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SEI/CADE - 1095219 - Nota Técnica Nota Técnica nº 3/2022/GAB-SG/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.003048/2021-27 Representante: Waterfy Partners Participações S/A Advogados: Flávia Chiquito dos Santos e outros. Representados: SAP Brasil Ltda. Advogados: Paulo Leonardo Casagrande, Úrsula Bassoukou e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório arquivado, nos termos do art. 13, IV da Lei nº 12.529, de 2011 c/c art. 138, caput, do Regimento Interno do CADE. Recurso ao Superintendente-Geral apresentado pelo Representante com base nos arts. 66, §4º da Lei nº 12.529/11 e 139, §4º, do RICADE (redação anterior). Recurso conhecido e desprovido. I. RELATÓRIO Trata-se de recurso interposto, em 1º/04/2022, pela Representante WATERFY PARTNERS PARTICIPAÇÕES S/A (WATERFY), com fundamento no art. 66, §4º da Lei nº 12.529/2011 e no art. 139, §4º do Regimento Interno do CADE (redação anterior), em face do Despacho SG Arquivamento PP 8 (SEI 1039011), que decidiu pelo arquivamento do presente Procedimento Preparatório (PP). Segundo a Waterfy, em sua representação (SEI – 0916269), haveria fortes indícios de que a SAP Brasil Ltda. estaria abusando de seu poder de mercado - conquistado no mercado de softwares back office (com seu produto SAP S/4 HANA) - para tentar limitar a concorrência no mercado de softwares front office, numa tentativa de consolidar seu produto SAP S/4 HANA for Utilities em detrimento das soluções digitais oferecidas pelos seus concorrentes, entre eles a Waterfy.

Nesse sentido, a conduta seria particularmente relevante no contexto de contratações públicas conduzidas por empresas estatais de saneamento, em especial a contratação direta realizada pela Companhia de Saneamento de Minas Gerais (Copasa). Oficiada (SEI 0932938), a Representada apresentou, tempestivamente, sua manifestação (SEI - 0953446). Em síntese, alega não haver caracterização de ilícitos concorrenciais, porquanto (i) a Representação não cumpre os requisitos mínimos estabelecidos pelo art. 138 do RICADE, que determina que denúncias ao CADE contenham a descrição clara, precisa e coerente dos fatos a serem apurados, e (ii) as alegações feitas pela Waterfy carecem de suporte probatório concreto, bem como de dados específicos de mercado, consistindo em presunções genéricas e opiniões enviesadas. O Despacho SG de Arquivamento de Procedimento Preparatório nº 8/2022 (1039011), acolhendo os motivos constantes na Nota Técnica nº 6/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 1039009), concluiu pelo arquivamento do PP, dada a insubsistência de indícios de infração à ordem econômica. Em Recurso (SEI 1043374), a Representante reiterou toda a argumentação anteriormente apresentada, no sentido de que matéria tratada é de competência do SBDC, bem como questionou o embasamento, para o arquivamento, na falta de competência do CADE para analisar possível irregularidade na decisão pela contratação por inexigibilidade de licitação feita pela Copasa.

Em Manifestação sobre o Recurso (SEI 1049980), a Representada requereu a confirmação da decisão de arquivamento. É o relatório. II. EXAME DE ADMISSIBILIDADE O § 4º do art. 66 da Lei nº 12.529/11 dispõe que do despacho que ordenar o arquivamento de procedimento preparatório cabe recurso ao Superintendente-Geral. Para a apresentação deste recurso, o art. 138, § 4º, do RICADE prevê o prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da ciência da decisão recorrida. No caso em discussão, a ciência da decisão ocorreu em 28/03/2022, conforme comprovante (SEI 1040448) juntado aos autos. Com isso, o prazo iniciou-se no dia 29/03/2022, nos termos do art. 224 do Código de Processo Civil combinado com o art. 115 da Lei 12.529/2011. Isto posto, verifica-se que o recurso é tempestivo, dado que foi apresentado em 1º/4/2022. Desta forma, conheço do recurso, por ser cabível e apresentado tempestivamente. III. ANÁLISE O recurso concentra-se no desarquivamento do presente Procedimento Preparatório, sob o argumento de que: “o procedimento preparatório deveria ter sido convertido em Inquérito Administrativo já que a matéria tratada é, sem qualquer dúvida, de competência do SBDC. Conforme expressamente reconhecido pela d. SG na Nota Técnica n. 6, “os fatos enunciados pela Representante, caso os indícios subsistam, poderiam ser enquadrados nos parágrafos I, II e IV, bem como §3°, incisos IV e XIX, do art. 36 da Lei n° 12.529/11”21.

