nem sujeito a regras de oferta e demanda.

Em um mercado onde o preço é regulado pelo agente regulador, como é o caso dos autos, o poder de mercado não tem como ser exercido, pois não há liberdade dentro do marco legal para que isso concretize. Não havendo possibilidade de exercício do poder de mercado, é inadequado tentar se efetuar o controle prévio de estruturas com base na legislação antitruste. O que não significa dizer que o Estado deva virar as costas para a atividade econômica em questão, permitindo um verdadeiro laissez faire. Apenas afirmo que não se trata de um problema concorrencial clássico. Nesse caso, a atuação não deve se dar de forma prévia, ou seja, na estrutura (conforme o modelo ECD, Estrutura-Conduta-Desempenho), mas, sim, diretamente na eventual conduta, se essa se concretizar. E isso foi exatamente o que ocorreu no caso concreto, quando este Conselho de Defesa da Concorrência verificou uma conduta abusiva por parte da Petrobrás, atual proprietária da participação majoritária da Gáspetro, e determinou, por meio de um TCC, a alienação do ativo ora em discussão. Tampouco afirmo que os preços, no mercado de gás natural, serão sempre competitivos. Contudo, a forma adequada de corrigir tais preços deve partir de mecanismos de regulação, não de mecanismos concorrenciais. O único ponto que, ao que me parece, poderia despertar preocupações concorrenciais na operação sob a análise diz respeito ao chamado mercado de consumidores livres (inciso XV do art. 3º da Nova Lei do Gás).

E, sobre esse segmento específico do mercado relevante de comercialização e distribuição de gás natural, passo agora a me debruçar. Ao analisar a operação, não descarto a probabilidade de haver um risco de concentração de poder de mercado nas CDLs, ao considerar as operações de venda para eventuais compradores que saiam do mercado cativo e se tornem consumidores livres de gás natural. Contudo, considerando todo o exposto, entendo que ainda assim a operação permanece pró-competitiva, dado o efeito líquido não negativo. Explico. Na forma do multicitado Guia H do CADE, os efeitos líquidos advindos do ato de concentração devem ser avaliados a partir da comparação entre os benefícios específicos resultantes da realização do ato e os potenciais prejuízos para o bem-estar dos consumidores advindos da eliminação de concorrência. No caso da presente operação, quando comparo o cenário atual e o cenário resultante da operação, considero que o mercado se tornará, na verdade, mais competitivo, e não menos. Concluo de tal forma, primeiramente, em razão do fato de que este CADE, em oportunidade anterior, já condenou a empresa Petrobras pela prática de formação de cartel, fato esse que deu origem exatamente ao TCC que agora se busca dar cumprimento. Ou seja, o mercado, em seu formato atual, não só se encontra concentrado, como permite, e vem permitindo, a adoção de condutas anticompetitivas. Assim, é evidente ser necessária a redução da sua concentração, tanto vertical como horizontal.

Dito isso, verifico que a presente operação contribui para a desverticalização das estruturas de mercado, hoje totalmente verticalizadas. No momento atual, um único agente monopoliza a produção, transporte e distribuição do gás natural. A presente operação abrirá um novo mercado de distribuição de gás natural, mercado esse no qual a Requerente é, na verdade, uma entrante, não possuindo hoje qualquer tipo de integração vertical, nem fatia de mercado. Além disso, a maior parte das CDLs, ou seja, 12 das 18 companhias objeto da operação, serão alienadas para terceiros, permitindo o ingresso de, no mínimo, mais uma entrante, além da própria requerente. Isso sem contar na possibilidade de os governos estaduais também exercerem o seu direito de preferência e comprarem parte dos ativos que estão sendo voluntariamente desinvestidos pelas Requerentes. Em relação à questão do mercado de consumidores livres, tratada nos itens 78 a 83 do tópico 6.1.3 do parecer da SG, friso que este tipo de mercado somente existe nos casos em que é o mesmo se mostra mais vantajoso do que o mercado cativo. Nenhum consumidor migra do mercado cativo para o livre para pagar preços mais caros. Logo, qualquer ingresso ou ampliação do mercado de consumidores livres, que hoje é incipiente, é, na verdade, um ganho de competição em relação ao cenário do mercado de consumidores cativos.

