Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 1124520 - Voto Processo Administrativo 08700.003067/2009-67 Representante: Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP Representados(as): Bahiana Distribuidora de Gás Ltda., Chamas Gás Comércio de Gás Ltda. – EPP, Companhia Ultragaz S.A., Copagaz Distribuidora de Gás Ltda., Frazão Distribuidora de Gás Ltda. – EPP; Liquigás Distribuidora S.A., Minasgas S.A. Indústria e Comércio, Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda., Revendedora de Gás do Brasil Ltda., Revendedora de Gás da Paraíba Ltda. – EPP, Sindicato dos Revendedores de Combustíveis e Derivados de Petróleo do Interior da Paraíba – SINDIREV, Super Comércio de Água e Gás Ltda., Supergasbras Energia Ltda., Alan Rodrigues Guimarães, Amaro Helfstein, André Felipe de Souza Santos, Antônio Luis Levantino, Antônio Maurício de Carvalho Martins, Bruno Rogério Sales de Arruda, Bruno Zenaide Agra, Cássio Fernando De Souza Lira, Charles Wendel Barroso Oliveira, Christian Dany Flor, Diorlane Tobias Marques Duarte, Francinaldo Bezerra, Francisco Tadeu Caracas de Castro, Inácio Dantas de Azevedo Neto, Iris Nogueira Soares, João Roberto Lucas Bacaro, João Soares Veras, Josinaldo Henrique de Melo, Leandro Del Corona, Lindonjonson Soares Alencar, Mário Wellington Perazzo, Nivaldo Sérgio de Castro, Rodrigo Soares da Silva, Sidney Ferreira da Rocha, Silvany Araújo Dantas, Sílvio Dias da Silva e William Euriques de Azevedo Advogados(as):

André Arraes de Aquino Martins, André Franchini Giusti, André Meira de Vasconcellos, Andrea Almeida Rodrigues Padilha, Bruna Carvalho Rabelo, Bruno Barsi de Souza Lemos, Carlos Francisco de Magalhães, Carlos Roberto Costa Filho, Carlos Roberto Costa Filho, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Eduardo de Souza Leão, Ernani Pinheiro Soares, Fábio Francisco Beraldi, Fábio Nusdeo, Felipe Cardoso Pereira, Felipe Costa Fontes, Felipe Machado Kneipf Salomon, Fernando de Oliveira Marques, Flávia Chiquito dos Santos, Francisco Ernando Uchôa Lima Sobrinho, Francisco Niclós Negrão, Gabriel Nogueira Dias, Ítalo Dominique da Rocha Juvino, Ivens Medeiros Gomes, Jéssica Alexandra Nemeth Garcia, João Eduardo Negrão de Campos, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel, Kelsen Diego Lotif Lira, Leonardo Lemos Cotta Pereira, Lorena Leite Nisiyama, Marcos Paulo Verissimo, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Monica Yumi Shida Oizumi, Pietre Degasperi Cote Gil, Priscila Cristinne Aquino Gonçalves, Roberto Lincoln de Sousa Gomes Júnior, Rodrigo Menezes Dantas, Saulo Medeiros de Costa Silva, Tito Amaral de Andrade, Tulio do Egito Coelho, Vitor de Holanda Freire, Waldemar Cavalcanti de Albuquerque Sá e outros VOTO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA VOTO Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda.

(“NGB”) e Antônio Maurício de Carvalho Martins em face de decisão proferida pelo Plenário do Tribunal do CADE (SEI 1108442), em que alegam a existência de omissão e contradição no voto-relator (SEI 1102529). Adianto que acompanho o voto do Conselheiro Relator Luis Braido. O presente Voto-Vogal tem como objetivo apenas detalhar alguns pontos trazidos pela Representada Nacional Gás Butano (“NGB”), a respeito da suposta necessidade de revisão da dosimetria adotada no voto-relator. A NGB alega (SEI 1110811 e 1115227) que houve omissão e contradição na ausência de delimitação do faturamento que serviu de base de cálculo para a condenação, uma vez que o CADE poderia estimar o faturamento da NGB com a venda de GLP P-13 na região Nordeste – em vez de adotar estimativa com base em todas as espécies de GLP, tal como foi feito no voto-relator. Solicita, subsidiariamente, a juntada aos autos dos dados de seu faturamento com a venda de GLP-13kg na região, uma vez que não teria ocorrido a intimação da empresa para apresentar tais dados na região pretendida pelo CADE. Nesse sentido, a NGB pede que o cálculo da representatividade do valor das vendas seja feito a partir dos valores de GLP P-13, hipótese em que o percentual aplicado seria de 38,83% sobre o faturamento no ano de 2015, e não 43,18%, tal como disposto no Voto Relator. Entendo, entretanto, que o recorte feito no voto-relator está proporcional e adequado para se adotar uma proxy para a base de cálculo.