Desta forma, a autoridade constata que “a matéria é de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, especialmente desta SG”, o que, por si só, torna incabível considerar o arquivamento do presente procedimento preparatório, a teor da Lei n. 12.529/2011 e do RICADE.” Aduz ainda que: “Além disso, somado aos fatos reportados, a posição dominante da SAP seria um indício adicional da probabilidade da conduta sob exame, tendo a própria Nota Técnica n. 6 expressamente asseverado que “a SAP possui participação de mercado superior a 20% no mercado relevante de origem da presente análise, indicando presunção de posição dominante”. Ou seja, de acordo com a literatura antitruste23, é possível que a Representada tenha a capacidade de interferir negativamente em condições de mercado tais como preços, oferta de bens/serviços, qualidade, entre outras, motivo pelo qual não se pode dispensar uma instrução mais detalhada de eventuais infrações à ordem econômica, vez que, em virtude da presença de posição dominante por parte da Representada, entende-se que rivais, novos ou preexistentes, seriam incapazes de contestar eventual tentativa de fechamento de mercado, o que acentua o risco de se produzirem danos aos consumidores.”. Observe-se, todavia, que o recurso desvirtuou trechos da decisão, apontando-os de forma isolada, desprezando seu contexto e complemento.

A Nota Técnica nº 6/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE, de fato afirma que a matéria é de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, especialmente desta SG. Porém, destaca que a análise de possível irregularidade na decisão pela contratação por inexigibilidade de licitação feita pela empresa não está dentre as atribuições deste Conselho, devendo esta ser analisada pelo órgão de controle de contas responsável por fiscalizar as compras da empresa. Ademais, a referida Nota embasa seu entendimento pelo arquivamento com esteio no inciso IV do art. 13 da Lei nº 12.529/11, que confere competência à SG para arquivar os autos, caso decida pela insubsistência dos indícios apresentados ainda em âmbito de procedimento preparatório de inquérito administrativo, fundamentação esta desprezada pela Representante. Nesse sentido, vale ressaltar que o conteúdo fático-probatório trazido aos autos permite o entendimento de insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica. Quanto a participação de mercado, a Nota Técnica traz que a SAP possui participação de mercado superior a 20% no mercado relevante de origem da presente análise, indicando presunção, e não constatação de posição dominante.

Em ato contínuo, afirma que embora a análise das demais características do mercado (barreiras à entrada, evolução das participações de mercado) seja necessária para a avaliação da existência de poder de mercado, entende-se não ser necessário adentrar nessa avaliação em função da ausência de materialidade das práticas denunciadas. Isto posto, percebe-se que o recurso em análise não trouxe nenhum fato ou indício novo capaz de ensejar o desarquivamento do presente PP, limitando-se apenas a reiterar os fatos e as alegações já analisados na decisão de arquivamento recorrida. IV. DECISÃO Diante do exposto, conheço do recurso, posto que cabível e tempestivo, e decido pelo seu não provimento, nos termos do artigo 66, § 4º, da Lei nº 12.529/11 e do artigo 138, §4º do Regimento Interno do CADE. Alexandre Barreto de Souza Superintendente-Geral do CADE (Assinado eletronicamente)