Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 1108088 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003067/2009-67 Representante: Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP Representados(as): Bahiana Distribuidora de Gás Ltda., Chamas Gás Comércio de Gás Ltda. – EPP, Companhia Ultragaz S.A., Copagaz Distribuidora de Gás Ltda., Frazão Distribuidora de Gás Ltda. – EPP; Liquigás Distribuidora S.A., Minasgás S.A. Indústria e Comércio, Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda., Revendedora de Gás do Brasil Ltda., Revendedora de Gás da Paraíba Ltda. – EPP, Sindicato dos Revendedores de Combustíveis e Derivados de Petróleo do Interior da Paraíba – Sindirev, Super Comércio de Água e Gás Ltda., Supergasbras Energia Ltda., Alan Rodrigues Guimarães, Amaro Helfstein, André Felipe de Souza Santos, Antônio Luiz Levantino, Antônio Maurício de Carvalho Martins, Bruno Rogério Sales de Arruda, Bruno Zenaide Agra, Cássio Fernando De Souza Lira, Charles Wendel Barroso Oliveira, Christian Dany Flor, Diorlane Tobias Marques Duarte, Francinaldo Bezerra, Francisco Tadeu Caracas de Castro, Inácio Dantas de Azevedo Neto, Iris Nogueira Soares, João Roberto Lucas Bacaro, João Soares Veras, Josinaldo Henrique de Melo, Leandro Del Corona, Lindonjonson Soares Alencar, Mário Wellington Perazzo, Nivaldo Sérgio de Castro, Rodrigo Soares da Silva, Sidney Ferreira da Rocha, Silvany Araújo Dantas, Sílvio Dias da Silva e William Euriques de Azevedo. Advogados(as):

André Franchini Giusti , André Arraes de Aquino Martins, André Meira de Vasconcellos, Andrea Almeida Rodrigues Padilha, Bruno Barsi de Souza Lemos, Carlos Francisco de Magalhães, Carlos Roberto Costa Filho, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Eduardo de Souza Leão, Fábio Francisco Beraldi, Fábio Nusdeo, Felipe Cardoso Pereira, Felipe Costa Fontes, Felipe Machado Kneipp Salomon, Fernando de Oliveira Marques, Francisco Niclós Negrão, Francisco Tadeu Caracas De Castro, Gabriel Nogueira Dias, Ítalo Dominique da Rocha Juvino, Jéssica Alexandra Nemeth Garcia, João Eduardo Negrão de Campos, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel, Leonardo Lemos Cott a Pereira, Lorena Leite Nisiyama, Marcos Drummond Malvar, Marcos Paulo Verissimo, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Monica Yumi Shida Oizumi, Pietre Degasperi Cote Gil, Priscila Cristinne Aquino Gonçalves, Rodrigo Menezes Dantas, Saulo Medeiros de Costa Silva, Tito Amaral de Andrade, Tulio Freitas do Egito Coelho, Vitor de Holanda Freire, Waldemar Cavalcanti de Albuquerque Sá; Francisco Ernando Uchôa Lima Sobrinho; Bolívar Moura Rocha e outros Relator(a):

Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VISTA - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto Pedi vista para analisar com mais vagar a prejudicial de mérito de configuração da prescrição intercorrente no procedimento de investigação preliminar na Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (“SDE”) e, posteriormente, no inquérito administrativo na Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”), deduzida pelas representadas Copagaz Distribuidora de Gás Ltda. (“Copagaz”), Amaro Helfstein, Cássio Fernando de Souza Lira, Nivaldo Sérgio de Castro, Sidney Ferreira da Rocha, Liquigás Distribuidora S.A., Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. (“Nacional Gás Butano” ou “NGB”), André Felipe de Souza Santos, Charles Wendel Barroso Oliveira, Revendedora de Gás da Paraíba Ltda. EPP, Revendedora de Gás do Brasil Ltda., Antônio Maurício de Carvalho Martins, Bruno Rogério Sales de Arruda, Frazão Distribuidora de Gás Ltda. EPP, Bruno Zenaide Agra, Sindicato dos Revendedores de Combustíveis e Derivados de Petróleo do Interior da Paraíba, Christyan Dany Flor, Diorlane Tobias Marques Duarte, Francisco Tadeu Caracas de Castro, Íris Nogueira Soares, Lindonjonson Soares Alencar, Mário Wellington Perazzo e Silvany Araújo Dantas.

