Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004540/2021-10

SEI/CADE - 1081088 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004540/2021-10 Requerentes: Compass Gás e Energia S.A., Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás Advogados(as): Vinicius Marques de Carvalho, Anna Binotto Massaro, Henrique Felix de Souza Machado, Tiago Lemos de Oliveira, Christiano Ribeiro Gordiano de Oliveira, Leonardo Jose Bezerra de Souza, Emerson Alexandre Borba Vilar, Vítor Thomé El Hader, Luciana de Lourdes e Castro Mourão, Alessandra Roller, Andre de Almeida Barreto Tostes, Carlos Eduardo Cardoso Duarte, Georgia Valverde Leão Romeiro, Leonan Calderaro Filho, Carolina Bastos Lima Brum, André Rufino Arsênio de Sousa Santos Terceiros Interessados: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE GRANDES CONSUMIDORES INDUSTRIAIS DE ENERGIA E DE CONSUMIDORES LIVRES - ABRACE, ASSOCIACAO DE EMPRESAS DE TRANSPORTE DE GAS NATURAL POR GASODUTO - ATGAS, ABEP - ASSOCIACAO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE EXPLORACAO E PRODUCAO DE PETROLEO E GAS, ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS INDUSTRIAS DE VIDRO - ABIVIDRO Advogados(as): Ana Malard Velloso, Neide Teresinha Malard, Felipe Fernandes de Sousa Reis, Mylena Augusto de Matos, Olavo Zago Chinaglia, Arthur Felipe Azevedo Barretto, Diego Herrera Alves de Moraes, Eric Hadmann Jasper, Luiz Filipe Couto Dutra VOTO VOGAL - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto O Ato de Concentração em análise trata da aquisição pela Compass de 51% do capital social e votante da Gaspetro, pertencentes atualmente à Petrobras.

Com isso, a Compass passaria a deter o controle societário da Gaspetro, com os 49% restantes permanecendo sob controle da Mitsui. O referido AC está relacionado ao Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC do Gás), celebrado em 8 de julho de 2019, entre Cade e Petrobras (Processo n 208700.003133/2019-71). É importante que o Cade rememore as circunstâncias que ensejaram a celebração do acordo, que não apenas visou a retirada de um ente dominante, mas sobretudo objetivou resguardar que tais desinvestimentos não seriam comprados por empresas com capacidade de reproduzir - ainda que em diferentes proporções - um ambiente concentrado, verticalizado e impedindo um cenário efetivamente competitivo. Tendo esse contexto como premissa, respeitosamente, ouso divergir do relator e adianto que acompanho a proposta do Conselheiro Braido. A título de completude acerca meu entendimento e análise do caso, trago esclarecimentos complementares sobre (i) Preocupações concorrenciais decorrentes da aprovação sem restrições e (ii) Precedentes do Cade e ausência de vício de isonomia e insegurança jurídica diante de eventual aprovação com restrições.

PREOCUPAÇÕES CONCORRENCIAIS DECORRENTES DA APROVAÇÃO DA OPERAÇÃO A principal preocupação concorrencial decorrente da Operação, a meu ver, e que esteve presente nas manifestações de terceiras interessadas, da ANP e do Comitê de Monitoramento da Abertura do Mercado de Gás Natural (CMGN), seria o risco de práticas anticompetitivas pelo incentivo decorrente da integração vertical, em especial o self-dealing. Para tanto, parafraseio a definição trazida pela ANP no Ofício 342: “292. Na realidade econômica, as empresas afiliadas de uma holding podem se deparar com duas opções no processo de aquisição de determinado insumo: ou compram de uma empresa pertencente do mesmo grupo (tais transações são denominadas na literatura como "negociações entre si" ("self dealing") ou de uma empresa terceira. 293. A princípio, as operações self-dealing não são inerentemente benéficas ou maléficas. No entanto, é de se reconhecer que elas carregam em si potencial conflito de interesse. Deste modo, é possível que tais transações se tornem ineficientes do ponto de vista econômico. Uma operação self-dealing é considerada abusiva caso seja identificada simultaneamente como ineficiente e intencional.

