Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 1108110 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003067/2009-67 Representante: Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP Representados(as): Bahiana Distribuidora de Gás Ltda., Chamas Gás Comércio de Gás Ltda. – EPP, Companhia Ultragaz S.A., Copagaz Distribuidora de Gás Ltda., Frazão Distribuidora de Gás Ltda. – EPP; Liquigás Distribuidora S.A., Minasgas S.A. Indústria e Comércio, Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda., Revendedora de Gás do Brasil Ltda., Revendedora de Gás da Paraíba Ltda. – EPP, Sindicato dos Revendedores de Combustíveis e Derivados de Petróleo do Interior da Paraíba – SINDIREV, Super Comércio de Água e Gás Ltda., Supergasbras Energia Ltda., Alan Rodrigues Guimarães, Amaro Helfstein, André Felipe de Souza Santos, Antônio Luis Levantino, Antônio Maurício de Carvalho Martins, Bruno Rogério Sales de Arruda, Bruno Zenaide Agra, Cássio Fernando De Souza Lira, Charles Wendel Barroso Oliveira, Christian Dany Flor, Diorlane Tobias Marques Duarte, Francinaldo Bezerra, Francisco Tadeu Caracas de Castro, Inácio Dantas de Azevedo Neto, Iris Nogueira Soares, João Roberto Lucas Bacaro, João Soares Veras, Josinaldo Henrique de Melo, Leandro Del Corona, Lindonjonson Soares Alencar, Mário Wellington Perazzo, Nivaldo Sérgio de Castro, Rodrigo Soares da Silva, Sidney Ferreira da Rocha, Silvany Araújo Dantas, Sílvio Dias da Silva e William Euriques de Azevedo. Advogados(as):

André Franchini Giusti, André Arraes de Aquino Martins, André Meira de Vasconcellos, Andrea Almeida Rodrigues Padilha, Bruno Barsi de Souza Lemos, Carlos Francisco de Magalhães, Carlos Roberto Costa Filho, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Eduardo de Souza Leão, Fábio Francisco Beraldi, Fábio Nusdeo, Felipe Cardoso Pereira, Felipe Costa Fontes, Felipe Machado Kneipf Salomon, Fernando de Oliveira Marques, Flávia Chiquito dos Santos, Francisco Niclós Negrão, Gabriel Nogueira Dias, Ítalo Dominique da Rocha Juvino, Jéssica Alexandra Nemeth Garcia, João Eduardo Negrão de Campos, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel, Leonardo Lemos Cotta Pereira, Lorena Leite Nisiyama, Marcos Paulo Verissimo, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Monica Yumi Shida Oizumi, Pietre Degasperi Cote Gil, Priscila Cristinne Aquino Gonçalves, Rodrigo Menezes Dantas, Saulo Medeiros de Costa Silva, Tito Amaral de Andrade, Tulio do Egito Coelho, Vitor de Holanda Freire, Waldemar Cavalcanti de Albuquerque Sá; Francisco Ernando Uchôa Lima Sobrinho e outros. Relator(a): Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA Cumprimento o Relator pela análise atenciosa do caso, cujo voto foi apresentado na última 200ª Sessão Ordinária de Julgamento. Adianto que acompanho na íntegra o seu voto.

Como foi apontado, o caso tratou de cartel voltado à fixação de preços de revenda, divisão de mercado no mercado de distribuição de gás liquefeito de petróleo (GLP), na Região Nordeste do Brasil; assim como a formação de cartel entre revendedores de GLP no município de Campina Grande/PB e região. O Relator trouxe ao conhecimento a questão controversa referente à ausência de acesso dos representados às mídias das interceptações telefônicas, o que suscitou questionamentos das partes acerca de possível e alegado cerceamento do direito de defesa. Dessa forma, entendo que a solução trazida pelo Relator, de consideração apenas das mídias às quais as partes tiveram acesso no início do processo administrativo, parece-me solução adequada no caso concreto, de modo a evitar qualquer tipo de questionamento acerca da garantia ao contraditório e ao direito de defesa às partes. Por outro lado, em linha com considerações trazidas pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, entendo que a posição do Relator a respeito dessa questão parece ter sido bastante cautelosa (ou conservadora) no presente caso, à luz de decisões do Judiciário no tema, de modo que me reservo no direito de examinar mais detidamente eventuais questões relacionadas ao saneamento de processos administrativos no futuro.