Conforme transcrito no voto do Conselheiro Relator, Luís Henrique Bertolino Braido, a representada Nacional Gás Butano alega que “ao longo de quatro anos (2011, 2012, 2013 e 2014), foram encaminhados (pelo órgão instrutor) ofícios para ANP, ao MPE/PB e ao Judiciário da PB, os quais não foram respondidos. A SDE também sequer se animou a cobrar resposta, ou reiterar os pedidos, o que mostra que eles já eram inúteis em primeiro lugar. Ou seja, a Superintendência não agregou nenhuma informação nova ao seu repertório, ficando o procedimento pendente de qualquer ato que importasse, de fato, em novos fatos para a investigação ou uma decisão propriamente dita, por parte da administração” (SEI 0370786, pg. 28, § 115, grifei). Passo a expor o meu entendimento sobre a prescrição intercorrente no caso em julgamento, adiantando que acompanho o Conselheiro Relator na conclusão de sua inocorrência, nos termos das análises feitas na Nota Técnica nº 31/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0734560 e 0735999), no Parecer 9/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0744631) e no Parecer 29/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0818769 e 0819053). Inicialmente, insta identificar dois marcos incontroversos de interrupção da prescrição intercorrente, quais sejam, a Nota Técnica nº 12/CDC, da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), de 23.02.2010, juntada às fls.

91 a 100 dos autos do procedimento de investigação preliminar na SDE/MJ (SEI 0006131), e o ato judicial praticado pela Procuradoria Federal junto ao Cade (“PFE/Cade”), consistente no pedido judicial de compartilhamento de provas, conforme a petição protocolizada perante a 2ª Vara Criminal de Campina Grande/PB em 19.02.2014, juntada às fls. 229 a 235 do mesmo procedimento administrativo (SEI 0006134). Compulsando os autos, verifica-se que a apuração teve início com o recebimento, pela SDE/MJ, do (i) Procedimento de Investigação Preliminar – PIP nº 012/20009, instaurado pela 2ª Promotoria de Justiça Cível de Ipojuca, do Ministério Público do Estado de Pernambuco (0106962), do (ii) Inquérito Civil nº 009/09 Z, instaurado pela 61º Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor da Comarca de Natal/RN (0106966), e da (iii) Nota Técnica nº 06001/2008/DF COGDC/SEAE/MF, produzida a partir de denúncia recebida via e-mail institucional da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”), abrangendo os fatos apurados nestes autos e também nos autos dos Procedimentos Preparatórios de Inquérito Administrativo (SG/CADE) nº 08012.004100/2009-24, nº 08012.005554/2009-12 e nº 08012.001284/2008-90, resultados da conversão dos respectivos procedimentos de averiguação preliminar na SDE/MJ após a vigência da Lei nº 12.529/2011, apensos a este processo administrativo.

À guisa de exemplo, vejamos parte da denúncia apresentada pela empresa Costa Dourada Gás Ltda., por meio do Sr. Hugo Ribeiro Vinagre, ao MP/PE, que lista as empresas representadas neste processo administrativo, Nacional Gás Butano e Copagaz (SEI 0106962), registrando que empresas representadas neste processo administrativo também são mencionadas nos documentos inaugurais dos outros dois procedimentos preparatórios de inquérito administrativo mencionados no parágrafo anterior: Como se verifica na NOTA TÉCNICA Nº 73/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0106962), na NOTA TÉCNICA Nº 75/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0106966) e na NOTA TÉCNICA Nº 55/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0228638), os fatos apurados nos procedimentos acima mencionados se confundem em grande medida com os fatos apurados neste processo administrativo e, por isto, aqueles procedimentos foram encerrados e permanecem apensados aos presentes autos. Vejamos as seguintes passagens da NOTA TÉCNICA Nº 73/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0106962) e da NOTA TÉCNICA Nº 55/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0228638), repetidas na NOTA TÉCNICA Nº 75/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0106966): 12.

