Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006500/2022-93

SEI/CADE - 1123566 - Nota Técnica Nota Técnica nº 47/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº 08700.006500/2022-93 Requerentes: Fleury S.A., Instituto Hermes Pardini S.A. Advogados dos requerentes: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto, Julia Krein, Luís Nagalli, Julia Raquel Haddad Niemeyer e outros. Peticionante: Centro de Imagem Diagnósticos S.A. Advogados da peticionante: Andressa Lins Fidelis, Marjorie Gressler Afonso e outros. EMENTA: Ato de Concentração. Rito ordinário. Pedido de intervenção de terceiro interessado. Lei 12.529/11. Deferimento. 1. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção de terceiro (SEI 1120552) formulado pela empresa Centro de Imagem Diagnósticos S.A. (“Alliar”), em 16 de setembro de 2022, no âmbito do presente Ato de Concentração, cujas empresas envolvidas são Fleury S.A. (“Fleury”) e Instituto Hermes Pardini S.A. (“IHP”). Em suma, a peticionante justifica seu requerimento alegando ser uma rede de laboratórios de diagnósticos por imagem que atua com cerca de 120 unidades de atendimento em 10 estados brasileiros, sendo eles: São Paulo (CDB, Plani e Proimagem), Espírito Santo (Multiscan), Minas Gerais (Axial, Nuclear, São Judas Tadeu e Cedimagem), Mato Grosso do Sul (Diimagem e Multilab), Pará (CSD), Bahia, Paraíba e Rio Grande do Norte (Delfin), Paraná (Sabedotti) e Rio de Janeiro (Cedimagem).

Neste sentido, a peticionante ressalta que vem expandindo suas atividades para outras áreas da medicina diagnóstica e quer aumentar a sobreposição de ofertas com as Requerentes, o que poderia ser afetado pela operação, uma vez que, segundo afirma, as participações conjuntas das Requerentes nos mercados em que há sobreposição horizontal são elevadas, ultrapassando o limite de 20% em vários mercados, com possibilidade de haver uma subestimativa dessas participações por parte das Requerentes devido à ausência de dados e o uso de estimativas nos cálculos empregados para tal mensuração. Assim, argumenta que o real impacto resultante da operação sobre a concentração nos mercados afetados seja mais acentuado do que aquele indicado no formulário de notificação. Além disso, a peticionante alega que as Requerentes não mencionaram, quando da submissão do Formulário de Notificação, a relação vertical entre o Grupo Fleury e a Bradesco Seguros. Segundo a peticionante, o maior acionista do Grupo Fleury é Bradseg Participações S.A. (controlada pelo Banco Bradesco) com atualmente quase 30% do capital do Grupo. Ainda de acordo com a peticionante, no cenário pós-operação, o principal sócio da companhia continuará a ser o Bradesco, com cerca de 20,2% de participação no novo negócio.

Nesse sentido, a Alliar defende que as Requerentes devem trazer ao Cade informações sobre (i) a possibilidade de fechamento do mercado de serviços de apoio à medicina diagnóstica (SAD) para outras operadoras de planos de saúde, impedindo ou dificultando a outras operadoras não verticalizadas a formação de uma rede credenciada suficiente para anteder o mercado afetado; e (ii) a possibilidade de fechamento do mercado de planos de saúde para laboratórios de SAD concorrentes das Requerentes, impedindo ou dificultando o acesso de operadoras de SAD independentes à principal fonte pagadora e origem de demanda pelos seus serviços, que são os beneficiários de planos de saúde. Ademais, a Alliar alega que: O crescimento da abrangência nacional do grupo Fleury e na verticalização entre serviços de apoio a outros laboratórios e serviços de coletas de exames alterariam o equilíbrio competitivo do mercado após a operação, inclusive pelo aumento do poder de barganha entre os grupos DASA e Fleury, o que teria o condão de alterar a dinâmica de competição (a rivalidade) entre eles e em relação aos terceiros; A aquisição do IHP, cuja principal atuação era justamente o atendimento a terceiros, pelo Fleury, elimina o maior player independente do mercado da perspectiva de laboratórios regionais menores, criando uma influência indireta da dinâmica a ser estabelecida entre Dasa e Fleury sobre boa parte do mercado de laboratórios do país. Por fim, a peticionante solicita ao Cade que:

Seja habilitada como terceira interessada neste Ato de Concentração; Oficie as Requerentes para apresentarem informações e dados de mercado sobre a sua relação vertical com o Bradesco Seguros, oficiando também concorrentes das Requerentes para indagar dos riscos de descredenciamento vis a vis Bradesco Seguros por proximidade geográfica com unidades da IHP; A estrutura da oferta seja objeto de instrução rigorosa por parte da SG e que a SG oficie as Requerentes a apresentar versão pública dos anexos confidenciais com dados de mercado, sem os quais não é possível avaliar o real impacto da Operação; Os efeitos indiretos da atuação das Requerentes pós-Operação como prestador de serviços a terceiros e concorrente no mercado de medicina diagnóstica sejam analisados pela SG, de modo a verificar quanto da demanda indireta em cada localidade é atendida pelas Requerentes pós-Operação e quais são as alternativas em cada produto ofertado. É o relatório. 2. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE A admissão de terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. A questão é regulada internamente nesta autarquia, conforme a previsão regimental acerca do assunto, disposta nos artigos 43 e 118 do Regimento Interno (RICade). O art.