Dado o efeito disciplinador que é estabelecido pelo preço de referência do próprio mercado cativo, as empresas que comercializam no mercado de consumidores livres, por lógica econômica, não consiguirão praticar um preço que não seja competitivo, ao menos tendo por referência o preço do mercado cativo. Dessa forma, para que distribuidores e comercializadoras tenham alguma viabilidade econômica, ao entrar no mercado livre, devem as mesmas praticar um preço que seja abaixo do ponto de equilíbrio entre oferta e demanda, o qual é dado, por aproximação, pelo preço regulado do mercado cativo. Assim, se as distribuidoras e comercializadoras tentarem impor seu poder de mercado para deslocar o preço do consumidor livre para níveis acima do ponto de equilíbrio, dado pelo setor regulado, o mercado livre simplesmente não ocorrerá. Por outro lado, se o preço de equilíbrio que for fixado pela autoridade regulatória for excessivo, a atividade econômica realizada naquele estado e os respectivos consumidores acabarão por pressionar por uma revisão do preço regulado, seja por meio das mudanças democráticas das autoridades que são eleitas, seja pela pressão direta na autoridade regulatória, seja pela migração das empresas e negócios para outros estados ou países.

Feitas essas considerações, diante da pequena magnitude do mercado de consumidores livres, no momento atual, não enxergo, por hora, preocupações concorrenciais que possam superar os ganhos de competitividade que serão advindos da presente operação, notadamente ao considerar a possibilidade de abertura do mercado para novos entrantes, como indicado pela Requerente. Por mais que as Terceiras Interessadas tenham arguido que a Compass passará a ter participação de 70-80% no mercado em exame, vejo que os autos demonstram o contrário. De fato, verifico que a própria Mitsui consta como minoritária tanto na Gaspetro, quanto em boa parte das CDLs, razão pela qual a referida empresa tem capacidade efetiva de também exercer pressão competitiva nas Requerentes. Os problemas de concentração que visualizo até o presente momento estão em três mercados relevantes, e dizem respeito ao controle assumido pela Compass em três CDLs: a Gás Brasiliano, a Sulgás e a Potigás. Quanto à Potigás, trata-se de simples substituição do agente controlador, razão pela qual o referido controle não tem nexo de causalidade com a operação. As únicas concentrações horizontais diretamente decorrentes da operação em tela dizem respeito à aquisição de participações na Sulgás e na Gás Brasiliano.

Contudo, tendo em vista que a operação implicará na alienação de outras 12 CDLs, ponderando os dois pesos, não vejo evidências que a aquisição de participação nessas duas CDLs seja suficiente, por si só, para que o ocorra o domínio do mercado de gás natural, se considerado o mercado em seu âmbito nacional. Na dimensão estadual, por sua vez, a competição é “pelo mercado”, não “no mercado”. No nível estadual, a competição deve ser estimulada pela regulação estadual, preferencialmente permitindo-se que as demais distribuidoras possam disputar os consumidores livres de cada estado. Digo isso, claro, apenas quanto aos consumidores livres. Quanto ao mercado cativo, como já dito, não é ponto que mereça a intervenção do CADE, pelos motivos que já declinei. Da conformidade das Compromissárias ao TCC Reputo que o TCC firmado anteriormente, ao estabelecer os requisitos para o comprador da participação majoritária da Gaspetro, determina que o comprador deva ter uma relação de independência em relação aos agentes que compõe os demais elos da cadeia de gás natural. Embora a cláusula do TCC pudesse ter sido mais clara e precisa, depreendo que a expressão “demais elos da cadeia” não possa interpretada de modo a vedar o comprador que opera no “mesmo elo”. E faço tal interpretação não só baseado na leitura literal do dispositivo, como na teleológica, eis que o que se quer evitar é a integração vertical.