Verifica-se, contudo, que o objeto do presente procedimento - qual seja, apurar “indícios de formação de cartel na revenda de gás GLP através de distribuidoras sediadas em Ipojuca/(Porto de Suape)” - confunde-se em grande medida com o do Inquérito Administrativo nº 08012.006043/2008-37, instaurado para averiguar possíveis indícios contra a ordem econômica representação da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustível – ANP. Referida representação encaminhou a Nota Técnica nº 012/CDC, de 07.08.2009 (fls. 02-28), que também analisou o comportamento dos preços de revenda de GLP comercializado em botijões de 13 kg (“P-13”), entre os meses de janeiro a dezembro de 2008, nos seis municípios com pelo menos 15 postos de revenda localizados na Área Operacional de Ipojuca/PE, quais sejam: Caruaru/PE, Jaboatão dos Guararapes/PE, Recife/PE, Olinda/PE, Campina Grande/PB e João Pessoa/PB. (0106962) 17. Nada obstante, verifica-se que o objeto do presente procedimento se confunde com o do Inquérito Administrativo nº 08700.003067/2009-67, cuja investigação encontra-se em estágio mais avançado, em vista da autorização, pelo Juízo da 2ª vara Criminal da Comarca de Campina Grande/PB, do compartilhamento de provas contidas na Ação Penal nº 001.2011.002.739-6 (numeração nova: 0002739-36.2011.815.0011) e no Inquérito Policial nº 298/2009-DPF/CGE/PB ("Operação Chama Azul").

Além disso, houve a celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta – TCC (Requerimento nº 08700.003268/2015-11) com distribuidoras de GLP (Supergasbras Energia Ltda. e Minasgás S/A Indústria e Comércio) supostamente envolvidas na prática de infrações à ordem econômica nos mercados de distribuição e revenda de gás de distribuição e revenda de gás liquefeito de petróleo – GLP na Região Nordeste do Brasil. 18. Nota-se, portanto, que a investigação conduzida no Inquérito Administrativo nº 08700.003067/2009-67, além de estar em um estágio mais avançado, possui um objeto mais amplo, que abrange o do presente Procedimento Preparatório. Do exposto, sugere-se seu arquivamento. (0228638) Portanto, é inegável que os atos praticados nos dos Procedimentos Preparatórios de Inquérito Administrativo nº 08012.004100/2009-24, nº 08012.005554/2009-12 e nº 08012.001284/2008-90 também visaram a apuração da infração contra a ordem econômica ora em julgamento. A título exemplificativo, no Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08012.004100/2009-24, foi produzida a Nota Técnica da SDE/MJ de fls. 112 a 120, a qual foi encaminhada à Polícia Civil/PE e ao MP/PE, por meio do Ofício nº 3694/2010/DPDE/CGCM e do Ofício nº 3595/2010/DPDE/CGCM, ambos de 31.05.2010 (fls. 108 a 111, SEI 0106962).

Também foi expedido o Ofício nº 4118/2011/DPDE/CGCM, de 19.07.2011, reiterado pelo Ofício nº 5829/2011/DPDE/CGCM, por meio dos quais a SDE/MJ buscou a cooperação do ME/PE nas investigações, o qual respondeu por meio do Ofício nº 270-2011-2ª PJCI, de 31.10.2011, que o PIP nº 012/2009 fora transformado no Inquérito Civil nº 031/2011 e encaminhado ao Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO) do MP/PE (fls. 126 a 132, SEI 0106962). Movimentações desta natureza, de intercâmbio de informações entre SDE/MJ, Ministérios Públicos, Polícias Civil e Federal são encontradas também nos autos dos Procedimentos Preparatórios de Inquérito Administrativo nº 08012.005554/2009-12 e nº 08012.001284/2008-90. Nos autos do processo administrativo em julgamento, também houve intercâmbio de informações relativas aos fatos em apuração tanto na SG/Cade, em sede de inquérito administrativo, como no MP/RN, no âmbito do Inquérito Civil nº 00/09 Z, ocorrido por meio do recebimento do Ofício nº 0679/2013 – 24ª PmJ, da 24ª Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor da Comarca de Natal, e da expedição do Ofício nº 337/2014/CADE/SG/GAB, de 23.01.2014 (fls. 209 e 210, SEI 0006131), descaracterizando a inércia do Estado na apuração de fatos passíveis de responsabilização administrativa, civil e penal. A propósito da troca de correspondências oficiais para apuração de fatos como condição apta a ensejar a interrupção da prescrição intercorrente, recentemente o TRF5 assim decidiu:

PROCESSO Nº: 0802142-50.2021.4.05.8400 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VALDEANE MAGALHAES CARVALHO ADVOGADO: Paulo Roberto De Souza Leão Júnior e outro APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gisele Maria Da Silva Araujo Leite EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. PEDIDO DE NÃO UTILIZAÇÃO, EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Apela a autora, médica graduada pela Universidade Técnica Privada Cosmos - UNITEPC, da Bolívia, e que teve o diploma revalidado pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN, de sentença que julgou improcedente o pedido, em ação ordinária na qual almeja que a ora apelada se abstenha de utilizar em processo administrativo instaurado para apurar a validade dos diplomas por ela revalidados, oriundos da UNITEPC, prova obtida sem a cooperação jurídica internacional, ainda que obtida de forma indireta. Requer, ainda, o reconhecimento da prescrição intercorrente, tendo em vista que o referido processo administrativo estaria paralisado há mais de três anos; 2. Questão idêntica à dos autos foi decidida pela Eg. 1ª Turma desta Corte, ao ensejo do julgamento do Processo 0802221-29.2021.4.05.8400 (Relator Desembargador Federal Leonardo Carrá); 3.

Registre-se, inicialmente, que, além de ser descabida a pretensão da autora de intervir no andamento de um procedimento administrativo, discutindo, antecipadamente, quais provas podem ou não ser produzidas, em casos como o dos autos, que almejam a investigação de fatos, inexiste a alegada limitação temporal, podendo-se, a qualquer tempo, averiguar se houve ou não a irregularidade que se pretende constatar; 4. Ademais, como restou consignado na sentença, observa-se, com relação à apuração da validade do diploma, intensa troca de correspondências oficiais entres as instituições de ensino estrangeira e nacional, assim como a provocação de órgãos de controle e de persecução criminal para investigação da questão, inclusive com instauração de inquérito policial para a apuração de uso de documento falso, circunstâncias que demonstram não ter havido abandono do procedimento. Destarte, não há que se cogitar de prescrição intercorrente; 5. Com relação ao procedimento da Cooperação Jurídica Internacional, verifica-se que o rol do art. 27 do CPC não é taxativo, nem vinculativo, podendo as informações ser obtidas pelos interessados por outros meios, desde que idôneos, como no caso dos autos, em que se constata a existência de comunicação oficial e transparente entre duas instituições de ensino superior; 6. Apelação improvida. NC (PROCESSO: 08021425020214058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO:

25/01/2022) Ademais, é de se pontuar que, além da SDE/MJ, o MP/PE, o MP/RN e o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça seguiram na apuração dos ilícitos, respectivamente nos autos do Inquérito Civil nº 031/2011, do Inquérito Civil nº 009/09 Z e do Inquérito Policial nº 298/2009-DPF/CGE/PB ("Operação Chama Azul"), mais uma situação semelhante entre este caso e o precedente do TRF5 acima mencionado. Prosseguindo na análise, discordo dos argumentos trazidos pela representada Nacional Gás Butano de que o Ofício nº 684/2011/DPDE/CGCM, de 31.01.2011, e o Ofício nº 4832/2013/SG/GAB, de 1º.10.2013, expedidos pela SDE/MJ e pela SG/Cade respectivamente à ANP e ao Procurador-Geral de Justiça do ME/PB (fls. 132 a 133 e 177 a 178, SEI 0006131), não são aptos a interromper a prescrição intercorrente porque (i) eram supostamente inúteis à apuração dos fatos, conclusão alcançada pela alegada ausência de reiteração, e (ii) não importaram em fatos novos à apuração ou a decisão da Administração Pública, haja vista não terem sido respondidos por seus destinatários. Os dados solicitados pela SDE/MJ à ANP por meio do Ofício nº 684/2011/DPDE/CGCM, de 31.01.2011, tampouco podem ser considerados inúteis ou protelatórios, diante do revelo de tais dados para a investigação, e do fato de que, àquela época, tais informações não estavam sistematizadas e disponíveis a consulta aberta no site da ANP na rede mundial de computadores.