118 assim dispõe sobre essa figura jurídica, in verbis: O pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital previsto no parágrafo único do art. 111, e será analisado nos termos do art. 43. § 1º O pedido de intervenção deverá conter, no momento de sua apresentação, todos os documentos e pareceres necessários para comprovação de suas alegações, sob pena de indeferimento. § 2º A critério da Superintendência-Geral ou do Presidente, quando for o caso, poderá ser concedida dilação de até 15 (quinze) dias ao prazo referido no caput a pedido do terceiro interessado quando estritamente necessário para a apresentação dos documentos e pareceres referidos no § 1º. § 3º Caso não sejam apresentados os documentos e pareceres que fundamentaram o pedido de dilação, o terceiro pode ser desabilitado do processo da qualidade de terceiro interessado. (...) § 6º Serão indeferidos os pedidos de intervenção que não tenham pertinência com os fins da análise do ato de concentração. Ademais, o art. 43 do RICade estabelece que a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade.

Assim, conforme estabelecido em norma e ainda conforme precedentes[1] do CADE, o pedido de intervenção de terceiros em atos de concentração deve observar os requisitos que norteiam sua apreciação pela autoridade antitruste, quais sejam: tempestividade, que consiste no requisito objetivo do prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital para sua apresentação (art. 118, caput, do RICade); legitimidade, ou seja, a titularidade, por parte do solicitante, de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão (art. 118, caput); a apresentação de todos os documentos e pareceres necessários à comprovação de suas alegações (art. 118, §1º); a pertinência do pedido com os fins da análise do ato de concentração (art. 118, §6º) oportunidade e conveniência para a instrução processual e defesa os interesses da coletividade (art. 43). Em relação a este último aspecto, no sentido de utilidade à investigação ao contribuir para o convencimento da autoridade sobre pontos controversos, merece citação o Parecer PFE/Cade nº 2/2015 (0044327), exarado no PA 08700.004617/2013-41, o qual estabelece que deve ser considerada a relevância das informações prestadas para a investigação conduzida e ainda que o momento processual do ingresso deve permitir que a instrução seja útil para a investigação. No PA 08700.0057770/2015-58, a SG, na NOTA TÉCNICA Nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (0131742) indica as seguintes orientações para que uma intervenção possa ser útil ao processo:

as alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo; e deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. Assim, a admissão de terceiros limitar-se-á aos casos em que a Superintendência julgar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada[2]. Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados em ACs deve ser balizado, legal e regimentalmente, pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas[3]. De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador[4]. Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado.

Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que se não admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa o tumulto processual e/ou a procrastinação da decisão desta autarquia. Nesse contexto, convém observar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art. 65, § 3º da Lei 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária. 3. ANÁLISE 3.1. Da tempestividade A tempestividade da intervenção de terceiro interessado em Atos de Concentração, no âmbito do Cade, possui previsão no caput do artigo 118 do Regimento Interno do Cade (RICade), o qual dispõe que “o pedido de intervenção de terceiros interessados cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital”. Tendo em vista que o Edital nº 492, de 31 de agosto de 2022, foi publicado no Diário Oficial da União em 01 de setembro de 2022 (SEI 1112254), o prazo regimental de 15 (quinze) dias determinado para o protocolo findou em 16 de setembro de 2022. Dado que o pedido de habilitação de terceiro interessado foi recebido em 16 de setembro de 2022 – dentro do prazo, portanto –, julga-se o mesmo tempestivo. 3.2.

Da legitimidade O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do CADE encontra-se normatizado no inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: "Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I – terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990." A peticionante é empresa que atua nos seguintes mercados: (i) SAD prestado diretamente ao paciente, incluindo análises clínicas, anatomia patológica e citologia, exames por imagem, e exames por métodos gráficos em São Paulo (SP); (ii) serviços de apoio a terceiros; (iii) serviços de vacinação e imunização humana em São Paulo (SP); e (iv) exames toxicológicos de larga janela de detecção. Nesse sentido, alega que eventual decisão a ser tomada por esta autarquia pode afetar seus direitos ou interesses à medida que é concorrente direta das Requerentes. Da análise dos argumentos apresentados, conclui-se que restou demonstrado de maneira clara em que medida eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses da peticionante, de onde se conclui estar presente o requisito da legitimidade de sua intervenção como terceiro interessado. 3.3.