Uma forma bastante conhecida de self-dealing abusivo consiste na utilização de preços de transferência, com a cobrança geralmente de preços acima dos preços de mercado pela parte vendedora uma vez que se sabe que tais incrementos nos preços serão repassados para a etapa final da cadeia (Harunuzzaman & Costello, 1996, p. iii). 294. Cabe ressalvar que existem diversas situações em que as operações de self-dealing podem ser benéficas, não cabendo, assim, sua proibição a priori pela regulador (...)” A presente Operação poderá acarretar práticas de self-dealing no contexto de contratação de gás por parte das Distribuidoras em que a Compass passará a exercer influência, reduzindo a parcela de mercado que pode ser objeto de efetiva concorrência e competitividade. Em manifestação, a terceira interessada Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres (“ABRACE”) indicou que: “Se a Compass direcionar (parte ou integral) da demanda das Distribuidoras para seu braço de comercialização (self-dealing), a Requerente fechará parcela relevante do mercado aos demais ofertantes, de modo que poderá funcionar como um hub da negociação das Distribuidoras com os Produtores/Importadores. Essa relação com os Produtores e Importadores acontecerá no elo upstream, ou seja, esses sequer terão condição/incentivo de ofertarem seu gás ao mercado, tendo que vender seu volume à Compass, assim como fazem hoje com a Petrobras, por exemplo.” Pois bem.

O TCU também já se manifestou sobre a contenda em acórdão no qual foram delimitadas as diferenças entre as atividades de distribuição de gás canalizado (objeto de concessão pelos Estados) e de comercialização (livre atuação de agentes devidamente autorizados pela ANP). A comercialização é objeto de regulação tanto de competência da União (compra e venda entre produtores) como também dos Estados (em âmbito residual). Existem dois tipos de consumidores no mercado de gás natural: (i) consumidores cativos (aquele que é atendido pela distribuidora local de gás canalizado por meio de comercialização e movimentação de gás natural – art. 2º, XIV. Contratação direta entre CLD e consumidor, que não irá escolher quem irá fornecer o gás) e (ii) consumidores livres, que são aqueles que têm a opção de adquirir o gás natural de qualquer agente que realize a atividade de comercialização de gás natural (inciso XV, do citado art. 2º). Nessa hipótese, a CDL é responsável e remunerada tão somente pelo serviço de distribuição, de modo que o consumidor livre tem de arcar com o valor da aquisição da molécula e com o custo de transporte. Destaco que a presente operação faz com que a Compass adquira o controle acionário de uma distribuidora de gás natural, ao mesmo tempo em que a possibilitará exercer influência significativa em 18 (dezoito) das 27 (vinte e sete) distribuidoras existentes no país, potencialmente promovendo efeitos de concentração no mercado upstream.

Devido a esse aumento significativo no setor de distribuição do gás natural, entendo crucial para a aprovação dessa Operação o desinvestimento em Companhias Distribuidoras Locais (CDLs), além da proibição de que, nos próximos cinco anos, a Compass (Grupo Cosan) celebre quaisquer novos contratos de comercialização de gás no mercado livre nas regiões em que o Grupo detiver controle ou direito de indicação dos membros da diretoria nas CDLs regionais (o objetivo disso é manter a separação entre comercializadoras e distribuidoras)e, por fim, que a Compass aliene as 12 CDLs já identificadas nos autos pelo próprio Grupo, no prazo de 3 anos - nos termos do voto do Conselheiro Braido. Um argumento amplamente explorado por terceiras interessadas e demais oficiadas, para a reprovação da Operação, é a pretensão da Compass em ampliar sua atuação em diversos elos da cadeia de valor da indústria do gás natural, incluindo as atividades de escoamento, processamento, importação, regaseificação e, principalmente, a comercialização de gás natural no mercado upstream, para o atendimento a distribuidoras de gás canalizado e grandes consumidores livres.

Como já esclareci, são investimentos em andamento, próximos de serem finalizados, o que conferem às preocupações já externadas não uma questão para o futuro, mas sim para o presente, já que os contratos firmados (que são instrumentos que atestam fatos próximos e não potenciais, vez que ninguém firmaria contratos dessa magnitude se existisse ínfima chance de que seus objetos não seriam executados), associados aos investimentos já realizados, comprovam que o Grupo Cosan irá atuar em um futuro muito próximo de forma significativa em elos da cadeia do gás natural, o que atrai a competência do CADE para coibir tal atuação, eis que em frontal desacordo com requisito entabulado no referido TCC. Assim, tendo em vista que a minha preocupação no caso foi devidamente endereçada pelos desinvestimentos sugeridos pelo Conselheiro Braido, acompanho integralmente o voto divergente apresentado por ele. PRECEDENTES E A ISONOMIA DO CADE Em manifestação apresentada pela Compass (SEI 0988288), a Requerente indica que a Cláusula 5.1 do TCC deve ser interpretada de acordo com precedentes, visando balizar os casos posteriores envolvendo os Ativos Desinvestidos pelo TCC.