As informações solicitadas versam sobre volume total de vendas, preço médio de distribuição e preço médio de revenda de combustíveis nas regiões objeto da investigação, cuja relevância para a apuração da infração da ordem econômica é inquestionável, assim como o é o fato de que somente poderiam ser repassados pela ANP. A propósito da necessidade de resposta pelos destinatários aos sobreditos ofícios, pelas palavras empregadas pela representada Nacional Gás Butano em sua manifestação, denota-se que, no entendimento dela, seria necessário que os ofícios tivessem trazido fatos novos à consideração da SDE/MJ para serem considerados aptos a interromper a prescrição intercorrente, não sendo suficiente apenas a aptidão dos ofícios para produzir tal consequência, a teor da redação do inc. II do art. 2º da Lei nº 9.873/1999, segundo o qual interrompe a prescrição “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”. Embora seja legítima a interpretação de que, do ato administrativo previsto no inciso supracitado, deverá decorrer uma alteração no estado do procedimento administrativo que caracterize apuração do fato investigado, essa exigência não se encontra presente na redação do § 1º do art.

46 da Lei nº 12.529/2011, segundo o qual “Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”, sendo certo que ambas as normas coexistem no ordenamento jurídico, sem que uma importe na revogação ou modificação de outra, a teor da regra prevista no § 2º do art. 2º do Decreto-lei nº 4.657/1942. A distinção é importante, e já foi anotada no voto vogal que proferi no Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração da Ordem Econômica nº 08012.009581/2010-06 (SEI 0790897), oportunidade na qual registrei, ao comentar a decisão do STJ no Recurso Especial nº 1.340.553/RS, submetido ao regime de julgamento dos recursos repetitivos, que: 21. Por certo que o conceito de providência frutífera não se aplica aos processos administrativos para imposição de sanções administrativas pela prática de ilícito contra a ordem econômica, em face das diferentes causas de interrupção da prescrição previstas no caput do art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, e no § 1º do art. 46 da Lei nº 12.529, de 2011. Enquanto naquele dispositivo a prescrição é interrompida pela obtenção do resultado localização do devedor ou de seus bens, neste último dispositivo a previsão recai sobre a motivação do ato administrativo ou judicial, exigindo somente que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. Embora os incisos do art.

2º da Lei nº 9.873/1999 se refiram à interrupção da prescrição da ação punitiva, de acordo com a redação dada pela Lei nº 11.491/2009 ao caput desta norma, observação que se estende ao § 1º do art. 46 da Lei nº 12.529/2009, é indubitável que a jurisprudência dos tribunais do Poder Judiciário é uníssona na direção de que as hipóteses de interrupção da prescrição do direito de ação previstas nas duas leis mencionadas são aptas a interromper também a prescrição intercorrente no procedimento administrativo (STJ, AgInt no AREsp n. 1.719.352/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 15/12/2020). Pela análise da natureza dos dados e dos documentos solicitados à ANP e ao PGJ/MP/PB, entendo que o Ofício nº 684/2011/DPDE/CGCM e o Ofício nº 4832/2013/SG/GAB (fls. 132 a 133 e 177 a 178, SEI 0006131) tiverem por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica ora em julgamento, em atuação legítima da SDE/MJ e da SG/Cade, e não a procrastinação do procedimento administrativo, situação que, se restasse configurada, não ensejaria a interrupção da prescrição intercorrente. Corroboram a conclusão acima, a reiteração do Ofício nº 4832/2013/SG/GAB ao PGJ/MP/PB, pelo Ofício nº 3146/2014/CGAA06/SG/CADE, de 28.07.2014 (fls.