Conforme discutido no mencionado voto, a NGB foi questionada sobre o seu faturamento no exercício anterior à instauração do processo administrativo, nos termos do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, por meio da Notificação nº 584/2016. A Embargante, no entanto, apresentou apenas seu faturamento obtido com a venda de GLP-13 na cidade de Campina Grande, em 2015 (SEI 0375786). É importante reforçar que os administrados têm o dever de apresentar os dados de faturamento na primeira oportunidade propiciada nos autos e ser sempre diligente na apresentação de informações à autoridade. Esse Tribunal tem apresentado ressalvas à apresentação posterior de documentos de faturamento, por representados que já tinham posse de tal informação durante todo o processo. Nesse sentido, vide o posicionamento do Conselheiro Luiz Hoffman (SEI 1022790): 44. Não obstante, cumpre apontar que o momento mais adequado para apresentação de informações de faturamento por empresa representada em processo administrativo é no momento da apresentação da sua defesa perante a SG. Além disso, reputa-se que informações auditadas por empresa independente têm maior aptidão para comprovar a idoneidade das informações. A meu ver, o Tribunal não deve, por regra, aceitar a apresentação de informações de faturamento sobre o ramo de atividade, que é expressa determinação legal, em sede de embargos de declaração. E ainda, conforme afirma o Conselheiro Sérgio Ravagnani (SEI 1023358): 10.

Entretanto, tem sido a praxe deste Tribunal Administrativo aceitar documentos e dados novos, que já estavam na posse física e jurídica do Representado no momento da defesa e produção de provas, a pretexto de obediência aos princípios da busca pela verdade material e do formalismo moderado, aplicáveis ao processo administrativo. 11. Contudo, nenhum desses princípios confere legalidade e legitimidade à atuação do particular que deixa de trazer aos autos, de forma intencional, dados e documentos necessários ao deslinde da causa, de que somente ele é o detentor, antes do julgamento do processo administrativo. 12. A busca pela verdade material impõe à Administração Pública o dever-poder de considerar documentos e informações a que teve acesso, sem a participação do interessado a quem aproveitem, para o correto deslinde do processo administrativo, fazendo juntá-los de ofício aos autos administrativos. Este princípio não assegura ao particular o direito de requerer a revisão do julgamento a qualquer tempo, trazendo aos autos dados e documentos capazes de lhe assegurar julgamento mais favorável, e que estavam à sua disposição física e jurídica a qualquer tempo durante a tramitação do processo administrativo. O Tribunal também sugeriu, recentemente, a instauração de investigação para apurar suposta enganosidade de informações conflitantes trazidas por representada no Processo Administrativo nº 08700.003718/2015-67.

Embora não seja essa a hipótese que se discute em tela, o caso mostra que o Plenário está atento ao dever de diligência de investigados em processos administrativos, no tocante à apresentação de informações de faturamento ao CADE. Em complemento, nota-se que o exercício do voto-relator foi feito com base nos parâmetros do art. 37, §2º, da Lei nº 12.529[1] e do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, tendo em vista que a autoridade não possuía dados do valor de faturamento obtido pela NGB no ramo de GLP-13, no Nordeste, no ano anterior à conduta. Portanto, o raciocínio de estimativa da base de cálculo visou a proporcionalidade, ao considerar apenas o faturamento da NGB no Nordeste. Reforça-se que tal dosimetria precisou ser adotada unicamente por conta de uma limitação causada pela própria Embargante – que optou, por anos, por não apresentar ao CADE os dados de faturamento com GLP-13 na Região Nordeste em 2015. DISPOSITIVO Ante o exposto, acompanho o eminente relator para conhecer dos embargos opostos por Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. e Antônio Maurício de Carvalho Martins e, no mérito, negar-lhes provimento. É o voto. Brasília, 21 de setembro de 2022.

(assinatura eletrônica) VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro [1] § 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.