Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004540/2021-10

SEI/CADE - 1082549 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração 08700.004540/2021-10 Apartado Restrito 08700.004543/2021-53 Requerentes: Compass Gás e Energia S.A. e Petróleo Brasileiro S.A. Advogados: André Tostes, Ana Corrêa, Anna Binotto, Julia Braga, Vinícius Carvalho e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira das Indústria de Vidro – ABIVIDRO; Associação de Associação Brasileira de Empresas e Exploração e Produção de Petróleo e Gás – ABEP; Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres – ABRACE; Associação de Empresas de Transporte de Gás natural por gasoduto – ATGAS Advogados: pela ABIVIDRO: Carolina Nemoto, Fabio Beraldi, Fernanda Fiorentini; pela ABEP: Eric Jasper; pela ABRACE: Ana Veloso, Felipe Reis, Neide Malard; pela ATGAS: Olavo Chinaglia, Mylena Matos Relator: Conselheiro Luiz Augusto A. Hoffmann VOTO-VOGAL – LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO DE ACESSO público Ementa: ATO DE CONCENTRAÇÃO. RITO ORDINÁRIO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO E CONTROLE EM COMPANHIAS REGIONAIS DE DISTRIBUIÇÃO DE GÁS CANALIZADO. MERCADO REGIONAL DE DISRIBUIÇÃO DE GÁS CANALIZADO. MONOPÓLIO NATURAL REGULADO. MERCADO NACIONAL DE COMERCIALIZAÇÃO DE GÁS A CONSUMIDORES CATIVOS E LIVRES. BAIXA SOBREPOSIÇÃO HORIZONTAL. AUMENTO DE PODER DE COMPRA. INTEGRAÇÃO ENTRE DISTRIBUIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO COM POSSÍVEIS EFEITOS VERTICAIS (FECHAMENTO DE MERCADO). RECURSOS DE TERCEIROS INTERESSADOS. APROVAÇÃO COM RESTRIÇÕES. voto I.

BREVE DESCRIÇÃO DO CASO Trata-se da aquisição pela Compass Gás e Energia S.A. (“Compass”), empresa do Grupo Cosan, do controle da Petrobras Gás S.A. (“Gaspetro”), a partir da compra da totalidade das ações detidas pela Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”). A operação foi aprovada sem restrições pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) e foi alvo de recursos voluntários interpostos pela Associação Brasileira de Indústrias de Vidro (“ABIVIDRO”, SEI 1039453), Associação Brasileira de Grandes Consumidores de Energia e de Consumidores Livres (“ABRACE”, SEI 1039482), Associação de Empresas de Transporte de Gás Natural por Gasoduto (“ATGás”, SEI 1039484) e Agência Nacional do Petróleo (“ANP”, SEI 1042770). A adquirente, Compass, é controladora da Compass Comercialização de Gás Natural e Energia Elétrica e da Companhia de Gás de São Paulo (“Comgás”), empresa distribuidora de gás natural canalizado com atuação nas regiões metropolitanas de São Paulo e da Baixada Santista, no Vale do Paraíba e na região administrativa de Campinas. A Gaspetro é uma holding com participação acionária em 18 sociedades atuantes na distribuição de gás canalizado, conforme se vê na figura abaixo, extraída do Parecer SG 4/2022 (SEI 1031204): Consoante se extrai do Parecer SG 4/2022 (SEI 1031206), a Compass já possui participação majoritária na Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul (“Sulgás”). Ademais, a Gaspetro possui 100% das ações da Gas Brasiliano Distribuidora S.A.

(“GasBrasiliano”), distribuidora com atuação no noroeste do Estado de São Paulo. Nas demais 16 empresas acima referidas, a Compass, através da Gaspetro, terá participação minoritária. De acordo com a SG, a operação afeta o mercado relevante, na dimensão produto, de (i) distribuição de gás natural, (ii) comercialização de gás natural para consumidores cativos e (iii) comercialização de gás natural para consumidores livres. A caracterização de consumidores cativos e livres é dada na Lei 14.134/2021, art. 3º, XIV e XV, sendo o primeiro aquele que adquire o gás natural através da distribuidora local e o segundo aquele com a opção de adquirir produto "de qualquer agente que realiza a atividade de comercialização". No aspecto geográfico, foram analisados, para o mercado de distribuição, a área de concessão e o cenário nacional. A análise dos mercados de comercialização considerou o cenário nacional. A SG identificou possibilidade de exercício de poder de mercado nos três mercados analizados, mas afastou a probabilidade de exercício de tal poder. Em relação à de distribuição de gás natural, a SG considerou existirem “áreas com atuação de outras distribuidoras que podem reunir elementos suficientes atraentes para a instalação de novas empresas”. Na comercialização para consumidores cativos, segundo a SG, a operação pode reforçar o poder de compra da empresa resultante da operação. Todavia, a SG vê “o reforço de poder de compra no caso em tela é compensatório e pró-competitivo.