220 e 221, SEI 0006134), a desafiar o argumento lançado pela representada Nacional Gás Butano de inutilidade do primeiro ofício porque a SDE/MJ não se animou “a cobrar resposta” ou reiterar o seu pedido de compartilhamento de documentos probatórios por parte do MP/PB. A alegação de inutilidade do Ofício nº 4832/2013/SG/GAB cai por terra em definitivo ao se verificar que, não tendo sido respondido também o Ofício nº 3146/2014/CGAA06/SG/CADE, o CADE, por intermédio da PFE/CADE, peticionou em juízo para obter o compartilhamento de provas insistentemente solicitado pela SDE/MJ e pela SG/Cade por meio extrajudicial, o que se presume seria menos oneroso ao Estado e mais célere para a investigação, por ocupar menor número de agentes públicos. Portanto, é inconteste que o Ofício nº 4832/2013/SG/GAB tinha verdadeiro objetivo de apurar a infração contra a ordem econômica, nos termos do § 1º do art. 46 da Lei nº 12.529/11, sendo, portanto, ato administrativo apto a interromper a prescrição intercorrente. Portanto, acompanho o Conselheiro Relator para indeferir a prejudicial de mérito.

No mérito, acompanho o Conselheiro Relator na conclusão pela caraterização da infração da ordem econômica, aderindo a todos os termos do seu voto, inclusive a individualização das condutas e a dosimetria das penas pecuniárias, pedindo vênias divergir quanto à condenação dos representados Antônio Maurício de Carvalho Martins, Antônio Luis Levantino, Charles Wendel Barroso Oliveira, Christian Dany Flor, Francisco Tadeu Caracas de Castro, Josinaldo Henrique de Melo, Lindonjonson Soares Alencar, Mário Wellington Perazzo e Silvany Araújo Dantas, por não serem administradores de fato ou de direito de qualquer das empresas investigadas, condição juridicamente necessária para a imposição da chamada “multa isolada”, a teor da interpretação que tenho conferido ao art. 31 c/c o art. 32 c/c o art. 37, inc. III, da Lei nº 12.529/11, correspondentes ao art. 15, art. 16 e art. 23, inc. II, da Lei nº 8.884/94 - vide votos que proferi no PA 08700.000066/2016-90 (PA componentes eletrônicos) (SEI 0828510) e no PA 08700.009879/2015-64 (PA Joinville) (SEI 0865419). Como já exposto nos precedentes mencionados, no meu entendimento, qualquer “multa isolada” a pessoa física relacionada a pessoa jurídica empresária ou não empresária, constituída de fato ou de direito, somente pode ser alicerçada na norma do inciso III do art.

37 da Lei nº 12.529/2011, com a garantia da apuração da sua participação sob o regime legal da responsabilização subjetiva e valoração do valor da multa dentro dos limites estabelecidos neste inciso. O inciso II do supracitado artigo, por sua vez, somente pode ser suporte legal de multa a pessoa física dissociada de empresa ou pessoa jurídica não empresária elencada no mesmo inciso II, sob o regime legal mais gravoso da responsabilidade objetiva e com os valores mínimo e máximo da multa previstos neste inciso, que são mais elevados do que os valores de multa isolada obtidos por meio da aplicação do inc. III a administradores. Como já me manifestei nos votos que proferi nos PAs 08700.003390/2016-60 (SEI 0928255) e 08700.009879/2015-64 (SEI 0865419), reitero que, ainda que a Lei nº 12.529/2011 não preveja a aplicação de multa isolada a pessoas físicas não administradoras vinculadas a pessoa jurídica disposta no inciso I ou no inciso II do seu art. 37, os atos praticados por pessoa física não administradora com vistas à operacionalização da conduta anticompetitiva ensejam a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, com base na teoria do alinhamento de interesses entre o principal e o agente. Desta forma, voto pelo arquivamento em relação às pessoas físicas acima mencionadas, conforme passo a detalhar. a.