Ademais, tendo em vista o entendimento pela não apreciação de parte das mídias, o Relator trouxe a proposta de arquivamento do processo administrativo em relação a parte dos Representados, entendendo que os documentos colacionados (e considerados) seriam insuficientes para a condenação. Destaco que o entendimento do Relator vai ao encontro da jurisprudência deste Conselho, e também do Judiciário, no sentido de que relatos e depoimentos, sem prova documental que os ampare não teriam força probatória forte o suficiente para sustentar a condenação. Portanto, caminhou bem o Relator neste sentido. Além disso, como já me manifestei em outras oportunidades, as provas indiretas demandam uma especial atenção por parte deste Tribunal, uma vez que o conjunto indiciário necessita possuir uma robustez suficiente para que afasta qualquer dúvida razoável acerca da participação dos representados. Assim, como bem demonstrou o Relator, as provas indiretas em relação a parte dos Representados não seriam suficientes para a condenação. Por fim, também parabenizo o Relator pela proposta de dosimetria, em especial, a proposta trazida em relação à empresa Nacional Gás Butano. Chama a atenção, mais uma vez, que empresa representada omite ao CADE as informações sobre o faturamento no ramo de atividade, na expectativa de ter uma multa reduzida.

No caso concreto, em vista da ausência de informações no ramo de atividade, e tendo em vista o valor bastante alto do faturamento total da empresa, o Relator propôs um exercício que me pareceu adequado no caso concreto, estimando as vendas da empresa para a Região Nordeste, afetada pela conduta, a fim de estipular uma base de cálculo mais justa e proporcional. Além disso, o Relator também examinou atentamente a questão da reincidência desta empresa. Conforme se depreende do seu voto, passaram-se cerca de 20 meses entre a primeira condenação da empresa, em 2008, e o fim da conduta ora investigada, em 2010. Trata-se, a meu ver, de tempo suficiente para que a empresa pudesse ter adotado medidas de conformidade buscando a cessação das práticas anticompetitivas. Portanto, torna-se forçosa a conclusão pela caracterização da reincidência. O Conselheiro Sérgio Ravagnani trouxe, na presente 201ª Sessão Ordinária de Julgamento, voto-vista no qual analisa a alegação de prescrição intercorrente, afastada pelo voto relator (SEI 1102529, §§ 81-83). Como apontou o Conselheiro Relator, em entendimento também seguido agora pelo voto-vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani, não merece prosperar a alegação da Nacional Gás Butano de que teria havido prescrição intercorrente em razão da suposta ausência de movimentação entre março de 2010 e fevereiro de 2014.

Como bem destacou o voto relator (§ 82), foi demonstrado o envio de diversos ofícios pelo Cade período mencionado pela Representada – isto é, nos anos de 2011, 2013 e 2014 –, requisitando de outros órgãos, o compartilhamento de informações, provas e documentos de investigações conduzidas em outras esferas para instrução do presente feito. Já tive a oportunidade de expor o meu entendimento sobre a prescrição intercorrente em outras oportunidades, como ficou claro nos meus votos referentes ao (i) cartel de manutenção predial (PA nº 08012.005024/2011-99, SEI 0912946) e (ii) ao PA filhote do cartel de serviços de vigilância no Rio Grande do Sul (PA nº 08700.004380/2020-28, SEI 0842477). Assim, em linha com os entendimentos manifestados anteriormente, o envio de ofícios requisitando informações e documentos com o objetivo de instrução têm o condão de interromper a prescrição (Lei 12.529/2011, art. 46, § 1º), de modo que não se trata aqui de ofícios com caráter meramente burocrático e de expediente. Dessa forma, no presente caso, filio-me ao entendimento do Relator pelo afastamento da prescrição intercorrente. O Conselheiro Sérgio Ravagnani trouxe, ainda, em seu voto-vista, a sugestão de arquivamento do Processo Administrativo em relação a diversas pessoas físicas, seguindo o seu entendimento já conhecido pela não responsabilização de pessoas físicas não administradoras.

Destaco que já analisei este tema em profundidade no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (referente ao cartel de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações), entendimento que reproduzi em diversos outros votos, no sentido de que não há como afastar a responsabilidade de pessoas físicas não administradoras pela prática de infrações à ordem econômica. A presente investigação ilustra o argumento que já expus anteriormente, no sentido de que as pessoas físicas não administradoras, como gerentes comerciais e representantes de vendas, são frequentemente responsáveis pela implementação e operacionalização dos cartéis. No presente caso, como as provas ilustraram, esses indivíduos eram responsáveis por alinhar preços, realizar o monitoramento de concorrentes e exercer pressão aqueles que tentavam furar o acordo anticompetitivo. Ante o exposto, acompanho na íntegra o voto do Relator. São essas as minhas considerações. luiz augusto azevedo de almeida hoffmann Conselheiro (assinado eletronicamente)