Eventuais ajustes que se façam necessários para assegurar que as premissas adotas que permitiram essa conclusão devem ser endereçados não via limitações impostas em sede de controle de prévio de estruturas, mas por meio de regulação setorial que crie incentivos ao engajamento pelas distribuidoras nas negociações com os supridores e, simultaneamente, a redução dos entraves para a migração para o mercado livre (como forma de alterativas para os produtores rivais da incumbente, ou mesmo incentivo à comercializadora/distribuidora na consecução de melhor negociação pela aquisição da molécula a ser repassada aos seus consumidores cativos)”. Por fim, na comercialização para consumidores livres, a operação poderia restringir as opções na busca de fornecedores alternativos. Segundo a SG: “No mercado de comercialização de gás natural para mercado livre, conclui-se que operação representa uma concentração significativa de agentes distribuidores em um único grupo econômico. Tal situação reduz as possibilidades de disputa pelos consumidores livres por outros comercializadores, o que poderia pôr em risco o próprio desenvolvimento do mercado livre. Cabe destacar que a Ceg-Rio é um ponto de contato de dois grupos econômicos distintos, Gaspetro e Naturgy.

Esta SG vê esse ponto de contato de forma bastante atenta, porém, por hora, no âmbito da análise do Ato de Concentração em tela, entende-se que o fato da Naturgy ser controladora dessa CDL indicaria que, no cenário pós-Operação, Naturgy e Gaspetro atuariam como rivais. A Naturgy arregimentando o seu grupo de CDLs de um lado (Gás Natural Fenosa, Ceg e Ceg-Rio) e rivalizando com o Grupo Compass (Comgás, GBD, MSgás, Compagas, SCgás e Sulgás). Qualquer situação em contrário deveria ser analisada sob o prisma de conduta anticompetitiva”. Ao final, a SG concluiu pela aprovação sem restrições do ato de concentração. II. ANÁLISE DE MÉRITO Inicialmente, a meu ver, a operação atende ao objetivo de abertura do mercado de gás natural, medida sadia do ponto de vista concorrencial e com potencial de beneficiar os consumidores. Importante destacar o papel relevante do CADE nesse processo de abertura do mercado de gás natural através da assinatura de Termo de Cessação de Conduta (“TCC”, SEI 0636026), no qual a Petrobras se comprometeu a desinvestir suas participações em empresas de transporte (“NTS”, “TAG” e “TBG”) e em 18 empresas regionais de distribuição de gás canalizado, detidas através de sua participação na Gaspetro. Esse acordo veio na esteira de uma significativa modificação na legislação sobre o setor, culminando na edição da nova lei de gás, Lei 14.134/2021.

As mudanças possuem inspiração em experiências internacionais e buscam tornar o transporte e a distribuição de gás natural independentes da produção e comercialização, de modo a facilitar a entrada de novas empresas nesses dois últimos elos. Reconhece-se que o transporte e a distribuição de gás sejam monopólios naturais, pois a duplicação de infraestrutura não congestionada é economicamente ineficiente. Trata-se, portanto, de atividades que requerem regulação econômica. O transporte é regulado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), enquanto a distribuição em cada região segue normas estabelecidas por agências reguladoras estaduais. Também não há competição possível no mercado cativo de gás natural, atendido pelas distribuidoras regionais em regime de monopólio regulado. Existe possibilidade de competição na produção de gás, a partir da entrada de novas empresas na exploração de campos de petróleo e gás. Também existe possibilidade de competição na comercialização junto a consumidores livres, através da ação de comercializadoras independentes, de grandes consumidores industriais e de produtores de gás. Uma das principais justificativas para a abertura do mercado de gás advém da preocupação com os problemas resultantes da verticalização dos agentes integrantes da cadeia de produção, transporte e distribuição/comercialização. Veja-se, por exemplo, a Lei 14.134/2021 e o Decreto 10.712/2021: Lei 14.134/2021 Art.

5º O transportador deve construir, ampliar, operar e manter os gasodutos de transporte com independência e autonomia em relação aos agentes que exerçam atividades concorrenciais da indústria de gás natural. § 1º É vedada relação societária direta ou indireta de controle ou de coligação, nos termos da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, entre transportadores e empresas ou consórcio de empresas que atuem ou exerçam funções nas atividades de exploração, desenvolvimento, produção, importação, carregamento e comercialização de gás natural. § 2º É vedado aos responsáveis pela escolha de membros do conselho de administração ou da diretoria ou de representante legal de empresas ou consórcio de empresas que atuem ou exerçam funções nas atividades de exploração, desenvolvimento, produção, importação, carregamento e comercialização de gás natural ter acesso a informações concorrencialmente sensíveis ou exercer o poder para designar ou o direito a voto para eleger membros do conselho de administração ou da diretoria ou representante legal do transportador. (...) Art. 30.