Antônio Maurício de Carvalho Martins À época dos fatos, o representado Antônio Maurício de Carvalho Martins ocupava o cargo de Superintendente Comercial da Nacional Gás Butano (NGB) (SEI 0371368). A Superintendência-Geral considerou que este representado, bem como Diorlane Tobias Marques Duarte, Francisco Tadeu Caracas de Castro e Mário Wellington Perazzo “exerciam funções executivas de chefia e supervisão e, em decorrência do cargo, dispunham de maior autonomia que os consultores e promotores de venda.” (Anexo à Nota Técnica nº 31/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE - SEI 0735896, § 361). No entanto, reputo que não há elementos nos autos que comprovem que o representado exercia poderes de administrador de fato – por exemplo, que elaborava a estratégia comercial da empresa junto à administração estatutária. b. Antônio Luiz Levantino Conforme informado pela defesa, o representado ocupava o cargo de gerente de mercado sênior da Liquigás à época dos fatos (SEI 0262053), e inexistem elementos nos autos de que exercia poderes de administrador de fato na empresa. c. Charles Wendel Barroso Oliveira O representado Charles Wendel Barroso Oliveira exercia o cargo de gerente comercial da revendedora de Gás da Paraíba e Revendedora de Gás do Brasil à época dos fatos (SEI 0182510).

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Assim, não há prova nos autos de que Charles Wendel exercia função de administrador de fato da revendedora de Gás da Paraíba ou da revendedora de Gás do Brasil, conclusão corroborada pela SG, para quem o representado era “mero cumpridor das ordens dadas por André Felipe de Souza Santos, não possuindo discricionariedade nos atos das empresas revendedoras de GLP.” (Anexo à Nota Técnica nº 31/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE - SEI 0735896, § 512). d. Christian Dany Flor O representado trabalhou como conferente administrativo (de 2006 a 2009) e promotor de vendas (a partir de julho/2009) na Nacional Gás Butano (“NGB”), não possuindo poder de decisão ou de administração na empresa (SEI 0371440). e. Lindonjonson Soares Alencar O representado exercia a função de promotor de vendas na NGB (SEI 0370104), tal como o representado Christian Dany Flor. f. Diorlane Tobias Marques Duarte e Silvany Araújo Dantas A representada Diorlane Tobias Marques Duarte ocupou os cargos de supervisora comercial (2002-2007) e gerente adjunta de mercado (2007-2010) na NGB, com funções comerciais, mas sem qualquer poder de administração (SEI 0370784, § 18). O representado Silvany Araújo Dantas exerceu o cargo de gerente regional comercial da NGB, sem poder de decisão ou de administração (SEI 0370675). Conforme narra em sua defesa, dentre suas atribuições, estavam:

“gerenciar equipe de vendas das filiais de sua regional, analisar mercado e promover prospecção e detecção de oportunidade de novos clientes, executar estratégias comerciais em determinada área geográfica, e assessorar a Superintendência nos assuntos institucionais junto a clientes e revendedores. Estas atividades eram realizadas com a chancela e orientação da diretoria da NGB.” (SEI 0370675, § 19, g.n.) De fato, as informações constantes nos autos indicam que estes representados recebiam orientações/informações transmitidas por outro funcionário da empresa, descaracterizando qualquer autonomia exigida para que fossem administradores de fato da NGB. Neste sentido: “337. No que se refere ao ano de 2006, também foram encontradas pela Polícia Federal outras duas mensagens enviadas por Francisco Tadeu Caracas De Castro a Diorlane Tobias Marques Duarte e a Silvany Araújo Dantas: a-) mensagem de e-mail de 05.07.2006 (SEI nº 0187625, fls. 50), na qual são discutidas questões relacionadas aos preços sugeridos pela companhia para o mês de junho daquele ano. A mensagem afirma que [ACESSO RESTRITO] (Anexo à Nota Técnica nº 31/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE - SEI 0735896, § 512). g. Mário Wellington Perazzo O representado ocupou o cargo de gerente regional administrativo da NGB no período da conduta e, segundo sua defesa, não possuía poderes de administração ou decisão (SEI 0370031).