Nos precedentes citados, de fato, o Cade aprovou sem restrições a compra de ações detidas pela Petrobrás por players atuantes no setor de gás, quais sejam o Ato de Concentração 08700.002178/2019-28 (TAG-Engie) e o 08700.003918/2021-68 (Termogás-gaspetro), e a Requerente sinaliza, caso essa linha interpretativa não seja seguida, possível vício de isonomia, além da decorrente insegurança jurídica. Discordo de tais alegações e passo a analisar os dois precedentes mencionados. Quanto ao primeiro processo, AC n° 08700.002178/2019-28, tratou-se de aquisição do controle societário da TAG pela Aliança – uma joint-venture entre a Engie Brasil, a GDFI e a CDPQ - de 90% do capital social total da TAG, detidas pela Petrobras. A Operação foi aprovada em 06 de maio de 2019, portanto, antes da assinatura do TCC do Gás, que se deu em 08 de julho de 2019. Evidentemente, é incoerente alegar vício de isonomia por parte do Cade nesse contexto, vez que a análise àquela época não estava submetida às condicionantes do TCC do Gás, que sequer havia sido assinado. Quanto ao segundo processo, o AC nº 08700.003912/2021-91, consistiu na aquisição, pela Termogás, de participação societária de 23,5% do capital social total da Gasmar, anteriormente detido pela Gaspetro. A aprovação sem restrições dessa Operação foi publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 11 de agosto de 2021.

No momento da notificação, estava em curso uma ação ordinária com pedido liminar proposta pela Termogás em desfavor da Gaspetro, da Mitsui, da Gasmar e da Petróleo Brasileiro S.A. e, ainda, da União Federal, em razão da alienação de 49% do capital social da Gaspetro para a Mitsui. O fundamento dessa ação residia em suposto descumprimento do direito de preferência previsto no Acordo de Acionistas da Gasmar firmado entre Gaspetro e Termogás. Assim sendo, a Operação decorreu do interesse das Partes (Termogás e Gaspetro) em pôr fim na referida ação ordinária em curso no Tribunal Regional Federal da Primeira Região, na 1ª Vara da Subseção Judiciária de Paulo Afonso, sob o número de processo 0004085-44 2017 4.01.3306. Para tanto, as Partes concordaram em estabelecer os termos pelos quais o direito de preferência da Termogás seria exercido, com a consequente alienação para a Termogás da totalidade das ações de emissão da Gasmar, de titularidade da Gaspetro. A própria Compass (SEI 0988288) evidencia que o desinvestimento da Gasmar tem peculiaridades, vez que não seguiu a sistemática de desinvestimentos competitivos da Petrobras, pois encerrou disputa judicial entre as partes sobre a forma de aplicação do respectivo acordo de acionista.

Por essas razões entendo que não é possível fazer um paralelo deste precedente com a presente Operação, tendo em vista que ele não se insere no escopo do TCC do Gás, afastando as alegações de vício de isonomia e de insegurança jurídica em caso de aprovação com restrições do presente Ato de Concentração. Dispositivo Assim, considerando que teci meus entendimentos e pontos de atenção acerca operação, concluo que os remédios propostos pelo Conselheiro Braido são capazes de endereçar as preocupações concorrenciais no pós- Operação, pelo que o acompanho votando pela aprovação com restrições, mediante a imposição de (i) proibição de que nos próximos cinco anos o Grupo Compass (Cosan) celebre quaisquer novos contratos de comercialização de gás no mercado livre nas regiões em que o Grupo detiver controle ou direito de indicação dos membros da diretoria nas CDLs regionais (o objetivo disso é manter a separação entre comercializadoras e distribuidoras); (ii) que o Grupo Compass aliene as 12 CDLs já identificadas nos autos pelo próprio Grupo, no prazo de 3 anos. lenisa rodrigues prado Conselheira (assinado eletronicamente)