Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 1107581 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.003067/2009-67 Representante: Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP Representados(as): Bahiana Distribuidora de Gás Ltda., Chamas Gás Comércio de Gás Ltda. – EPP, Companhia Ultragaz S.A., Copagaz Distribuidora de Gás Ltda., Frazão Distribuidora de Gás Ltda. – EPP; Liquigás Distribuidora S.A., Minasgas S.A. Indústria e Comércio, Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda., Revendedora de Gás do Brasil Ltda., Revendedora de Gás da Paraíba Ltda. – EPP, Sindicato dos Revendedores de Combustíveis e Derivados de Petróleo do Interior da Paraíba – SINDIREV, Super Comércio de Água e Gás Ltda., Supergasbras Energia Ltda., Alan Rodrigues Guimarães, Amaro Helfstein, André Felipe de Souza Santos, Antônio Luis Levantino, Antônio Maurício de Carvalho Martins, Bruno Rogério Sales de Arruda, Bruno Zenaide Agra, Cássio Fernando De Souza Lira, Charles Wendel Barroso Oliveira, Christian Dany Flor, Diorlane Tobias Marques Duarte, Francinaldo Bezerra, Francisco Tadeu Caracas de Castro, Inácio Dantas de Azevedo Neto, Iris Nogueira Soares, João Roberto Lucas Bacaro, João Soares Veras, Josinaldo Henrique de Melo, Leandro Del Corona, Lindonjonson Soares Alencar, Mário Wellington Perazzo, Nivaldo Sérgio de Castro, Rodrigo Soares da Silva, Sidney Ferreira da Rocha, Silvany Araújo Dantas, Sílvio Dias da Silva e William Euriques de Azevedo Advogados(as):

André Franchini Giusti, André Arraes de Aquino Martins, André Meira de Vasconcellos, Andrea Almeida Rodrigues Padilha, Bruno Barsi de Souza Lemos, Carlos Francisco de Magalhães, Carlos Roberto Costa Filho, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Eduardo de Souza Leão, Fábio Francisco Beraldi, Fábio Nusdeo, Felipe Cardoso Pereira, Felipe Costa Fontes, Felipe Machado Kneipf Salomon, Fernando de Oliveira Marques, Flávia Chiquito dos Santos, Francisco Niclós Negrão, Gabriel Nogueira Dias, Ítalo Dominique da Rocha Juvino, Jéssica Alexandra Nemeth Garcia, João Eduardo Negrão de Campos, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel, Leonardo Lemos Cotta Pereira, Lorena Leite Nisiyama, Marcos Paulo Verissimo, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Monica Yumi Shida Oizumi, Pietre Degasperi Cote Gil, Priscila Cristinne Aquino Gonçalves, Rodrigo Menezes Dantas, Saulo Medeiros de Costa Silva, Tito Amaral de Andrade, Tulio do Egito Coelho, Vitor de Holanda Freire, Waldemar Cavalcanti de Albuquerque Sá; Francisco Ernando Uchôa Lima Sobrinho e outros VOTO VERSÃO ÚNICA PÚBLICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 25/08/2016, para apuração de condutas anticompetitivas em mercados de distribuição e revenda de GLP na Região Nordeste do Brasil. Adianto que acompanho o Voto do Conselheiro Relator Luis Braido.

O presente Voto-Vogal tem como objetivo detalhar alguns pontos trazidos pela Representada Nacional Gás Butano (“NGB”) e alguns indivíduos[1] , a respeito das alegações de (i) de cerceamento de direito de defesa pela não disponibilização integral das interceptações telefônicas desde a instauração do processo administrativo; e (ii) ocorrência de prescrição intercorrente. 1. Da não disponibilização das interceptações telefônicas desde a instauração do processo administrativo A NGB alega que, em razão de sua ausência de acesso à integralidade de 26 gravações contra a Representada antes de sua defesa, houve um cerceamento de seu direito de defesa, que implicaria na anulação de toda a instrução processual do presente caso (SEI 1012216). É importante notar que tais áudios de interceptações telefônicas foram posteriormente disponibilizados para a NGB, conforme reconhecido pela própria Representada (SEI 1012216). Ainda, o Conselheiro Relator concedeu prazo de 30 dias para que a NGB, bem como os demais Representados no caso, apresentasse nova manifestação acerca dessas provas. O Despacho Decisório 10/2021/GAB2/CADE (SEI 0998899) concede esse prazo “de modo a evitar qualquer tipo de dúvida quanto ao acesso dos Representados aos documentos e provas carreados pela SG aos autos”.