Segundo informações constantes nos autos, reputo demonstrado que o representado tinha consciência dos acordos realizados, mas não restou demonstrada a detenção de administração de fato. h. Iris Nogueira Soares e Francisco Tadeu Caracas de Castro Os representados ocuparam o posto de gerente regional comercial da NGB (SEI 0370652, §§ 18 e 183). Segundo informado em suas defesas, não possuíam poder decisório para definir preços (SEI 0370652, § 184-186). Dentre as atribuições do cargo, estavam: “gerenciar equipe de vendas das filiais de sua regional, analisar mercado e promover prospecção e detecção de oportunidade de novos clientes, executar estratégias comerciais e assessorar a Superintendência nos assuntos institucionais junto a clientes e revendedores. Estas atividades eram realizadas com a chancela e orientação da diretoria da NGB.” (SEI 0371833, §§ 18 e 19). A partir das informações constantes nos autos, entendo que ambos os representados estavam sob a supervisão hierárquica de outrem na NGB, não se caracterizando poderes de administração de fato para estes representados. Neste sentido: “147. [ACESSO RESTRITO] (Anexo à Nota Técnica nº 31/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE - SEI 0735896, g.n., nota de rodapé omitida) i. Josinaldo Henrique de Melo Conforme a defesa (SEI 0255916), o representado foi gerente de vendas no mercado dos estados da Bahia e Sergipe da Distribuidora Liquigás.

A Nota Técnica da SG observa que o representado trabalhava como subordinado de Antônio Luis Levantino (SEI 0735896, § 427), não havendo, portanto, poder de administração de direito ou de fato por parte deste representado. Como visto nos parágrafos acima, quase a totalidade das pessoas físicas não administradoras em relação às quais voto pelo arquivamento deste processo administrativo foram gerentes nas empresas que laboravam à época da conduta, cargo que mereceu debate específico no Parlamento, para ser excluído da proposição legislativa original, de autoria do Poder Executivo federal, conforme registrei no voto que proferi no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (SEI 0828510), em que fiz uma retomada do processo legislativo e do histórico das alterações desses dispositivos nas Leis nº 8.884/1994 e 12.529/2011: “152. Quisesse o legislador extraordinário na MP nº 1.027/1995 ou o legislador ordinário na Lei nº 9.069/1995 sujeitar pessoa física não administradora de empresa a pena de multa, certamente o teria feito por meio de nova redação ao inc. II da Lei nº 8.884/1995, afastando a possibilidade da multa da pessoa física não administradora ser fixada em valor superior ao valor da multa imposta a administrador da mesma empresa. 153. A propósito, esta era a vontade do Poder Executivo no Projeto de Lei nº 3.712/1993 da Câmara dos Deputados (“PL nº 3712/93”)[20], de sua autoria, transformado na Lei nº 8.884/1994.

O texto original da proposição continha a seguinte redação a respeito da pena de multa a pessoas físicas[21]: 154. Como visto, a intenção do Poder Executivo era que também controladores, dirigentes e gerentes fossem responsabilizados com pena de multa quando concorressem para o ilícito praticado pela empresa – e não somente administradores, como ao final restou previsto na Lei nº 8.884/1994.” Dispositivo Ante o exposto, divirjo do conselheiro relator para determinar o arquivamento do processo em relação aos representados Antônio Maurício de Carvalho Martins, Antônio Luis Levantino, Charles Wendel Barroso Oliveira, Christian Dany Flor, Francisco Tadeu Caracas de Castro, Josinaldo Henrique de Melo, Lindonjonson Soares Alencar, Mário Wellington Perazzo e Silvany Araújo Dantas, por ausência de poderes de administração das empresas às quais pertenciam durante o período da conduta investigada. É o voto. Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro (assinado eletronicamente)