Se o que se quisesse evitar fosse a integração horizontal, deveria o TCC ter imposto que cada CDL fosse vendida a um comprador distinto. Se o próprio acordo permitiu que um mesmo comprador adquirisse as 18 CDLs, tenho que concluir que a concentração horizontal não estava vedada, sendo a referida cláusula uma simples limitação à concentração vertical. Por esse motivo, interpreto tal limitação como aplicável apenas aos agentes que operem nos elos de transporte, exploração e produção de gás natural. Considerando que distribuição e comercialização são atividades do mesmo elo, entendo, portanto, terem sido atendidas as condições do termo de cessão de conduta em apreço. E isso se dá não só em razão do texto do TCC, como também em decorrência da própria Lei do Gás, a qual igualmente veda a concentração vertical por mim referida e deve ser considerada para efeitos de interpretação sistêmica. Destaco, ainda, que a Compass apresentou um pacote de desinvestimento, de forma voluntária, onde ela se propõe a desinvestir em 12 de 18 companhias. Após a operação, a Compass deterá participação apenas nas 6 CDLs restantes, sendo 3 com participação minoritária e 3 com participação majoritária. Assim, a concentração horizontal que a presente operação gerará é, na verdade, bem inferior a que já estava autorizada pelo próprio TCC, que não exigiu que os ativos constantes do pacote de desinvestimento fossem vendidos de forma fracionada, para vários compradores.

Essa situação, portanto, em uma primeira análise, permite-me depreender que a operação ora em aprovação apresenta um resultado não só melhor do que o cenário atual, mas igualmente melhor ao previsto no próprio TCC. Parece-me, pois, que a operação em exame gerará um resultado líquido que não só é não negativo, mas, sim, positivo. Considero como elemento fundamental da minha decisão a promessa apresentada pelas Requerentes, inclusive veiculada por meio de contratos e demais documentos constantes dos autos, de que o desinvestimento em tela, de fato, ocorrerá. Neste ponto, acompanho parcialmente o entendimento fixado pelo Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido, no sentido de que o desinvestimento das 12 CDLs deve ser uma questão observada e acompanhada pelo CADE. Esclareço, contudo, que não acompanho o entendimento de se impor uma obrigação unilateral adicional, por entender que os compromissos apresentados e assumidos voluntariamente pela próprias Requerentes já são, por si só, suficientes. Nesse contexto, a imposição de um remédio unilateral, com todos os custos de monitoração decorrentes, necessidade de imposição de um cronograma rígido e de criação de todo um sistema de obrigações acessórias e sanções, mostra-se desnecessário e excessivo, podendo ser uma intervenção injustificada em um mercado tão complexo.

No meu entender, o plano de negócios apresentado pelas Requerentes deve ser tratado, na verdade, como uma premissa fática, a qual deve ser considerada na decisão de aprovação ou reprovação da operação. Eventualmente se essa informação se mostrar falsa, enganosa ou se não forem alcançados os benefícios visados com a operação, entendo que se trata de hipótese de mera aplicação do art. 91 da Lei nº 12.529, de 2011: Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da adoção das demais medidas cabíveis. Ou seja, a operação apresentada pela Requerente, que indica que haverá um desinvestimento significativo do pacote de ativos, aparenta ser competitiva e ter efeitos líquidos não negativos.

Se a requerente, por sua vez, consumar uma operação com características diversas da ora analisada, sem apresentação de justificativas econômicas convincentes, não cumprindo o negócio jurídico por ela mesmo apresentado, claro está que a presente operação poderá ser revista, inclusive com a imposição de sanção pecuniária ou determinação de cessação da eventual conduta anticompetitiva. Outro ponto de atenção no presente voto diz respeito ao gasoduto “Subida da Serra”. Valendo-me das definições de gasoduto da Nova Lei do Gás, em seu artigo 3º, entendo que existem, ao menos, três tipos de gasodutos: (i) gasodutos de transferência; (ii) gasodutos de transporte; e (iii) gasodutos de escoamento da produção. Vislumbro que, em relação a este último, a Compass não poderia operar, tanto por previsão legal quanto por determinação do TCC, uma vez que não pode atuar no elo de exploração e produção. Logo, entendo pertinente saber se o referido empreendimento será um gasoduto de transferência, um gasoduto de transporte ou uma estrutura de distribuição. De acordo com a lei, a principal diferença que observo em relação aos dutos e gasodutos diz respeito ao uso, de modo que aspectos geográficos e outras características e dimensões físicas passam a não ser relevantes para tal análise, à luz da lei já referida.

Considerando o exposto, a lei prevê que o gasoduto de transferência corresponde a um tipo de gasoduto no qual as instalações existentes no seu início e término pertencem ao mesmo agente econômico, e é considerado como uma estrutura de interesse específico e exclusivo de seu proprietário. Por outro lado, o gasoduto de transporte é o duto, integrante ou não de um sistema de transporte de gás natural, destinado à movimentação de gás natural ou à conexão de fontes de suprimento, desde que não seja caracterizado como gasoduto de transferência ou gasoduto de escoamento da produção. Se a estrutura da Subida da Serra será classificada como um gasoduto de transferência, de transporte, como duto de distribuição ou como outra estrutura, é algo que foge do exame deste Conselho. O que afirmo é que as Requerentes não poderão operar no elo de transporte, tanto por força do TCC como da própria Lei do Gás. Portanto, chamo atenção para o fato de que se as representadas e suas coligadas passarem a exercer atuação no mercado de transporte de gás natural, seja pelo projeto Subida da Serra, seja por outro projeto, caberá à Compass tomar a decisão de alienar os ativos de transporte ou alienar as CDLs. Dessa forma, esclareço que eventual aprovação da presente operação está necessariamente condicionada à Compass se abster de avançar para outros elos da cadeia do gás, hipótese na qual, se concretizada, a decisão deste Tribunal igualmente poderá ser revisada, na forma do já citado art.

91 da Lei de Defesa da Concorrência. Por fim, em comento às razões aditadas pelos advogados das partes, destaco que a sociedade brasileira há muito tempo não possui acesso ao gás natural, que é um elemento essencial para a atividade industrial, sendo certo que tal recurso energético ainda se concentra sobremaneira concentrado na região sudeste e em algumas poucas cidades. A finalidade principal do TCC é justamente abrir esse mercado, no intuito de permitir a entrada de novos competidores e viabilizar que o mercado entre em expansão e abra a fronteira industrial. Por tal razão, entendo que a operação é pró-competitiva, repassando ganhos econômicos aos demais setores e, por fim, ao próprio consumidor. Ainda há uma grande fronteira industrial no nosso país que deve ser explorada e que necessita de investimentos na distribuição de gás natural, não se tratando de um setor econômico já consolidado. Em um mercado em expansão, não consigo enxergar que o ingresso de uma nova empresa, que é na verdade uma entrante nesse mercado e que terá que competir tanto com a Petrobras quanto com a Mitsui, representará o fechamento do mercado em estudo. Não permitir a entrada de novos entrantes, na realidade, é que geraria um efeito negativo, com consequências anticompetitivas e resultados econômicos deletérios, prejudicando notadamente os mercados ainda não abastecidos pelo gás natural. Dispositivo Pelo exposto, acompanho o Relator e aprovo a presente operação, sem restrições.

Ressalto, todavia, duas premissas fáticas, que considerei em minha decisão e que foram incorporadas pelo próprio Conselheiro Relator em seu voto: (i) a vedação, por parte da empresa Compass e empresas coligadas, de atuar nos elos de produção, exploração e transporte da cadeia do gás natural; e (ii) o prosseguimento e cumprimento do pacote de desinvestimento apresentado pela própria Compass, nos termos dos documentos constantes nos autos, por meio do qual a parte se comprometeu a vender 12 das 18 CDLs objeto da operação. Acaso essas premissas fáticas não se confirmem de uma forma tempestiva, nos termos apresentados pela própria empresa, e não havendo justificativa legal ou econômica para fundamentar eventual alteração das premissas fáticas ora descritas, entendo que o CADE poderá aplicar o art. 91 da Lei de Defesa da Concorrência, podendo, se necessário, rever a presente aprovação, inclusive com aplicação da sanção prevista no mesmo dispositivo normativo, se for o caso. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. [2] CADE.

Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal, p. 15. [3] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy – The Law of Competition and Its Practice. 3ª Ed, p. 83. [4] CADE. Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal, p. 17. [5] HOVENKAMP, op. cit., p. 16-17. [6] HOVENKAMP, op. cit., p. 79.