É vedado aos responsáveis pela escolha de membros do conselho de administração ou da diretoria ou de representante legal de empresas ou consórcio de empresas que atuem ou exerçam funções nas atividades de exploração, desenvolvimento, produção, importação, carregamento e comercialização de gás natural ter acesso a informações concorrencialmente sensíveis ou exercer o poder para designar ou o direito a voto para eleger membros da diretoria comercial, de suprimento ou representante legal de distribuidora de gás canalizado. § 1º O prazo para adequação aos requisitos estabelecidos no caput deste artigo será de 3 (três) anos, contado da publicação desta Lei. § 2º O não atendimento ao disposto no § 1º deste artigo sujeitará o infrator às penalidades previstas na legislação. Decreto 10.712/2021 Art. 2º. Para os fins deste Decreto, considera-se: I - atividades concorrenciais - atividades de exploração, desenvolvimento, produção, importação, carregamento e comercialização de gás natural autorizadas nos termos da regulação da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP e exploradas de acordo com os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa; (...) Art. 18. É permitida a relação societária entre empresas que exerçam atividade concorrencial e distribuidoras de gás canalizado, desde que observado o disposto no art. 30 da Lei n 14.134, de 2021. (...) Art. 20.

Para evitar práticas anticoncorrenciais no mercado de gás natural, a ANP deverá estabelecer, como condição para a obtenção e manutenção de autorizações para exercício das atividades concorrenciais da indústria do gás natural, normas que impeçam que as empresas autorizadas sejam capazes de: I - influenciar, direta ou indiretamente, a gestão comercial e as decisões de investimento de distribuidoras de gás canalizado; II - obter, por meio de relação societária direta ou indireta com distribuidora de gás canalizado, vantagem competitiva em relação aos seus concorrentes; ou III - ter acesso, direta ou indiretamente, a informações concorrencialmente sensíveis detidas por distribuidora de gás canalizado. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, a ANP poderá estabelecer restrições: I - ao compartilhamento de recursos humanos entre as empresas; II - ao acesso ou compartilhamento de sistemas de informação; e III - à interferência nos processos de tomada de decisão comercial relacionada ao atendimento ao mercado cativo ou a investimentos em expansão da rede. Como se vê acima, é vedada relação societária entre transportador de gás natural e empresas atuentes na exploração, desenvolvimento, produção, importação, carregamento e comercialização desse gás. En relação a empresas distribuidoras, poderão ter relações societárias com pessoas jurídicas que atuem no elo de exploração, desenvolvimento, produção, importação, carregamento e comercialização.

Mas é vedado a tais pessoas jurídicas o acesso a informações concorrencialmente sensíveis da distribuidora. Por outro lado, o TCC firmado entre o CADE e a Petrobrás, diz textualmente o seguinte: Cláusula Quinta – Compradores dos Ativos Desinvestidos 5.1. Os compradores dos Ativos Desinvestidos deverão preencher, cumulativamente, os seguintes critérios: (a) independência com relação ao Sistema Petrobras, não possuindo, direta ou indiretamente, participação societária da PETROBRAS ou de suas Empresas Afiliadas (considerando-se a situação após o desinvestimento); (b) possuir recursos financeiros e incentivos para manter e desenvolver os Ativos Desinvestidos como uma força competitiva viável e ativa no Território Brasileiro em relação à PETROBRAS e aos demais concorrentes no mercado; (c) independência com relação aos agentes que compõem os demais elos da cadeia de gás natural, não possuindo, direta ou indiretamente, participação societária destes agentes (considerando-se a situação após o desinvestimento). Como se vê, o CADE também se preocupou em evitar a formação de novas estruturas verticalizadas, visando incentivar o transporte e a distribuição de gás gerado por novos emprendimentos de exploração de petróleo e também promover a formação do mercado de consumidores livres. Todavia, para se alcançar os objetivos da Lei 14.134/2021, é fundamental que as ações dos reguladores federal e estaduais sejam integradas, homogêneas e contundentes.