É de se lembrar, nesse sentido, que a arguição de nulidade de atos decisórios exige que a parte demonstre que a suposta falha processual efetivamente tenha implicado prejuízo ao seu direito de defesa (“pas de nullité sans grief”). Nesse sentido, vide posicionamento do Conselheiro Paulo Burnier (SEI 0578840, grifos no original): 16. De plano, é necessário estabilizar a premissa de que, seja no âmbito do processo judicial seja no âmbito do processo administrativo, a arguição de nulidade de atos decisórios exige que a parte demonstre que a mácula processual alegada efetivamente implicou prejuízo ao seu direito de defesa. Trata-se da aplicação do clássico brocardo pas de nullité sans grief que é reflexo do próprio princípio da instrumentalidade das formas, o qual encontra amplo amparo no Direito Processual Civil brasileiro. 17. Nesse sentido, os arts. 282 e 283 do Novo CPC são categóricos em afirmar que nenhum ato decisório será repetido quando não houver qualquer prejuízo à parte e que devem ser aproveitados todos os atos processuais já praticados se não houver prejuízo à defesa: (...) Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados. § 1o O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

§ 2o Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte. 18. Não é demais ressaltar que a tese de que “não há nulidade quando não há prejuízo” (pas de nullité sans grief) é largamente acolhida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tanto no campo do processo civil, quanto no próprio âmbito do processo penal. (...) Ainda, precedente da Segunda Turma do STF entende que não há necessidade de juntada da integralidade de escutas telefônicas a processo administrativo disciplinar, sendo necessária apenas a disponibilização de trechos pertinentes à denúncia: “II.4. Também não se sustenta a alegação de cerceamento de defesa pela não disponibilização integral das escutas telefônicas empreendidas pela Polícia Federal, bem como em razão da ausência de diligências com vistas a corroborar as informações constantes das escutas telefônicas e dos depoimentos prestados perante a autoridade policial.

(...) Isso porque o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência assente no sentido da desnecessidade, nos autos de ação penal, da juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas em procedimentos investigativos mediante autorização judicial, sendo apenas imprescindível a degravação dos trechos necessários ao embasamento da denúncia. Tal entendimento é aplicado aos processos administrativos disciplinares que se utilizam de prova emprestada perante autorização judicial pela jurisprudência desta Corte.”[2] Cumpre notar que o Plenário do STF, no âmbito de ação penal, também já entendeu não ser sempre necessária a degravação integral de conversas oriundas de interceptações telefônicas, bastando a disponibilização dos excertos que deram subsídios à denúncia.[3] Nesse sentido, a nova peça apresentada pela NGB (SEI 1012216), após a concessão do citado prazo de 30 dias pelo Conselheiro Relator, falha em comprovar que o acesso posterior aos áudios efetivamente implicou em prejuízo substancial à sua defesa. A Representada afirma que, caso tivesse acesso a essas mídias tempestivamente, poderia (i) ter indicado testemunhas para os esclarecimentos de fatos e imprecisões; (ii) ter contribuído para a melhora da instrução; e (iii) no limite, optado pela celebração de TCC logo no início. No entanto, as alegações da NGB são genéricas e não demonstram efetivamente qual teria sido o prejuízo obtido pela Representada pela disponibilização posterior dos áudios.

De fato, tal como nos informa o Conselheiro Relator, não há alterações na argumentação de defesa da NGB, o que mostra que não houve prejuízo à Representada pelo acesso posterior aos áudios. 2. Da suposta ocorrência de prescrição A Representada argumenta ainda que a apuração está prescrita, em razão de decurso de prazo de prescrição material. Afirma que o processo administrativo somente foi instaurado em face da NGB em 24.08.2016, mais de cinco anos depois do recebimento das análises de mercado realizadas pela ANP e do último dia no qual a suposta conduta teria ocorrido (SEI 0370787). Ainda, a NGB descarta a existência de prazo prescricional estendido, uma vez que não é possível o ajuizamento de ação penal em fase de pessoa jurídica. Acrescenta que a única ação penal existente foi suspensa para todos os réus ligados à NGB. A Representada também afirma que ocorreu prescrição intercorrente, uma vez que os ofícios encaminhados ao ANP, MPE/PB e Poder Judiciário da Paraíba entre 2011 e 2014 seriam “inúteis” e não foram respondidos. Aduz que, uma vez que não foram agregadas quaisquer novas informações ao procedimento, teria ocorrido prescrição intercorrente, pelo procedimento estar paralisado há mais de 3 anos.[4] Em relação à alegação de ocorrência de prescrição material, pelo fato que o prazo aplicável ao caso seria de 5 anos e não de 12 anos, nota-se que não é esse o entendimento consolidado do Tribunal do CADE.

Aplica-se o prazo prescricional de 12 anos para o ilícito administrativo de cartel, também um ilícito penal (previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/1990), independentemente da instauração de processo na instância criminal.[5] Além disso, é irrelevante o fato de as pessoas jurídicas não serem passíveis de responsabilização penal, para fins de contagem da prescrição, conforme entendimento expressado pelo Conselheiro Paulo Burnier. A própria redação do §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 deixa claro que a aplicação do prazo prescricional da lei penal se dá quando há coincidência em relação ao “fato objeto da ação punitiva da Administração”. O Conselheiro ainda afirma que: A isto, soma-se o fato de que as pessoas jurídicas são uma ficção jurídica, atuando, necessariamente, através de seus administradores pessoas físicas. É por isso que doutrina societária ensina que os administradores não representam as pessoas jurídicas, mas as presentam. Em realidade, é através dos administradores que as pessoas jurídicas se fazem presentes. Ou seja, a aplicação dos mesmos prazos prescricionais para uma empresa e seu respectivo administrador parece consistente com a sistemática legal também sob esse prisma.[6] No tocante à suposta ocorrência de prescrição intercorrente, cumpre avaliar se o envio de ofícios para órgãos públicos, ainda que não respondidos, têm o condão de interromper o prazo prescricional.

Em primeiro lugar, nota-se que a ProCADE entende que os seguintes atos estariam aptos a interromper a contagem do prazo prescricional: - atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; - atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in) deferimento de provas requeridas; - nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; - reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); - juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); - reiteração de ofícios não respondidos; - reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; e - requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. [7] Nesse sentido, os precedentes do CADE adotam o entendimento de que atos da Administração Pública com objetivo de auxiliar na apuração dos fatos investigados interrompem a contagem do prazo prescricional.[8] Transcreve-se entendimento do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos:

(...) quando se expede ofícios para aquilatar informações, esta interação com terceiros demonstra pró-atividade, nítido intuito de inequívoca apuração. (...) Nesse sentido valho-me de importante manifestação exarada pelo Desembargador Fagundes de Deus, nos autos da Apelação Cível nº 2005.34.00.015042-8/DF, envolvendo especificamente o CADE. In casu, questionava-se a necessidade e a pertinência de diligências efetuadas pela Autarquia. De forma bem direta expôs o julgador: (...) se o julgador entende necessária a produção da prova para a formação de sua convicção, é porque os elementos existentes nos autos não são suficientes para dirimir suas dúvidas, exsurgindo, daí, a necessidade de realização das diligências em questão neste feito. Acresça-se, ainda, que, no particular, não vejo como se exercer o controle judicial da legalidade de todos os atos administrativos praticados com vistas a tal desiderato, exigindo-se da autoridade administrativa motivação detalhada que justifique a solicitação de cada diligência de maneira a possibilitar a identificação daquelas que seriam efetivamente imprescindíveis, até porque não há como o julgador antever o resultado da prova cuja produção lhe parece necessária. (...) Ainda, afirma o Conselheiro João Paulo Rezende que: (...) para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela Administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero.

Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente.[9] É importante notar que a lógica da Lei nº 12.529/2011 (cujo art. 46, § 1º, afirma que “Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”) é distinta daquela da Lei nº 6.830/1980. Nesse último diploma legal, a prescrição é interrompida por um resultado (i.e., localização do devedor e dos bens[10] ), e não pela motivação do ato administrativo. Nesse sentido é o posicionamento do Conselheiro Sérgio Ravagnani: 21. Por certo que o conceito de providência frutífera não se aplica aos processos administrativos para imposição de sanções administrativas pela prática de ilícito contra a ordem econômica, em face das diferentes causas de interrupção da prescrição previstas no caput do art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, e no § 1º do art. 46 da Lei nº 12.529, de 2011. Enquanto naquele dispositivo a prescrição é interrompida pela obtenção do resultado localização do devedor ou de seus bens, neste último dispositivo a previsão recai sobre a motivação do ato administrativo ou judicial, exigindo somente que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica.[11] No caso em tela, os autos do processo apresentam a Nota Técnica nº 12/CDC, da ANP (SEI 0006131, fls. 91 a 100), em 23.02.2010 – marco que interrompe a prescrição intercorrente. Em seguida, os autos apresentam os seguintes documentos:

(i) O Ofício nº 684/2011, enviado à ANP em 31.01.2011, com pedido de encaminhamento de informações relacionadas à comercialização de GLP, para instruir o presente processo (SEI 0006131, fls. 132 a 133), que não foi respondido pela sua destinatária; (ii) O Ofício nº 4832/2013 ao MP/PB, em 01.10.2013 (SEI 0006131, fls. 177 a 178), que solicita cópias de Inquérito Policial da “Operação Chama Azul” e autorização judicial para sua utilização como prova emprestada no presente processo, que não foi respondido pelo seu destinatário; e, por fim, (iii) Ofício da ProCADE ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Campina Grande/PB em 19.02.2014 (SEI 0006134, fls. 229 a 235), com o objetivo de solicitar o compartilhamento de elementos probatórios – pedido esse que foi deferido pelo destinatário na mesma data, conforme despacho na fl. 238. Tais ofícios possuem o claro objetivo de buscar a elucidação de fatos controvertidos no Processo Administrativo em tela, afastando as alegações de ocorrência de prescrição intercorrente. Isso porque, como visto, não é necessário que o ato administrativo tenha um resultado, mas apenas uma motivação de apurar a possível infração contra a ordem econômica – tal como se deu no caso dos ofícios supracitados. Portanto, tampouco assiste razão à NGB na alegação da ocorrência de prescrição intercorrente no caso, uma vez que DISPOSITIVO Ante o exposto, acompanho o eminente relator para:

Pelo arquivamento deste Processo Administrativo em relação aos Compromissários dos TCCs: Supergasbras Energia Ltda.; Minasgás S.A. Indústria e Comércio; Alan Rodrigues Guimarães; William Euriques de Azevedo; Liquigás Distribuidora S.A.; Inácio Dantas de Azevedo Neto; João Soares Veras; Rodrigo Soares da Silva; Companhia Ultragaz S.A.; Bahiana Distribuidora de Gás Ltda.; André Luis Pedro Bregion; João Roberto Lucas Bacaro; Leandro Del Corona; Marcos Olívio Alves da Silva; Copagaz Distribuidora de Gás S.A.; Amaro Helfstein; Cássio Fernando de Souza Lira; Nivaldo Sérgio de Castro; Sidney Ferreira da Rocha, caso tenham cumprido integralmente as obrigações assumidas nos TCCs, conforme dispõe os termos do artigo 85, §9º, da Lei nº 12.529/2011; Declarar extinção de punibilidade e consequente arquivamento em favor de Sílvio Dias da Silva, ex-gerente da NGB na Paraíba, excluído deste processo em razão de seu falecimento (SEI 0389015), nos termos do art. 5°, XLV, da Constituição Federal, e do art. 107, I, do Código Penal. Arquivar, por insuficiência de provas, as acusações contra os Representados (1) Chamas Gás Comércio de Gás Ltda. – EPP, (2) SuperComércio de Água e Gás Ltda., (3) Francinaldo Bezerra, (4) Sindicato dos Revendedores de Combustíveis e Derivados de Petróleo doInterior da Paraíba – SINDIREV, (5) Bruno Zenaide Agra, (6) Diorlane Tobias Marques Duarte e (7) Iris Nogueira Soares.

Condenar (1) Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda., (2) Antônio Maurício de Carvalho Martins, (3) Christyan Dany Flor, (4) Francisco Tadeu Caracas de Castro, (5) Lindonjonson Soares Alencar, (6) Mário Wellington Perazzo, (7) Silvany Araújo Dantas, (8) Antônio Luis Levantino, (9) Josinaldo Henrique de Melo, (10) Revendedora de Gás do Brasil Ltda., (11) Revendedora de Gás da Paraíba Ltda. - EPP, (12) André Felipe de Souza Santos, (13) Charles Wendel Barroso Oliveira, (14) Frazão Distribuidora de Gás Ltda. - EPP, (15) Bruno Rogério Sales de Arruda, por entender que suas condutas configuram infração à ordem econômica previstas no art. 20, incisos I, c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/1994, vigente à época dos fatos, correspondente ao artigo 36, caput, incisos I e II, c/c §3º, inciso I, alínea "a" e "d", da Lei 12.529/2011. b. c. É o voto. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinatura eletrônica) [1] I.e., Lindonjonson Soares Alencar, Diorlane Tobia e Christyan Dany. [2] Ag. Reg. no RMS 33.579/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 27/05/2019. [3] Segundo Ag. Reg. na AP 508/AP, Relator Min. Marco Aurélio, Relator do Acórdão Min. Edson Fachin, Plenário, DJe de 11/02/2019. [4] Nos termos da Lei nº 9.873/1999, "Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso". [5] Vide, por exemplo, Processo Administrativo nº 08700.012018/2014-82; Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50; e Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. [6] Voto do Conselheiro Paulo Burnier no Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31. SEI 0496651. [7] Parecer nº 69/2012/AGU/PGF/PFECADE no Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (fls. 317/326 – SEI 0039288). Grifos nossos. [8] Cf., por exemplo: (i) Voto do Conselheiro Luiz Hoffmann no Processo Administrativo nº 08700.004380/2020-28 (SEI 0842477); (ii) Voto da Conselheira Paula Silveira no Processo Administrativo nº 08012.009581/2010-06 (SEI 0768825); (iii) Votos da Conselheira Ana Frazão nos Processos Administrativos nº 08012.005004/2004-99 e nº 8012.006552/2005-17 (SEI 0011559 e 0002772);

(iii) Votos do Conselheiro João Paulo de Resende no Processos Administrativos nº 08012.004674/2006-50 e nº 08012.012081/2007-48 (SEI 0479685 e 0131043); e (iv) Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos no Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11 (SEI 0102224). [9] Voto do Conselheiro João Paulo Resende no Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48 (SEI 0131043). Vide também os Processos Administrativos nº 08012.004674/2006-50 e 08012.006685/2004-11. [10] “Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

§ 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.” [11] Voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani no Processo Administrativo nº 08012.009581/2010-06 (SEI 0790897).