Dos documentos e pareceres apresentados Conforme o artigo 118, §§1º a 3º do RICADE, o pedido não pode conter apenas meras alegações da peticionante; dele devem constar os elementos probatórios que sustentam seu pleito. Caso estes não tenham sido apresentados, poderá a Superintendência-Geral, caso julgue oportuno, e preenchidos os demais requisitos desta instrução, conceder prazo adicional de 15 dias para sua apresentação, sob risco de desabilitação da peticionante no caso de não atendimento do prazo. No caso em tela, a peticionante não solicitou prazo adicional para apresentação de informações ou estudo adicionais. No entanto, apresentou argumentos e elementos relevantes que chamam a atenção para a possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes e para a existência de relação vertical entre o Bradesco Seguro, no mercado de planos de saúde médico-hospitalares, e as Requerentes, no mercado de SAD. Compulsando os documentos trazidos aos autos, conclui-se que o pedido de intervenção está balizado por elementos probatórios aptos a sustentar as alegações trazidas. 3.4. Da pertinência do pedido com os fins de análise do ato de concentração Nos termos do art. 118, §6º do Regimento Interno do Cade, cabe avaliar a pertinência entre o ingresso pretendido e a matéria em tela, bem como a relevância das contribuições trazidas pela postulante para os fins da análise do presente ato de concentração.

A postulante manifesta preocupações concorrenciais em decorrência da operação em apreciação, alegando, sumarizadamente, os seguintes fatos: - Subestimativa da participação de mercado pelas Requerentes; - Existência de relação vertical entre a Bradesco Seguro e o Fleury; - Relevância da atuação do IHP no mercado de SAD, no segmento de serviços de apoio a terceiros. A partir da análise dos elementos, conclui-se que há pertinência do pedido com os fins de análise do ato de concentração. 3.5. Da utilidade para a instrução processual Conforme o art. 43 do RICade, a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual. Acerca dos objetivos do ingresso de terceiros interessados para a instrução processual, a PFE/Cade[5], ao debruçar-se sobre o tema no âmbito do AC nº 08700.002772/2014-04, manifestou o seguinte entendimento: “(...) objetiva-se garantir que os terceiros interessados possam contribuir para a adequada formação do convencimento da autoridade antitruste a respeito da temática concorrencial controvertida no processo administrativo. Além disso, a legislação objetivou assegurar, com o instituto em análise, a adequada instrução processual, na medida em que o terceiro também pode fornecer elementos, dados e informações pertinentes para a causa.” (grifo nosso).

No caso em tela, com relação à utilidade processual do pedido de intervenção, verifica-se que a peticionante trouxe aos autos argumentos potencialmente relevantes para a análise concorrencial do caso. 4. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, considerando os argumentos apresentados e os documentos acostados aos autos pela peticionante, verifica-se que: o pedido é tempestivo; a peticionante tem legitimidade para intervir no processo; restou demonstrada a pertinência com os fins da análise do ato de concentração; e restou evidenciada a utilidade da intervenção para a instrução processual. Nesse sentido, esta SG/Cade entende que a admissão da peticionante como terceiro interessado atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011, e que pode contribuir com informações importantes para a instrução ora empreendida. Com base no exposto, concluo pelo deferimento do pedido de intervenção como terceiro interessado, formulado pela Alliar, nos termos do art. 50, I, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. [1] No âmbito do Tribunal Administrativo do Cade: Despacho Presidência nº 125/2020 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.002860/2020-54 – LSF10 Brazil U.S. Holdings, LLC, Natixis New York Branch e Atvos Agroindustrial S.A.); Despacho Presidência nº 202/2020 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.004940/2020-44 – GSHMED Hemoterapia S.A.

e UNIMED São Gonçalo-Niterói Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda.) e Despacho Presidência nº 32/2021 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 – BIOSEV S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). No âmbito da Superintendência-Geral: Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.002792/2016-47, Nota Técnica nº 14/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (0195579); AC nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (1002213); Ato de Concentração nº 08700.000943/2022-71, Nota Técnica nº 4/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (1032987); Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48, Nota Técnica nº 14/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (0986013) e Ato de Concentração nº 08700.007309/2021-88, Nota Técnica nº 2/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (1017817). [2] Por exemplo, Ato de Concentração nº 08700.005253/2021-27, Nota Técnica nº 112/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE; Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74, Nota Técnica nº 22/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.001018/2022-67, Nota Técnica nº 16/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE. Ato de Concentração nº 08700.005296/2021-11, Nota Técnica nº 13/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49, Nota Técnica nº 20/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE e Ato de Concentração nº 08700.003130/2021-51, Nota Técnica nº 5/2021/CGAA5/SGA1/SG/CADE.

[3] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI nº 0874331), proferido em 10.03.2021 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [4] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório 7, SEI 0756163). [5] Parecer 143/2014 da PFE/Cade (SEI n. 0096262, p. 60).