Do contrário, a desverticalização da cadeia pode gerar perdas de eficiência e possível aparecimento de problemas de marginalização sobreposta (“tripla-marginalização”), sem se colher os benefícios de um aumento da competição na produção e comercialização. Impõe-se discutir dois pontos sobre a cláusula quinta do TCC firmado entre o CADE e a Petrobrás. II.1. CONTROVÉRSIA SOBRE O PROJETO SUBIDA DA SERRA Os recursos apresentados alegam existir integração vertical entre atividades de distribuição e de transporte de gás, por parte do grupo Compass, em virtude do “Projeto Subida da Serra”. O “Projeto Subida da Serra”, desenvolvido pela Compass, é classificado pela Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo (“ARSESP”) como infraestrutura de distribuição de gás, não de transporte. Há notícia da existência de ações judiciais discutindo se essa classificação está correta. Tratando-se de questão litigiosa submetida ao Judiciário, penso não ser atribuição do CADE decidir, nesse momento, sobre se o “Projeto Subida da Serra” é infraestrutura de transporte ou distribuição de gás. Em havendo decisão competente que classifique tal projeto como atividade de transporte, caberá ao Grupo Cosan encerrar suas atividades em um dos elos da cadeia, de modo a cumprir os termos do TCC do qual decorre o presente ato de concentração e também a legislação setorial vigente. II.2. INTEGRAÇÃO ENTRE DISTRIBUIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO O desenvolvimento desse mercado necessita de:

(i) redução de barreiras regulatórias com os requisitos para um consumidor se qualificar para o mercado livre; e (ii) facilidade para contratar o transporte e a distribuição do gás adquirido de um comercializador. Não cabe ao CADE interferir na regulação estadual. Todavia, a atuação de distribuidora regional integrada a comercializadora do mesmo grupo econômico gera incentivo e capacidade de se criar dificuldades para que consumidores possam adquirir o gás por comercializadoras concorrentes, as quais deverão enviar o gás por meio da distribuidora integrada. Dessa forma, para evitar tal situação, e em linha com os regramentos acima referidos, julgo importante condicionar a aprovação da operação, nos termos do art. 61, §2º, V, da Lei 12.529/2011, à seguinte medida: A Compass e demais empresas do Grupo Cosan deverão, por cinco anos a partir da aprovação do ato de concentração, abster-se de celebrar qualquer novo contrato de comercialização junto a consumidores livres, nas regiões em que o Grupo detiver o controle ou poder para indicar membro de diretoria ou de conselho de administração na companhia local concessionária de serviço de distribuição. Essa imposição tem a finalidade de mitigar efeitos nocivos decorrentes da possibilidade de imposição de dificuldades ou fechamento de mercado a comercializadoras concorrentes, nas áreas em que a Compass possua atividade de distribuição e comercialização de gás de forma integrada, pelo prazo de cinco anos.

Espera-se que tal providência estimule a edição de normas estaduais capazes de facilitar e estimular o acesso de consumidores livres a outras comercializadoras, buscando aumentar a competição no elo à jusante e, assim, incentivar o surgimento de novos produtores no elo à montante. Por outro lado, à luz da manifestação da adquirente, Compass, quanto à existência de acordos para a venda de 12 das 18 distribuidoras objeto desta operação, e visando (i) reduzir preocupações quanto à possibilidade de uma só empresa ganhar protagonismo na administração de ampla maioria das companhias estaduais de distribuição (total de 19 empresas regionais), (ii) favorecer o desenvolvimento do mercado em regiões menos maduras e (iii) trazer novos atores ao setor com a expectativa de que estes venham, no futuro, a atuar no mercado livre em outras regiões da federação, julgo relevante impor uma segunda obrigação, agora com base no art. 61, §2º, I, da Lei 12.529/2011, concernente à alienação das seguintes 12 companhias regionais de distribuição de gás canalizado: [ACESSO RESTRITO À COMPASS]. Essas medidas possuem a capacidade de incentivar a concorrência no mercado de distribuição e comercialização de gás e estão em consonância com as finalidades da Lei 12.529/2011. Dispositivo Voto pela aprovação da operação condicional ao cumprimento das seguintes medidas unilaterais, sem prejuízo da consumação anterior da operação: Com base no do art.

61, §2º, V, da Lei 12.529/2011, determino à Compass e às demais empresas do Grupo Cosan absterem-se, por cinco anos a partir deste julgamento, de celebrar qualquer novo contrato de comercialização de gás natural junto a consumidores livres, nas regiões em que o referido grupo econômico detiver o controle ou poder para indicar membro de diretoria ou de conselho de administração na companhia local concessionária de serviço de distribuição. Com base no art. 61, §2º, I, da Lei 12.529/2011, determino a alienação, em até três anos a partir deste julgamento, das seguintes 12 companhias regionais de distribuição de gás canalizado: [ACESSO RESTRITO À COMPASS]. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente)