Armazenamento

SEI/CADE - 1120731 - Nota Técnica Nota Técnica nº 17/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE NOTA TÉCNICA Nº 17/2022/CGAA3/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.003608/2020-62 rEPRESENTANTE: MARIMEX - DESPACHOS, TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA. advogados(as): Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama, Felipe Cardoso Pereira e outros REPRESENTADA: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS TERMINAIS DE CONTÊINERES - ABRATEC ADVOGADOS(AS): Bárbara Rosenberg, José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho, Maria Sampaio e outros EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Denúncia de suposta prática anticompetitiva consubstanciada na intervenção em mandado de segurança impetrado por empresa concorrente. Insubsistência de indícios de infração à ordem econômica. Recomendação de arquivamento. versãO pública I. RELATÓRIO I.1. Introdução I.2. Da representação da Marimex I.3. Das manifestações da Abratec I.4. Das manifestações da Representante II. ANÁLISE II.1. Considerações iniciais II.2. Do pedido de divulgação do conteúdo das atas de reuniões da Abratec. 17 II.3. Contextualização da conduta: do pleito de renovação contratual da Marimex à luz do planejamento portuário do Porto de Santos. 21 II.3.1. Diretrizes e estratégias do planejamento portuário do Porto de Santos. 21 II.3.2. Do andamento do Mandado de Segurança nº 1021784-35.2020.4.01.3400. 26 II.4. Da atuação da Abratec no âmbito do Mandado de Segurança da Marimex. 28 II.4.1. Da legitimidade da Abratec para representação de seus associados. 28 II.4.2.

Das razões alegadas pela Abratec para justificar a intervenção. 30 II.4.3. Da inexistência de indícios de condutas anticoncorrenciais. 31 III. CONCLUSÃO.. 32 I. RELATÓRIO I.1. Introdução Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo instaurado em 18.11.2020 pelo Despacho SG n° 33/2020[1], iniciado por representação da Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (“Marimex” ou “Representante”) em face da Associação Brasileira de Terminais de Contêineres – Abratec (“Abratec” ou “Representada”), fundamentada em supostas práticas anticompetitivas voltadas à exclusão de concorrente no mercado de armazenagem alfandegada. A Representante do feito é a Marimex, um terminal portuário retroalfandegado (ou recinto alfandegado) localizado na margem direita do Porto de Santos, no Estado de São Paulo. A Marimex oferece serviços de armazenagem, despacho, transporte e gestão de cargas, e atua desde 1997 como operador de instalação portuária alfandegada no Porto de Santos, operando 102.543,86 m2 de área para contêineres e cargas especiais. A Representada é uma associação civil que representa, em âmbito nacional, empresas privadas que operam terminais portuários especializados na prestação dos serviços de movimentação e de armazenagem de contêineres, arrendados e privados, localizados dentro e fora de portos organizados.

Constituída em abril de 2002, em 2021, a Abratec conta atualmente com 11 empresas afiliadas, cujos terminais localizam-se nos estados do Ceará, Bahia, Espírito Santo, Rio de Janeiro, São Paulo, Santa Catarina e Rio Grande do Sul[2]. Segundo informações disponíveis no sítio eletrônico da entidade, os terminais portuários associados à Abratec são os seguintes: Multi-Rio Operações Portuárias S.A. (RJ), Tecon Salvador S.A. (BA), Tecon Santos – Santos Brasil Participações S.A. (“Santos Brasil”) (SP), Tecon Rio Grande S.A. (RS), ICTSI Rio Brasil 1 (RJ), TVV – Terminal de Vila Velha S.A. (ES), BTP – Brasil Terminal Portuário S.A. (“BTP”) (SP), APM Terminals Itajaí (SC), Portonave S.A. – Terminais Portuários de Navegantes (SC), APM Terminals Pecém (CE) e DP World Santos (“DP World”) (SP)[3]. Os operadores portuários associados à Abratec são responsáveis por operacionalizar a movimentação de cargas em suas instalações, sendo que três deles – Santos Brasil, BTP e DP World – estão situados no Porto de Santos. Essas empresas também oferecem serviços de armazenagem alfandegada, atuando como concorrentes da Marimex e de outros recintos alfandegados nesse mercado.

Em breve síntese, a representação da Marimex relata uma suposta conduta anticompetitiva praticada pela Abratec, consistente na decisão de intervir em processo judicial que não seria de interesse legítimo de suas associadas, com o fito de “inviabilizar a permanência da Marimex como concorrente no mercado de armazenagem alfandegada em Santos”. Mais especificamente, a Representante faz referência à tentativa de ingresso da Abratec como assistente ou amicus curiae nos autos do Mandado de Segurança nº 1021784-35.2020.4.01.3400 (“MS”), impetrado pela Marimex em face do Secretário de Portos do Ministério da Infraestrutura, e que trata da prorrogação do contrato de arrendamento da área em que exerce suas atividades no Porto de Santos. I.2. Da representação da Marimex Na representação protocolada neste Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade em 5.08.2020[4], a Marimex tece inicialmente algumas considerações a respeito da vigência do Contrato de Arrendamento DP/16.2000 (“Contrato de Arrendamento”), referente à área que atualmente ocupa no Porto de Santos. Segundo informado, em maio de 2000 a Representante celebrou contrato junto à Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp para arrendamento de área do Porto de Santos pelo prazo de 20 anos, com possibilidade de renovação por igual período.

Com vistas a obter a renovação, a Marimex apresentou um pedido de prorrogação antecipada do contrato junto ao então Ministério de Transportes, Portos e Aviação Civil – MPTA, em junho de 2016. Contudo, a decisão referente ao pleito teria sido sobrestada na Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq a pedido da Autoridade Portuária de Santos (Santos Port Authority ou “SPA”, atual denominação da Codesp), que planejaria dar nova destinação operacional à área ocupada pela Marimex – contemplando, segundo a Representante, “a expansão da área destinada à mobilização de fertilizantes e a implantação de sistema de ´pera ferroviária` que atenderia cargas de açúcar e fertilizantes nesse espaço”. Até o início de abril de 2020, a Marimex ainda não havia obtido um pronunciamento definitivo do Ministério da Infraestrutura – Minfra sobre a possibilidade de renovação do Contrato de Arrendamento. Assim, diante do iminente termo do prazo contratual (em 8 de maio de 2020), impetrou o Mandado de Segurança nº 1021784-35.2020.4.01.3400 em face do Secretário de Portos do Ministério da Infraestrutura, “a fim de que fosse assegurada liminarmente a manutenção do Contrato de Arrendamento DP/16.2000 até decisão definitiva do feito e, no mérito, fosse declarada a existência de direito líquido e certo à prorrogação contratual em favor da Marimex”.

Ocorre que em maio de 2020, a Representada pleiteou ao Juízo da 16ª Vara Federal do Distrito Federal sua admissão no referido processo como assistente[5] da parte ré, ou, subsidiariamente, como amicus curiae[6]. Para justificar seu interesse no litígio, a Representada alegou, em apertada síntese, que a discussão acerca do Contrato de Arrendamento da Marimex afetaria diretamente a esfera jurídica de seus associados – também detentores de contratos de arrendamento e de autorização de exploração portuária junto à União –, na medida em que sua eventual renovação inviabilizaria a realização de obras de modernização que trariam melhorias significativas aos acessos terrestres e às operações logísticas no Porto de Santos.[7] A Marimex defende que a Abratec não teria interesse legítimo em atuar em ação judicial que trata da renovação de seu Contrato de Arrendamento, de modo que o pleito de intervenção no MS consistiria, na prática, em uma ação concertada entre empresas concorrentes com o intuito de alijá-la do mercado de armazenagem alfandegada. Nesse sentido, sustenta que (...) a conduta de uma associação não pode ser analisada da mesma forma que a conduta de um agente individual. Ou seja, ela não é avaliada apenas pelos seus méritos, mas necessariamente depende de uma avaliação do contexto na qual se insere, e da forma pela qual foi originada. A diferença? O ponto de partida de qualquer conduta de uma associação é o acordo entre concorrentes da qual ela depende para tomar vida.

E o acordo entre concorrentes que tenha objeto anticompetitivo será ilícito per se, na forma do Art. 36 da Lei nº 12.529/2011, independente da produção de efeitos. (grifos do original) A Representante destaca que 10 dos 14 terminais então associados à Abratec[8] não estariam localizados em Santos e nem possuiriam ligação com terminais localizados no Porto de Santos[9]; além disso, dentre os 3 associados atuantes no porto em questão, apenas o BTP estaria situado na mesma margem da Marimex (a margem direita). Nessa senda, alega que a possível construção de uma pera rodoviária na área ocupada pela empresa não afetaria terminais situados na margem esquerda do canal e nem tampouco aqueles localizados em outros portos, de modo que não haveria interesse dos membros da Abratec em “resolver um problema que, na pior das hipóteses, afetaria apenas um deles”. Ressalta, ainda, que os terminais de contêineres situados no Porto de Santos não teriam “qualquer relação com os supostos benefícios que seriam trazidos pela pera ferroviária, i.e., atender a cargas de açúcar e fertilizantes nesse espaço”. Segundo a Marimex, a tentativa de intervenção da Abratec no referido MS consistiria, na prática, em retaliação à atuação da empresa contra a cobrança da taxa conhecida como Terminal Handling Charge 2 (“THC2”)[10] pelos terminais associados à Representada[11]. Nesse sentido, argumenta:

Como visto acima, a exteriorização do acordo colusivo no mundo jurídico (i.e., a petição da ABRATEC) não decorreu de uma vontade individual do agente econômico. Estamos falando de um acordo entre empresas concorrentes com o objetivo de excluir um outro concorrente do mercado. Mais além – para as associadas que não estão localizadas em Santos, o propósito é ainda mais sinistro. O objetivo é excluir do mercado o agente que vem lutando contra a cobrança da THC2 há mais de 20 anos. Ou seja, o objeto anticompetitivo tem caráter duplo – a ação concertada para exclusão de concorrente no mercado de armazenagem alfandegada de Santos (objeto imediato) tem por objetivo eliminar o principal adversário na cobrança da anticompetitiva THC2 em todo o Brasil (objetivo mediato). Enquanto que o benefício econômico do primeiro objetivo seria sentido pelos concorrentes de Santos no mercado de armazenagem alfandegada, o benefício econômico do segundo objetivo seria auferido por todos os terminais portuários do Brasil. Em vista do exposto, requer a Representante a instauração de Processo Administrativo contra a Abratec, o reconhecimento da violação ao art. 36 da Lei nº 12.529/2011 e a condenação da Representada ao pagamento de multa, fixada nos termos do art. 37 do referido diploma. I.3.

Das manifestações da Abratec Em 25.08.2020, esta Superintendência-Geral (“SG”) enviou à Abratec o Ofício nº 6.402/2020/SG-TRIAGEM CONDUTAS/SGA2/SG/CADE[12], solicitando à Representada que (i) se manifestasse sobre a representação da Marimex e (ii) apresentasse cópias de pautas e atas de reunião realizadas pela associação no período entre 20.08.2019 e 20.08.2020, que tenham abordado quaisquer assuntos relativos ao MS impetrado pela Representante. Na resposta protocolada em 12.11.2020[13], a Abratec buscou contrapor os argumentos da Marimex e apresentar o contexto de sua intervenção no referido processo judicial. De início, a Representada ressaltou que a eventual renovação do Contrato de Arrendamento da Marimex por um período de 20 anos prejudicaria a implementação do novo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento Portuário do Porto de Santos (“PDZ”)[14] – e, por conseguinte, afetaria todo o sistema logístico portuário, inclusive seus associados que ali atuam. Para melhor contextualizar as mudanças almejadas pelo PDZ, a Abratec teceu algumas considerações a respeito da conjuntura estrutural do complexo portuário. De acordo com a associação, os diversos terminais atuantes no Porto de Santos estariam espalhados pelo complexo portuário sem uma organização específica por tipo de carga. Na região de Outeirinhos, por exemplo, os terminais de contêineres da Marimex e da Deicmar estariam situados em meio a terminais de graneis sólidos vegetais e minerais, como observado na figura abaixo:

Figura 1 – Terminais do Complexo Portuário de Santos, por tipo de carga Fonte: Abratec / SPA. No que diz respeito ao acesso ao Porto de Santos – que se daria por meio dos modais rodoviários, ferroviário e aquaviário –, a Abratec sustenta que “todos os modais passam por um afunilamento natural ao chegarem à região do complexo portuário e estão diretamente interligados, de modo que (i) eventuais gargalos em determinado terminal podem impactar o acesso a outros terminais do porto; e (ii) eventuais gargalos em um determinado modal podem impactar o acesso ao porto pelos demais modais” (grifos do original). A Representada alega que o Plano Mestre do Complexo Portuário de Santos (“Plano Mestre” ou “PM”)[15] do MInfra e o PDZ da SPA teriam identificado diversos obstáculos ao desenvolvimento do complexo portuário para atendimento do crescimento esperado da demanda nos próximos anos, tendo traçado, dentre outras, as seguintes medidas necessárias à sua superação: “(i) a consolidação de cargas em grandes clusters (áreas que concentrem a mesma tipologia de carga a ser movimentada/armazenada); e (ii) o aumento da participação ferroviária nas o perações”. A esse respeito, destaca: 49.

De acordo com o PDZ, a atualização do zoneamento de áreas do Porto de Santos de acordo com o tipo de carga tem por objetivo a concentração de cargas em clusters, concentrando atividades e serviços relacionados a cada tipo de operação, reduzindo interferências e melhorando a eficiência e a sinergia entre as operações. A proposta promove ainda melhorias operacionais por meio da aproximação dos terminais portuários dos retroportuários, deslocando o tráfego de caminhões contêineres para uma região que já abriga empresas que operam essas cargas. A localização dos terminais de contêineres retroportuários distantes dos terminais molhados que fazem o embarque/desembarque da carga prejudica a eficiência de operação geral do porto, justificando a relocalização desses terminais retroportuários para áreas mais eficientes, próximas do ponto de atracagem. 50. A SPA também prevê que a maior participação do modal ferroviário no Porto de Santos resultará em importantes melhorias associadas à circulação dos trens em um sistema praticamente fechado, reduzindo a necessidade de quebras das composições ferroviárias e consequente número de manobras, e limitando as reduções das composições à própria logística das operações de carga e descarga. (grifos do original) Nessa esteira, ressalta que o planejamento do novo PDZ contemplaria nova destinação operacional à região de Outeirinhos, prevendo duas mudanças principais:

(i) a ampliação da capacidade de armazenagem e movimentação de graneis sólidos (preferencialmente fertilizantes); e (ii) a criação de uma Pera Ferroviária, capaz de mitigar gargalos ferroviários de acesso ao Porto de Santos”[16]. A primeira mudança, que consolidaria um cluster na margem direita do porto para a armazenagem e movimentação de graneis sólidos, implicaria a substituição de dois terminais de contêineres localizados em Outeirinhos – Marimex e Deicmar – por terminais destinados àqueles tipos de carga, como demonstrado na figura abaixo: Figura 2 – PDZ de Santos: área destinada à operação de graneis sólidos (Outeirinhos) Fonte: Abratec / SPA[17]. Já a segunda alteração contemplaria a construção de uma pera ferroviária no local em que o terminal da Marimex está instalado, conforme se verifica na imagem a seguir: Figura 3 – Proposta de traçado de pera ferroviária em Outeirinhos Fonte: Abratec / Plano Mestre do Porto de Santos[18]. Com relação à construção da pera ferroviária, a Abratec destaca: 57. De acordo com o novo PDZ, ao eliminar as interferências rodoferroviárias, reduz-se a quantidade de veículos aguardando a realização de manobras ferroviárias, diminuindo também o fluxo nas rodovias de acesso ao porto.

A construção da pera ferroviária alivia toda a logística de carga no porto, e constitui vantagem também para os terminais que só movimentam cargas por rodovia, cujo acesso ficará mais livre com a concentração das cargas que podem ser transportadas via ferrovia nesse modal. Ainda a esse respeito, sustenta que a instalação da pera rodoviária em Outeirinhos (margem direita) impactaria também os terminais que operam na margem esquerda, pois possibilitaria um acréscimo na capacidade ferroviária total e reduziria a rododependência do Porto de Santos, contribuindo para a redução de congestionamentos no complexo portuário e nas rodovias de acesso. Com base nessa exposição, a Representada defende que as medidas previstas no novo PDZ seriam essenciais para o melhor aproveitamento da área e o aumento da eficiência do Porto de Santos, em benefício de toda a estrutura logística portuária. Nesse contexto, argumenta que sua atuação no MS da Representante não possuiria “qualquer relação específica com a identidade da Marimex em si, mas sim com os impactos da pretendida renovação contratual na execução do novo PDZ do Porto de Santos”. Dessa forma, alega que sua atuação não estaria voltada à exclusão de um concorrente específico do mercado, mas sim à garantia de execução do novo PDZ, dado que a eventual renovação do contrato da Marimex dificultaria a implementação das iniciativas pretendidas pela SPA.

A Abratec afirma que o pedido de intervenção no MS da Marimex representaria legítimo exercício de seu direito de petição, pois: (i) seus associados possuiriam interesse legítimo na implementação das medidas previstas no novo PDZ; (ii) tal intervenção estaria de acordo com os objetivos definidos em seu estatuto social; e (iii) o ingresso na ação foi devidamente aprovado por seus associados. A respeito das alegações da Marimex acerca do fato de apenas três dos associados da Representada atuarem em Santos – o que, segundo a Representante, demonstraria a ausência de interesse legítimo dos de mais terminais na ação judicial em comento –, a Abratec sustenta: 83. Em primeiro lugar, cabe de pronto refutar o infundado argumento "quantitativo" da Marimex de que a ABRATEC não teria interesse legítimo nas alterações previstas no novo PDZ em razão de apenas 3 de seus 14 associados estarem localizados no Porto de Santos. Ora, não faria sentido que a ABRATEC somente pudesse atuar em demandas caso os interesses de todos ou da maioria os seus associados fossem afetados conjuntamente -- com base nesse raciocínio absurdo da Marimex, a ABRATEC jamais poderia atuar em nenhum porto, uma vez que seus terminais associados estão espalhados em portos localizados em diversos estados, sendo que não há oito ou mais terminais (maioria absoluta dos membros) em um mesmo porto.

No limite, se fosse pertinente seguir o argumento da Marimex e considerar apenas um único porto como "o mais representativo", a ABRATEC só poderia atuar justamente no Porto de Santos, em que está o maior número de membros. Ademais, aponta que o poder concedente – no caso, representado pelo Secretário Nacional de Portos e Transportes Aquaviários do MInfra – já teria tomado a decisão de não renovar o Contrato de Arrendamento da Marimex, baseado no plano de desenvolvimento elaborado pela Autoridade Portuária. Ressalta, assim, que as autoridades públicas competentes já teriam manifestado seu desinteresse na renovação do contrato, independentemente de qualquer atuação da Abratec. Em suma, no que concerne ao mérito da rep resentação sob análise, a Abratec tece as seguintes considerações: As acusações da Marimex são todas descabidas em seu mérito, tendo em vista que (i) a demanda judicial ora em discussão foi iniciada pela própria Marimex, não pela ABRATEC; (ii) em face de decisão administrativa de não renovar o contrato de arrendamento tomada pelo poder concedente, não pela ABRATEC; (iii) fundamentada em estudo técnico (PDZ) realizado pela autoridade portuária, não pela ABRATEC; (iv) que determinou uma série de medidas que afetam o complexo portuário como um todo (não apenas a área arrendada pela Marimex).

Em especial, o mandado de segurança da Marimex impactava diretamente a implementação do novo PDZ, o que prejudicaria o complexo portuário como um todo, incluindo os interesses legítimos dos associados da ABRATEC, sendo indiscutível a legitimidade da ABRATEC para solicitar o seu ingresso como terceiro na referida demanda, em razão do seu papel institucional de associação setorial, previsto expressamente em seu Estatuto Social, bem como de sua liberdade de petição, garantida constitucionalmente. Quanto à requisição de documentos referentes a reuniões que tenham tratado de assuntos relativos ao MS da Marimex, constante do já mencionado Ofício nº 6.402/2020, a Representada apresentou à SG a pauta e a ata da reunião do Conselho de Administração realizada em 6.05.2020[19]. Objetivamente, no que diz respeito ao objeto da representação sob análise, os documentos mencionados se referem apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABRATEC][20]. Em 25.11.2020, após a análise da primeira manifestação da Abratec, esta SG endereçou à associação o Ofício nº 8.373/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE[21], solicitando: (i) a apresentação de documentos que teriam embasado a decisão de intervir no MS em comento, especialmente aqueles que tratassem de deliberações prévias à reunião do Conselho de Administração realizada em 6.05.2020; e (ii) cópia de documentos referentes a todas as reuniões da Abratec, realizadas nos últimos 2 anos, que tenham abordado quaisquer assuntos relativos ao citado Contrato de Arrendamento.

Na resposta a esse novo ofício[22], protocolada em 15.12.2020, a Representada informou não ter identificado outras pautas e/ou atas de reuniões realizadas no período entre 25.11.2018 e 25.11.2020 em que tenham sido tratados assuntos relacionados à vigência ou prorrogação do contrato da Marimex, além daqueles documentos que já haviam sido apresentados em sua manifestação anterior. Adicionalmente, juntou aos autos cópia de apresentação realizada no âmbito do 32º Fórum Nacional do Instituto Nacional de Altos Estudos – INAE, a qual refletiria “a importância da implementação do novo PDZ para o Porto de Santos e o seu interesse legítimo da ABRATEC na questão”. Em breve síntese, a referida apresentação ressalta a importância dos investimentos previstos no PDZ – especialmente aqueles relacionados ao desenvolvimento da malha ferroviária – para a solução de gargalos logísticos e aumento da eficiência das operações no complexo portuário. Em 16.12.2020, esta SG enviou o Ofício nº 8.912/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE[23] à Representada, desta vez solicitando cópia das pautas e respectivas atas de todas as reuniões realizadas pela associação nos últimos 2 anos – independentemente de tratarem ou não do Contrato de Arrendamento. A resposta da Abratec[24], protocolada em 15.01.2021, contemplou reuniões realizadas no período de 16.12.2018 a 16.12.2020. Com relação aos documentos apresentados, a associação des tacou: 1.

Considerando o período especificado pela SG (dois anos) e a data de envio do Ofício nº 8912/2020 (16.12.2020), foram consideradas responsivas as reuniões realizadas no âmbito da ABRATEC entre 16.12.2018 e 16.12.2020. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABRATEC] 2. Conforme evidenciam os referidos documentos, todas as reuniões realizadas pela ABRATEC possuem caráter lícito e legítimo, onde são abordados assuntos típicos a um fórum associativo – em geral, matérias judiciais, regulatórias e legislativas atinentes ao setor e aos associados, bem como assuntos internos relacionados à administração da Associação, como eleição de Presidentes, membros do Conselho Fiscal, rateio de custos entre associados, entre outros. Especificamente no que diz respeito ao tema central da representação ora analisada, as pautas e atas juntadas aos autos[25] trataram, essencialmente, dos seguintes assuntos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABRATEC]. I.4. Das manifestações da Representante Em 28.08.2020, a Marimex protocolou nova petição[26] nos autos, buscando apresentar novos indícios de que a conduta atribuída à Abratec teria intuito anticompetitivo.

Na oportunidade, apresentou cópia de suposta mensagem de e-mail trocada entre uma empresa de assessoria de relações públicas contratada pela Abratec e o Grupo Tribuna – proprietário de veículo de mídia impressa da região da Baixada Santista –, em que a remetente informa o destinatário sobre a publicação de parecer técnico do Tribunal de Contas da União – TCU relacionado ao pleito de renovação do Contrato de Arrendamento. A Marimex alega que o referido documento constituiria prova de que os associados da Abratec “vêm coordenadamente instrumentalizando a associação para, também por outras vias, imiscuir-se em tratativas concernentes à renovação do Contrato de Arrendamento”, ressaltando, ainda, que não haveria qualquer razão legítima “para a ABRATEC procurar divulgar na imprensa documentos oficiais referentes à tal discussão, que não o objetivo de prejudicar a Marimex diretamente em sua atuação no mercado”. Em 25.11.2020, por meio do Ofício nº 8.370/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE[27], esta SG solicitou à Marimex a apresentação de cópia dos autos do Mandado de Segurança nº 1021784-35.2020.4.01.3400, bem como a prestação de esclarecimentos sobre os últimos andamentos da referida ação. Em 26.11.2020, a Representante protocolou manifestação[28] em que questiona o tratamento confidencial requerido pela Abratec aos documentos apresentados à SG (basicamente, pautas e atas de reuniões da associação, conforme relatado anteriormente).

No entendimento da Marimex, a Representada não teria informações que pudessem ser confidenciais, pois não seria ela mesma um agente econômico – mas sim uma associação que “registra em suas atas ou arquivos informações que são passadas e trocadas entre empresas concorrentes”. Segundo a Representante, um pedido de tratamento confidencial baseado na hipótese de que o acesso às informações tidas como sigilosas poderia representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos só se justificaria, no contexto de uma associação entre concorrentes, se essa entidade de fato possibilitasse a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre seus associados, o que configuraria a infração à ordem econômica prevista no art. 36, § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011. Nessa esteira, argumenta que “não existe nenhum cenário em que a informação possa circular livremente entre concorrentes, mas não possa circular com o resto da sociedade”. Conclui, assim, que “a confidencialidade solicitada não se sustenta, isso se não configurar, per se, indício de práticas anticompetitivas havidas dentro da associação”. Posteriormente, em 15.12.2020, a Marimex apresentou sua resposta[29] ao citado Ofício nº 8.370/2020. Na petição, informa que:

(i) em 5.05.2020, o Juízo da 16ª Vara Federal Cível da SJDF proferiu sentença declarando a extinção do MS sem resolução do mérito, em razão da superveniência de pronunciamento da Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários – SNPTA do MInfra acerca do pedido de renovação antecipada do Contrato de Arrendamento; (ii) em 6.05.2020, a Marimex interpôs apelação da referida sentença; (iii) em 30.06.2020, o relator da apelação no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF-1”) negou efeito suspensivo à apelação; e (iv) em 14.12.2020, a Marimex solicitou a desistência do recurso de apelação[30], pleito acolhido pela 6ª Turma do TRF-1 na Sessão de Julgamento ocorrida na mesma data. Além disso, fez juntar aos autos cópia do MS em comento[31], conforme solicitado pela SG. Em nova manifestação[32] protocolada em 15.01.2021, a Marimex busca reforçar seus argumentos anteriores acerca da suposta (i) ausência de fundamento para a concessão de confidencialidade irrestrita às atas da Abratec; e da alegada (ii) inexistência de justificativa legítima para a conduta atribuída à Representada. Quanto ao primeiro ponto, a Representante argumenta que, no tocante às informações circuladas no âmbito de uma associação entre concorrentes, só seriam confidenciais aquelas relacionadas a assuntos internos da entidade (“questões organizacionais, financeiras” da própria associação).

Assim, para justificar o tratamento confidencial de informações não referentes a tais assuntos internos, defende que a Representada deveria “fundamentar claramente por que a informação pode ser livremente trocada entre concorrentes mas ainda assim não pode ter tratamento de publicidade”. Segundo a Marimex, informações e documentos da Abratec que (i) não configurem troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os associados e (ii) não se refiram a assuntos internos da entidade não se enquadrariam na hipótese de tratamento confidencial prevista no art. 52 do Regimento Interno do Cade (“RICade”)[33], pois não constituiriam “informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos”. Com relação à suposta inexistência de justificativa legítima para a conduta imputada à Abratec, a Marimex sustenta que os interesses apontados pela Representada como motivadores de sua intervenção no MS – notadamente, os potenciais benefícios gerados ao Porto de Santos pelas medidas previstas no PDZ – não fariam “sentido econômico”, o que constituiria, em si, um possível indício de ilicitude.

A esse respeito, discorre que a Abratec, enquanto associação que congrega terminais portuários em todo o Brasil, teria consistentemente defendido a posição de que a concorrência entre terminais de contêineres não estaria restrita ao seu porto de atuação (concorrência intraporto), pois também haveria concorrência entre operadores portuários situados em portos distintos (concorrência interportos)[34]. Segundo essa linha de raciocínio, os diversos terminais portuários brasileiros seriam concorrentes dentro de sua respectiva área de influência. Nessa esteira, a Marimex argumenta que a melhoria da eficiência de um determinado porto seria prejudicial aos interesses dos terminais localizados em outros portos, pois beneficiaria apenas os seus concorrentes situados naquele porto específico. Aduz, por conseguinte, que os associados da Abratec localizados em outros portos brasileiros não teriam qualquer interesse na implementação das mudanças previstas no PDZ de Santos, pois estas só beneficiariam, potencialmente, os 3 associados que atuam nesse porto. Daí decorreria, segundo a Representante, que a atuação da Abratec em possível defesa dos interesses de 3 terminais localizados no Porto de Santos se daria em desacordo com os interesses de todos os outros associados, conforme se depreende do trecho reproduzido abaixo: 48. Não se discute que a ABRATEC possa atuar em prol de apenas parte de seus associados.

A questão é por que a ABRATEC estaria atuando para defender os interesses de apenas 3 de seus associados, quando esses interesses são diametralmente contrários aos interesses dos seus demais associados? 49. De fato, há um notório conflito de interesses na atuação em prol de apenas um grupo de concorrentes quando tal atuação é voltada à (suposta) melhoria das condições de competitividade desse grupo, o que afeta direta e contrariamente os interesses dos demais membros. Isto porque obviamente não é do interesse de um terminal portuário localizado em Santa Catarina, por exemplo, que o Porto de Santos fique mais eficiente. Ao contrário, quanto mais confuso, engarrafado e atrasado o Porto de Santos, melhor para os seus concorrentes. A Marimex defende que, in casu, o interesse que de fato uniria todos os terminais associados à Abratec não seria a implementação das medidas previstas no PDZ de Santos, mas sim a cobrança de THC2. Nesse sentido, conclui: 56. Ou seja, basicamente o que temos é um acordo colusivo de concorrentes que, sob roupagem de “associação legítima”, procuram excluir concorrente do Porto de Santos. Justamente o concorrente que, além de oferecer uma alternativa aos usuários na armazenagem no Porto de Santos, encabeça a luta dos recintos alfandegados contra a cobrança de preços anticompetitivos por parte dos associados da ABRATEC – especialmente a THC2. Ao final de sua manifestação, a Representante requer que a SG:

a) determine a apresentação, pela Abratec, de versões públicas dos documentos apresentados e de outros que venham a ser produzidos, tarjando apenas os trechos referentes a “assuntos internos”; e b) proceda à instauração de processo administrativo, tendo em vista “a existência de fortes indícios de conduta exclusionária”. Posteriormente, em 29.01.2021, a Marimex apresentou nova petição[35], mais uma vez requerendo a juntada de versões públicas dos documentos apresentados pela Abratec, sob a alegação de que o pedido de tratamento confidencial careceria de fundamentação legal ou regimental. É o Relatório. II. ANÁLISE II.1. Considerações iniciais Como visto, a Representante sustenta, em suma, que a Representada teria incorrido em conduta anticompetitiva ao intervir em processo judicial que não seria de interesse legítimo de suas associadas, apenas com o fito de excluir um concorrente no mercado de armazenagem alfandegada. Tal conduta se referiria, mais especificamente, à decisão da Abratec de ingressar nos autos do Mandado de Segurança nº 021784-35.2020.4.01.340, impetrado pela Marimex em face do Secretário de Portos do Ministério da Infraestrutura, no qual se discute a possibilidade de prorrogação do Contrato de Arrendamento da área em que atualmente exerce suas atividades no Porto de Santos.

Para a Marimex, a atuação da Representada no caso configuraria “ação colusiva entre concorrentes com objetivo de excluir outro concorrente do mercado”, constituindo, em seu entendimento, um “ilícito por objeto no direito antitruste brasileiro”. Passa-se então a analisar, de forma mais detida, as alegações da Representante a fim de verificar se a suposta conduta denunciada trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, nos termos da Lei nº 12.529/2011 (art. 66, § 2º). II.2. Do pedido de divulgação do conteúdo das atas de reuniões da Abratec Antes de prosseguir à análise da conduta específica, cumpre endereçar os questionamentos da Representante acerca do tratamento confidencial solicitado pela Abratec para alguns documentos juntados aos autos. Como visto anteriormente, esta SG solicitou à Representada a apresentação de cópias das pautas e respectivas atas de todas as reuniões realizadas pela associação nos últimos 2 anos[36]. Em sua resposta, a Abratec ressaltou que “os documentos registrados em cartório serão apresentados como documentos públicos, com solicitação de confidencialidade apenas para os documentos ainda não registrados ou não sujeitos a registro, que são apresentados como de acesso restrito ao CADE e à ABRATEC”[37].

Dessa forma, embora tenha voluntariamente apresentado a maioria dos documentos em bases públicas[38], a Abratec solicitou o deferimento de acesso restrito para editais e atas relativos a reuniões realizadas em dezembro de 2018, janeiro, fevereiro e julho de 2019 e maio, junho, setembro, outubro e novembro de 2020[39], com fulcro no art. 52, XIV do RICade. Conforme relatado no tópico I.4 desta nota técnica, a Marimex alegou que, segundo o art. 52 do RICade, não haveria justificativa para a concessão de tratamento confidencial ao inteiro teor dos referidos documentos, pois não constituiriam “informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos”. No entendimento da Representante, o requerimento de acesso restrito só se justificaria na hipótese de os documentos se referirem a assuntos internos da entidade, ou caso configurassem uma troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os associados da Abratec – o que seria vedado pela legislação antitruste. Nesse sentido, solicitou que a SG desse publicidade àqueles documentos, tarjando-se apenas possíveis trechos referentes a assuntos internos da associação. Em vista dos questionamentos suscitados, cabe analisar o pleito da Marimex à luz da legislação vigente, especialmente o Regimento Interno deste Conselho.

Primeiramente, é importante ressaltar que o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, conforme previsto no art. 139 do RICade, é um instrumento que tem por finalidade apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do SBDC, sendo etapa anterior à instauração de procedimento investigatório. Tem-se, portanto, que o procedimento preparatório constitui fase preliminar de investigação, que pode inclusive tramitar integralmente em sigilo, a critério da Superintendência-Geral (RICade, art. 139, § 1º). Nessa senda, observa-se que o procedimento preparatório difere do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, que tem requisitos estritos acerca da garantia do contraditório e da ampla defesa. E mesmo no âmbito do processo sancionador, há que se ressaltar que a garantia da ampla defesa é dada ao acusado e não ao Representante, como bem delineado na Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal – STF, aplicável à seara criminal, mas de observância em procedimento administrativo: Súmula Vinculante 14 É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Isso se deve, também, à natureza do Representante no processo administrativo.

Como ressaltado pela Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, no voto em embargos de declaração datado de 18.10.2018[40], “embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu”, sendo que “o conceito de parte stricto sensu no direito administrativo sancionador é restrito àquele administrado contra quem se propõe uma pretensão”. No tocante às regras regimentais que disciplinam a concessão de tratamento restrito a autos, documentos, dados e informações, o art. 52 do RICade estabelece o seguinte : Art. 52. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; IV - segredos de empresa; V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento;

VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12. Como mencionado anteriormente, a solicitação de tratamento restrito da Abratec se embasa no inciso XIV do referido dispositivo (“outras hipóteses, a critério da autoridade concedente”). Depreende-se, portanto, que a Representada considera que os documentos objeto do pedido, ainda que não relacionados expressamente às hipóteses previstas nos incisos I a XIII, constituiriam informação relativa a atividade empresarial cuja divulgação poderia representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos. A esse respeito, deve-se ressaltar que a expressão “agentes econômicos” do caput do art. 52 não se refere apenas aos concorrentes diretos da pessoa física ou jurídica titular da informação, mas a quaisquer agentes econômicos que possam auferir vantagem competitiva com a sua divulgação – incluindo, mas não se limitando a, fornecedores e clientes que atuam em mercados a montante e a jusante, por exemplo Se por um lado o art.

52, XIV do RICade confere à autoridade concedente alguma discricionariedade no que tange ao deferimento de acesso restrito a informações e documentos de terceiros, é certo que tal discricionariedade encontra limites rígidos no art. 53, que elenca as hipóteses nas quais o tratamento restrito não poderá ser concedido pelo Cade: Art. 53. Não será deferido o acesso restrito de informações e documentos por parte do Cade quando: I - notadamente tenham natureza pública em virtude de lei, inclusive em outras jurisdições, ou que forem de domínio público, no País ou no exterior, ou que tiverem sido previamente divulgados pelo interessado; II - em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, o tratamento de acesso restrito das informações puder implicar cerceamento de defesa; ou III - forem relacionados, dentre outras, às seguintes categorias de informações: a) composição acionária e identificação do respectivo controlador; b) organização societária do grupo econômico de que façam parte; c) estudos, pesquisas ou dados compilados por instituto, associação, sindicato ou qualquer outra entidade que congregue concorrentes, ressalvados aqueles encomendados individualmente ou com cláusula de sigilo; d) linhas de produtos ou serviços ofertados; e) dados de mercado relativos a terceiros; f) quaisquer contratos celebrados por escritura pública ou arquivados perante notário público ou em junta comercial, no País ou no exterior;

e g) informações que a empresa deva publicar ou divulgar em virtude da norma legal ou regulamentar a que esteja sujeita no Brasil ou em outra jurisdição. Parágrafo único. O pedido de acesso restrito de informação de caráter manifestamente público poderá sujeitar o requerente às penalidades previstas no art. 40 ou no art. 43 da Lei n° 12.529, de 2011, conforme o caso. Os documentos para os quais a Representada solicita tratamento restrito correspondem a pautas, editais e atas de reuniões que tratam, principalmente, de deliberações referentes aos seguintes assuntos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABRATEC], entre outros. Especificamente no que diz respeito à conduta sob análise, as referidas atas trazem deliberações sobre: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABRATEC]. A análise da documentação apresentada indica que tais documentos não se enquadrariam nas hipóteses de proibição de tratamento restrito previstas no art. 53 do RICade. Por outro lado, verifica-se que esses documentos tratam principalmente de assuntos internos da associação, muitos dos quais sequer guardam relação com o objeto da denúncia em análise. Ressalta-se que, após exame detalhado da documentação, esta SG não encontrou evidências de que as deliberações realizadas naquelas reuniões caracterizariam, por si só, uma troca de informações concorrencialmente sensíveis entre as empresas associadas.

Portanto, a publicização dos documentos resultaria em divulgação de temas internos da associação, alguns dos quais sequer guardam relação com o presente processo, ao mesmo tempo em que não traria qualquer benefício à instrução processual. Entende-se, ademais, que o processo antitruste não deve ser utilizado como instrumental para viabilizar o acesso das empresas envolvidas a documentos de terceiros aos quais não teriam acesso de outra forma. Pelo exposto, e considerando a natureza do procedimento preparatório, conclui-se pela manutenção do acesso restrito aos documentos citados anteriormente, conforme solicitado pela Representada, nos termos do art. 52, XIV do RICade. II.3. Contextualização da conduta: do pleito de renovação contratual da Marimex à luz do planejamento portuário do Porto de Santos II.3.1. Diretrizes e estratégias do planejamento portuário do Porto de Santos II.3.1.1. O Plano Mestre Até a publicação da Lei nº 12.815/2013 (“Lei dos Portos”), cada autoridade portuária era responsável pela elaboração individualizada do planejamento do respectivo porto, sem garantir que tal planejamento estivesse integrado a uma programação nacional de investimentos. Com o advento do novo marco regulatório, foi atribuída à Secretaria de Portos a competência para elaborar o planejamento setorial em conformidade com as políticas e diretrizes de logística integrada, abrangendo os acessos e as infraestruturas portuárias[41].

Atualmente, a Portaria MInfra nº 61/2020[42] define os instrumentos de planejamento do setor portuário e estabelece as diretrizes para a sua elaboração e revisão periódica. Para os fins da presente análise, são particularmente relevantes: (i) o Plano Mestre (PM), “instrumento de planejamento de Estado voltado aos complexos portuários que abranjam os portos organizados, considerando as perspectivas do planejamento de transportes em nível estratégico, que visa a direcionar ações e investimentos de curto, médio e longo prazos nos portos, na relação porto-cidade e em seus acessos”; e (ii) o Plano de Desenvolvimento e Zoneamento (PDZ), “instrumento de planejamento da Autoridade Portuária, que contempla as estratégias e ações para a expansão e o desenvolvimento integrado, ordenado e sustentável das áreas e instalações do porto organizado”, conforme definidos no art. 2º da referida portaria. O atual Plano Mestre do Complexo Portuário de Santos[43], publicado em 18 de abril de 2019, define como objetivo geral “proporcionar ao Setor Portuário Nacional uma visão estratégica a respeito do desenvolvimento do Complexo Portuário ao longo dos próximos anos e indicar quais ações serão necessárias para que as operações ocorram com níveis adequados de serviço”. No que diz respeito a aspectos que prejudicariam a competitividade do porto, referentes aos “pontos que necessitam de maior atenção, em termos de ações, para que possam ser mitigados”, o Plano Mestre aponta as seguintes fraquezas:

Figura 4 – Plano Mestre do Porto de Santos 2019| Principais fraquezas identificadas Fonte: Sumário Executivo do Plano Mestre do Complexo Portuário de Santos[44]. Como demonstrado na figura acima, percebe-se que alguns dos principais problemas identificados no PM estão relacionados (i) à capacidade portuária e (ii) aos acessos terrestres. Com relação ao primeiro ponto, o MInfra aponta um déficit de capacidade de cais na movimentação de diversas cargas – problema que, segundo as projeções, tenderia a se intensificar nos próximos anos. De acordo com o PM, “[e]ssa falta de capacidade pode implicar na formação de filas extensas, onerando e encarecendo o regime de atracações a níveis insustentáveis”. Além disso, também prevê um possível déficit de capacidade de armazenagem de diversos tipos de cargas nos próximos anos, tendência que poderia resultar em maior tempo de ocupação do berço de atracação, filas de veículos aguardando oportunidade de carga/descarga e aumento dos custos das operações. No tocante aos acessos terrestres, foram identificados conflitos rodoferroviários e trechos de rodovias na hinterlândia e no entorno portuário com condições instáveis de trafegabilidade. Especificamente com relação às ferrovias, o PM destaca:

[A]pesar de espacialmente bem distribuído, o acesso ferroviário do Complexo Portuário de Santos apresenta problemas no que dizem (sic) respeito ao seu layout, especialmente no que se refere ao comprimento das linhas de atendimento aos terminais e ao número de linhas nos pátios ferroviários de apoio. Por conta disso, o número de manobras necessárias para o atendimento aos terminais é elevado, aumentando o tempo de giro dos vagões, impactando negativamente a eficiência das operações ferroviárias. Além disso, alguns terminais do Complexo relataram a existência de gargalos operacionais nas moegas localizadas na margem direita decorrente tanto do seu compartilhamento entre os modais rodoviário e ferroviário quanto dos bloqueios resultantes do posicionamento dos vagões. Registre-se ainda que, de acordo com o Plano Mestre, o Cais de Outeirinhos – região em que está situada a área ocupada pela Marimex – “[p]ode ser considerado o trecho de maior complexidade do Porto, pois apresenta inúmeros arrendamentos, movimentação de cargas variadas e grande quantidade de berços e armazéns”. A partir dos gargalos identificados, o documento do MInfra define um “Plano de Ações” que elenca diversas iniciativas necessárias para a adequação do complexo portuário, com vistas ao melhor atendimento da demanda presente e futura. Tais iniciativas são classificadas, conforme seu escopo, nas seguintes categorias:

(i) melhorias operacionais, voltadas ao aprimoramento de processos operacionais capazes de impactar positivamente a capacidade de escoamento de cargas nas instalações portuárias; (ii) investimentos portuários, referentes às ações voltadas à solução dos déficits de capacidade de infraestrutura; (iii) acessos ao complexo portuário, que contemplam as iniciativas destinadas a melhorar as condições de escoamento, acesso e acessibilidade das cargas ao porto, nos diferentes modais; (iv) gestão portuária, referente a ações que competem diretamente à autoridade portuária – no caso, a SPA; (v) meio ambiente, contemplando iniciativas que possam vir a beneficiar o complexo portuário no tocante à temática ambiental; e (iv) porto-cidade, englobando iniciativas e ações referentes ao relacionamento do po rto com os munícipios vizinhos, especialmente no que diz respeito à integração do porto no planejamento urbano. II.3.1.2. O Plano de Desenvolvimento e Zoneamento Com base nas diretrizes estabelecidas no Plano Mestre, a Autoridade Portuária editou o novo PDZ de Santos[45], aprovado pela Portaria MInfra nº 1.620, de 28 de julho de 2020. De acordo com a SPA, as principais diretrizes que nortearam a elaboração do PDZ 2020 são divididas em dois grandes blocos: eficiência operacional e integração porto-cidade. No aspecto “eficiência operacional”, mais afeto à presente análise, o documento prevê: No quesito eficiência operacional, são diretrizes do PDZ:

* Atendimento de 100% da carga da sua região de influência; * Consolidação de cargas em grandes clusters (áreas que concentrem a mesma tipologia de carga a ser movimentada/armazenada), buscando ganhos de escala, sinergias operacionais e redução de interferências em acessos terrestres; * Aumento da participação ferroviária nas operações, em consonância com as ações conduzidas pelo MINFRA, principalmente aquelas relacionadas à maior capacitação deste modal na região de influência de Santos; * Dedicação dos berços aos terminais contíguos visando a redução de tempos não operacionais, transferindo para o terminal a gestão do berço, juntamente com a responsabilidade pela amarração, manutenção da infraestrutura (cabeços, defensas, etc.) e investimentos necessários. Nota-se que tais diretrizes têm por objetivo endereçar alguns dos principais gargalos identificados no Plano Mestre, a exemplo dos déficits de capacidade de movimentação e armazenagem de cargas e dos problemas associados aos acessos terrestres, conforme apontado anteriormente. Há que se ressaltar que, segundo o PDZ, a gestão dos arrendamentos portuários em Santos estaria passando por um período de transição, com diversos contratos em situação precária (em geral, mantidos por decisão liminar) sendo cancelados ou renegociados, enquanto outros teriam vencimentos previstos para o curto prazo.

Nesse sentido, a SPA aponta que o contexto atual configuraria “uma janela de oportunidade única” para a reorganização da ocupação do espaço, com vistas ao aumento da competitividade do complexo portuário[46]. No âmbito desse plano de reorganização, o PDZ prevê a seguint e destinação para a região de Outeirinhos: No Outeirinhos, o PDZ prevê o reordenamento dos terminais de contêineres/carga geral que possuem contratos a vencer, com destinação à armazenagem e movimentação de granéis sólidos minerais (preferencialmente fertilizantes). Esta configuração objetiva aumentar a capacidade de recepção de fertilizantes e promover a consolidação de um cluster na margem direita do porto, adequando a infraestrutura para atendimento ferroviário, incentivando a utilização deste modal para fretes de retorno. O reordenamento previsto deverá ocorrer de forma faseada, adotando a configuração mais eficiente entre os terminais vizinhos, e dependerá principalmente do traçado dos acessos terrestres, cuja configuração deverá comportar uma pera ferroviária. No horizonte de longo prazo, a área atualmente destinada à movimentação de passageiros deverá ser integrada ao cluster de fertilizantes.[47] Como se observa no trecho destacado, o planejamento proposto para Outeirinhos também contempla a construção de uma pera ferroviária na área atualmente ocupada pela Marimex.

Essa obra se insere em um conjunto mais amplo de investimentos no acesso terrestre do complexo portuário, relacionando-se, especialmente, com a diretriz de aumento da participação do modal ferroviário nas operações. Os principais investimentos previstos são demonstrados na figura abaixo: Figura 5 – PDZ Santos 2020 | Principais investimentos previstos no acesso terrestre Fonte: SPA[48]. Investimentos previstos em Outeirinhos destacados em vermelho pela SG. Cabe ainda ressaltar que, segundo a SPA, a consolidação de um cluster de graneis sólidos em Outeirinhos não implicaria redução da capacidade de armazenagem e movimentação de contêineres do complexo portuário. Isso porque a reorganização prevista no PDZ também contempla a implantação de um novo terminal para carga geral conteinerizada na região de Saboó, consolidando um cluster de contêineres no local, com vistas ao aumento da capacidade portuária. A esse respeito, o PDZ destaca: O reordenamento proposto concentrará as cargas conteinerizadas em uma única região da área insular de Santos, aproximando os terminais portuários dos retroportuários, deslocando o tráfego de caminhões para uma região que já abriga empresas que operam estas cargas (Alamoa e Saboó), beneficiando tanto a dinâmica do porto como a mobilidade urbana nas áreas municipais (...)[49]. II.3.1.3.

Considerações da SG Obviamente, não compete à SG se imiscuir em temas relativos ao planejamento público do setor portuário, nem tampouco avaliar o mérito de instrumentos oficiais de planejamento setorial elaborados pelas autoridades competentes[50]. No entanto, o exame desses documentos fornece subsídios relevantes à presente análise, na medida em que auxilia na compreensão do contexto em que se insere a conduta objeto da representação. Diante do exposto acima, parece incontroverso que uma eventual prorrogação do Contrato de Arrendamento da Marimex por um prazo de 20 anos estaria em descompasso com as diretrizes e o plano de ações previstos no Plano Mestre e no PDZ, pois afetariam a implementação das mudanças planejadas pela Autoridade Portuária para a região de Outeirinhos. Ademais, a análise dos referidos documentos indica que os benefícios almejados pelo conjunto de iniciativas previstas no PDZ poderiam, se atingidos, impactar positivamente as operações dos terminais de contêineres que atuam no Porto de Santos. II.3.2. Do andamento do Mandado de Segurança nº 1021784-35.2020.4.01.3400 Como já exposto, em 13.04.2020 a Marimex impetrou o Mandado de Segurança nº 1021784-35.2020.4.01.3400 em face de suposto ato omissivo do Secretário de Portos do Ministério da Infraestrutura, que não teria proferido pronunciamento definitivo no âmbito de processo administrativo referente ao pleito de prorrogação antecipada do Contrato de Arrendamento DP/16.2000.

Na referida ação, a Representante requereu ao poder judiciário: (i) o reconhecimento de direito líquido e certo à prorrogação do Contrato de Arrendamento; e (ii) a tutela de urgência, em caráter liminar, para fins de manutenção da vigência do referido contrato até a decisão definitiva[51]. Em 1.05.2020, a Abratec apresentou ao Juízo da 16ª Vara Federal Cível da SJDF um pedido de intervenção no referido MS, como assistente simples do réu ou amicus curiae. Em sua petição[52], a associação busca fundamentar seu intento com base em alegações semelhantes às apresentadas nestes autos (já sumarizadas no item I.3 desta nota técnica), especialmente no que diz respeito aos impactos da eventual renovação do Contrato de Arrendamento sobre a realização de investimentos previstos no PDZ de Santos. Defende, nesse sentido, que a pretensão da impetrante “sucumbe ante a concepção de que o interesse público consistente no planejamento público e na iminente modernização do acesso ferroviário ao porto (para todos) é superior e sobreposto ao interesse particular de que uma ferrovia e meia centena de terminais simplesmente aguardem mais duas décadas de exploração de único terminal retroalfandegado” (grifos do original).

Ocorre que, antes mesmo que o pleito de intervenção fosse apreciado, a resposta do Secretário Nacional de Portos e Transportes Aquaviários ao pedido de informações daquele Juízo fez juntar aos autos do MS o Despacho Decisório nº 35/2020/SNPTA, que indeferiu o pleito de expansão de área e prorrogação do Contrato de Arrendamento DP/16.2000, celebrado entre a Marimex e a Codesp (atualmente SPA). Tal decisão de baseou, principalmente, na análise técnica realizada pelo Departamento de Gestão de Contratos da SNPTA e no posicionamento da Autoridade Portuária, que se manifestou pela incompatibilidade do pleito da Marimex com as diretrizes do planejamento proposto para o Porto de Santos. Nesse sentido, útil destacar os principais pontos da manifestação daquele Departamento no Despacho nº 479/2020/DGCO-SNPTA/SNPTA[53], conforme reproduzidos abaixo: 6. Nessa senda, destaca-se que a SPA, por meio da Carta SPA-DIPRE-GD/90.2020 (SEI nº 2363452), ratificou seu posicionamento contrário à renovação do Contrato de Arrendamento DP/16.2000, tendo em vista a incompatibilidade da renovação contratual com as diretrizes do planejamento proposto para o Porto de Santos. 7. A Autoridade Portuária justifica o seu posicionamento informando que a região de Outeirinhos seja voltada à armazenagem e movimentação de granéis sólidos minerais (preferencialmente fertilizantes e sal); operações de natureza divergente daquela desempenhada pelo terminal Marimex. 8.

Essa configuração, segundo a Autoridade Portuária, objetiva aumentar a capacidade portuária; promover a consolidação de um cluster para fertilizantes na margem direita do Porto de Santos; aumentar a capacidade de embarque de vagões; e adequar a infraestrutura ferroviária na região, incentivando a utilização deste modal para carga de retorno. 9. Ademais, o projeto apresentado pela arrendatária Marimex conflita com soluções propostas pela Autoridade Portuária em prol da melhoria da malha ferroviária que atende o Porto, podendo inclusive interferir na dinâmica operacional das áreas STS14 e STS14A que serão licitadas na região da Ponta da Praia; bem como causar óbices às demais obras de expansão ferroviária que atende os demais contratos da região. 10. Assim, de acordo com o planejamento portuário a ser implantado no Porto de Santos, e em linha com o programa de licitação já autorizado pelo TCU e em revisão ao posicionamento prévio expedido pela Nota Técnica nº 28/2017/DOUP-GC/SPP/MTPA (0335927); manifesto-me favoravelmente à não prorrogação do contrato de arrendamento operado pela Marimex, assim como preconizo o natural termo da avença em 09 de maio de 2020. (grifos do original) Nota-se, portanto, que na esfera administrativa o pleito de prorrogação do Contrato de Arrendamento DP/16.2000 foi indeferido pela Administração Pública, independentemente de qualquer atuação da Abratec no âmbito do referido MS.

Em 5.05.2020, o Juízo da 16ª Vara Federal Cível da SJDF proferiu sentença que extinguiu o feito sem julgamento do mérito[54], por entender que a superveniência da decisão que ensejava a omissão/mora da Administração caracterizaria a perda do objeto discutido naqueles autos. Embora a Marimex tenha apelado da referida decisão, posteriormente requereu a desistência do recurso à 6ª Turma do TRF-1, em vista da existência de “outro recurso em trâmite nessa Corte, originário de outro mandado de segurança, no qual se discutem vícios de forma e de motivação do ato de indeferimento (Agravo de Instrumento nº 1012585-04.2020.4.01.0000), questões que precedem e se revelam, de certa forma, prejudiciais ao objeto desta ação, pois ali se visa a suspensão e posterior anulação do ato proferido no processo decisório administrativo”[55] (grifos do original). Dessa forma, o que se verifica é que o MS nº 1021784-35.2020.4.01.3400 foi declarado extinto sem julgamento do mérito. Já no que diz respeito ao Mandado de Segurança nº 1025498-03.2020.4.01.3400 – do qual se origina o agravo de instrumento que teria motivado a desistência da Marimex na outra ação –, observa-se que, em 20.01.2021, o Juízo da 16ª Vara Federal Cível da SJDF proferiu sentença que denegou a segurança pleiteada, com base no entendimento de que a empresa não teria direito adquirido à prorrogação do Contrato de Arrendamento[56]. Insta ressaltar, contudo, que a referida sentença ainda não transitou e m julgado. II.4.

Da atuação da Abratec no âmbito do Mandado de Segurança da Marimex II.4.1. Da legitimidade da Abratec para representação de seus associados A liberdade de associação para fins lícitos é assegurada pela Constituição Federal, que lhe confere status de direito fundamental em seu art. 5º, XVII. Por sua vez, o inciso XXI do referido dispositivo estabelece que “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. Como já exposto, a Abratec é uma associação que representa, em âmbito nacional, empresas privadas que operam terminais portuários especializados na prestação dos serviços de movimentação e de armazenagem de contêineres. A entidade congrega atualmente 14 empresas que operam terminais portuários, sendo que 3 delas atuam no complexo portuário de Santos. O Estatuto Social[57] da Abratec define os objetivos da associação em seu art. 3º, nos termos abaixo: Art. 3º - A Associação tem como objeto social: a) defender no âmbito nacional os interesses dos seus associados (terminais de contêineres localizados dentro ou fora dos portos organizados), perante as entidades públicas e privadas, em todo o território nacional; b) colaborar com os poderes públicos, como órgão técnico e consultivo, no estudo e solução dos problemas que se relacionem com os interesses do segmento onde atuam os seus associados; c) estabelecer relações com instituições congêneres;

d) organizar reuniões, simpósios e congressos de interesse dos operadores dos terminais de contêineres; e) promover a defesa individual ou coletiva, judicial e extrajudicial de seus associados; f) prestar consultoria técnica e jurídica a seus associados; g) firmar convênio com o Poder Público para prestação de serviços de interesse dos associados. § Único: É vedada a participação da ABRATEC, em manifestações de caráter político-partidário, religioso ou relativo a assuntos estranhos aos objetivos da Associação. (grifos nossos) À luz do dispositivo estatutário, não parece haver dúvidas de que a Abratec possui legitimidade para atuar em âmbito judicial e extrajudicial na defesa dos interesses de seus associados, ainda que tais interesses digam respeito apenas a uma parte deles – como, inclusive, parece reconhecer a própria Marimex[58]. Contudo, o reconhecimento de que a entidade tem legitimidade para representar seus associados não significa dizer que não há limites para essa atuação. De fato, diversos precedentes do Cade apontam que, não raro, as entidades associativas constituem palco propício para a ocorrência de ilícitos concorrenciais, na medida em que podem facilitar o comportamento coordenado de seus membros, oportunizando a troca de informações concorrencialmente sensíveis e/ou auxiliando nos mecanismos de monitoramento e coerção de um conluio. A esse respeito, leciona o ex-Conselheiro Paulo B urnier da Silveira em obra recente[59]:

O direito de associação está assegurado constitucionalmente no Brasil e recebe proteção especial por meio do art. 5º da Constituição Federal, relativo aos direitos e garantias fundamentais. No entanto, parece evidente que o direito de associação não é absoluto e tolera, portanto, limites, também constitucionais, que não afrontam o seu conteúdo de direito fundamental. Um desses limites diz respeito à defesa da concorrência, em particular os ilícitos concorrenciais que proíbem concorrentes de combinar preços, dividir mercados ou mesmo promover condutas comerciais uniformes. Ora, uma associação organiza, muitas vezes, encontros entre associados que são também concorrentes entre si. Apesar de esses encontros serem permitidos, isso não significa que a associação possa incluir nas pautas de discussão qualquer assunto, tampouco que os associados possam se aproveitar daquele momento juntos para conversar sobre qualquer tema que lhes diga respeito. Há limites sobre o objeto de deliberações e de conversas informais entre os associados, em particular os associados-concorrentes. É diante desse contexto que o estudo da fronteira entre o direito de associação e o ilícito concorrencial se torna relevante. A intervenção em ação judicial interposta por empresa concorrente, ainda que decidida no âmbito de uma associação, não representa um ilícito concorrencial per se.

Nesse sentido, a configuração de uma possível infração à ordem econômica, in casu, dependeria da comprovação de que aquela intervenção teria por objeto ou pudesse produzir os efeitos anticoncorrenciais previstos no art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Necessário avaliar, portanto, se haveria inequívoco intuito anticompetitivo por trás da atuação da Abratec no caso concreto, bem como examinar se a conduta atribuída à associação teria de fato o potencial de causar danos ao ambiente concorrencial. É o que se fará a seguir. II.4.2. Das razões alegadas pela Abratec para justificar a intervenção A Marimex sustenta que não haveria justificativa racional e legítima, que não o intuito anticompetitivo, para a intervenção da Abratec em ação judicial que trata da prorrogação de seu Contrato de Arrendamento. Nesse sentido, alega que a atuação da associação no caso concreto consistiria em prática colusiva entre empresas concorrentes, que teria por único objetivo a exclusão da Representante do mercado de armazenagem alfandegada. Por seu turno, a Representada defende que seu interesse no referido Mandado de Segurança estaria relacionado aos potenciais impactos da prorrogação do Contrato de Arrendamento DP/16.2000 sobre a implementação das melhorias previstas no novo PDZ do Porto de Santos, o que afetaria diretamente os interesses de seus associados que atuam naquele porto.

Como exposto anteriormente, os instrumentos oficiais de planejamento do complexo portuário de Santos – mais especificamente, o Plano Mestre e o PDZ – preveem uma série de medidas e investimentos que têm por objetivo solucionar problemas estruturais e aumentar a eficiência operacional do porto. No que diz respeito à região do cais de Outeirinhos, onde está situada a Marimex, o planejamento portuário prevê o “reordenamento” dos terminais de contêineres de carga geral com contratos vencidos/a vencer (caso da Marimex) para destinação da área à armazenagem e movimentação de graneis sólidos minerais (especialmente fertilizantes), bem como a construção de uma pera ferroviária. Tais mudanças estão inseridas em um conjunto mais amplo de medidas que visam à solução de gargalos identificados no Plano Mestre do MInfra, buscando, entre outros objetivos, a ampliação da capacidade portuária e a adequação da infraestrutura ferroviária do complexo. Nesse contexto, conforme já ressaltado, a Autoridade Portuária manifestou o entendimento de que o pleito de renovação contratual da Marimex seria incompatível com o planejamento proposto para o Porto de Santos. Sob essa ótica, verifica-se que a eventual prorrogação do Contrato de Arrendamento DP/16.2000 por um prazo de 20 anos poderia efetivamente dificultar, ou mesmo inviabilizar, a realização de investimentos previstos no PDZ de Santos, potencialmente afetando interesses e anseios de diversos outros players que atuam no complexo portuário.

Forçoso reconhecer, portanto, que os terminais portuários associados à Abratec – notadamente, aqueles localizados no Porto de Santos – podem de fato ter interesses legítimos relacionados à implementação das mudanças previstas no PDZ, sendo certo que tais interesses poderiam ser afetados por um desfecho favorável à Marimex no âmbito do MS nº 1021784-35.2020.4.01.3400. Nota-se, ainda, que os argumentos apresentados pela Representada para justificar sua intervenção naquele processo encontram respaldo em diretrizes e ações planejadas no âmbito de instrumentos oficiais de planejamento portuário, elaborados pelas autoridades públicas competentes. Deve-se destacar que esta SG não ignora o fato de a Marimex e a Abratec possuírem um histórico conflituoso em matéria concorrencial, conforme apontado pela Representante. Com efeito, observa-se que a Marimex atuou em diversos processos administrativos no âmbito do Cade relacionados à cobrança, pelos terminais portuários, de tarifa referente ao serviço de segregação e entrega de contêineres aos recintos alfandegados – a já mencionada “THC2” –, sempre defendendo posição contrária aos interesses da Abratec e de seus associados. Não obstante, tal histórico não pode ser tomado como evidência de que qualquer atuação da Abratec contrária aos interesses da Marimex tenha necessariamente intuito anticompetitivo.

Especialmente num contexto em que foram apresentados argumentos razoáveis no sentido de que alguns terminais associados à Representada poderiam, de fato, possuir interesses legítimos relacionados à demanda em questão. Finalmente, cumpre registrar que a SG analisou as atas de reuniões realizadas pela Abratec nos últimos 2 anos e não encontrou evidências de que as deliberações realizadas naquelas reuniões caracterizariam, por si só, uma troca de informações concorrencialmente sensíveis entre as empresas associadas. Ademais, no conteúdo desses documentos, não foram encontradas evidências que justifiquem o prosseguimento da presente investigação. Pelo exposto, entende-se que, à luz d e tudo quanto consta dos autos, não há elementos suficientes que indiquem haver, no caso concreto, prática colusiva entre empresas concorrentes com o objetivo de excluir a Representante do mercado de armazenagem alfandegada. II.4.3. Da inexistência de indícios de condutas anticoncorrenciais Cumpre avaliar, por fim, se a conduta imputada à Representada poderia de fato constituir uma infração à ordem econômica no tocante aos seus potenciais efeitos, traduzindo-se em matéria de competência do SBDC. Mais especificamente, cabe examinar se a intervenção da Abratec no MS da Marimex poderia de fato resultar na exclusão da empresa desse mercado, em prejuízo da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada.

De início, é importante ressaltar que o Secretário de Portos do Ministério da Infraestrutura já se manifestou pela não prorrogação do Contrato de Arrendamento operado pela Marimex, independentemente de qualquer atuação da Abratec no âmbito daquela ação judicial. Como exposto anteriormente, o Juízo da 16ª Vara Federal Cível da SJDF proferiu sentença declarando a extinção do MS nº 1021784-35.2020.4.01.3400 sem julgamento do mérito, por entender que a publicação da decisão que ensejava a omissão/mora da Administração Pública caracterizaria a perda do objeto discutido naqueles autos. Embora a Marimex tenha apelado da referida sentença, posteriormente requereu a desistência do recurso à 6ª Turma do TRF-1, em vista da existência de “outro recurso em trâmite nessa Corte, originário de outro mandado de segurança, no qual se discutem vícios de forma e de motivação do ato de indeferimento (Agravo de Instrumento nº 1012585-04.2020.4.01.0000), questões que precedem e se revelam, de certa forma, prejudiciais ao objeto desta ação, pois ali se visa a suspensão e posterior anulação do ato proferido no processo decisório administrativo” (grifos do original)[60]. Dessa forma, o que se verifica é que o MS objeto da representação sob análise foi declarado extinto sem julgamento do mérito, sendo que a tentativa de intervenção da Abratec não parece ter exercido qualquer influência sobre esse desfecho.

Já no que diz respeito ao Mandado de Segurança nº 1025498-03.2020.4.01.3400 – do qual se origina o agravo de instrumento que teria motivado a desistência da Marimex na outra ação –, observa-se que, em 20.01.2021, o Juízo da 16ª Vara Federal Cível da SJDF proferiu sentença que denegou a segurança pleiteada, com base no entendimento de que a empresa não teria direito adquirido à pror rogação do Contrato de Arrendamento: Além disso, colaciono também como razões de decidir, excerto do parecer do MPF no sentido de que o pleito autoral já não tem razão de ser, diante da publicação da Portaria nº 1.620/2020, que aprova a atualização do PDZ do Porto de Santos (fl. 4274): 16. De fato, como bem assevera a PRU o pleito do impetrante encontra-se esvaziado, haja vista que, um dos pontos fulcrais da sua irresignação consistia na postura da autoridade coatora com base em plano não existente no mundo jurídico, o que não pode mais ser afirmado, haja vista a publicação da Portaria n. 1.620, de 28 de julho de 2020, do Ministério da Infraestrutura, a qual aprova a atualização do PDZ do Porto de Santos. 17. Ademais disso, também é patente que o ato ora questionado se reveste de discricionariedade, haja vista que a prorrogação contratual não se reveste do caráter de direito adquirido, mas se submete ao crivo da conveniência e oportunidade da Administração Pública, a qual avaliará a vantajosidade da medida.

Nesse sentido, a própria autoridade coatora balizou entendimento jurisprudencial que corrobora a este entendimento. Dessa forma, de rigor a denegação da segurança.[61] Destaca-se, ainda, que a referida sentença não faz nenhuma menção a uma possível intervenção da Abratec no âmbito daquele processo, de modo que não parece haver qualquer relação entre a atuação da Representada e o provimento jurisdicional desfavorável à pretensão da Marimex.[62] III. CONCLUSÃO O presente Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, instaurado pela SG em 18.11.2020 a partir de representação da Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. em face da Associação Brasileira de Terminais de Contêineres – Abratec, tem por objeto a apuração de supostas práticas anticompetitivas voltadas à exclusão de concorrente no mercado de armazenagem alfandegada do Porto de Santos. Em sua representação, a Marimex sustenta que a Abratec teria incorrido em conduta anticompetitiva ao intervir em processo judicial que não seria de interesse legítimo de suas associadas, apenas com o fito de excluir um concorrente no mercado de armazenagem alfandegada.

Tal conduta se referiria, mais especificamente, à decisão da Representada de ingressar nos autos do Mandado de Segurança nº 021784-35.2020.4.01.340, impetrado pela Representante em face do Secretário de Portos do Ministério da Infraestrutura, no qual se discute a possibilidade de prorrogação do Contrato de Arrendamento da área em que atualmente exerce suas atividades no Porto de Santos. A partir da análise de todas as informações e documentos apresentados, e especialmente do que consta dos autos do Mandado de Segurança nº 1021784-35.2020.4.01.3400 e do Plano de Desenvolvimento e Zoneamento Portuário do Porto de Santos, é possível observar que: (i) as mudanças previstas no PDZ para a região de Outeirinhos (onde está situada a Marimex) estão inseridas em um conjunto mais amplo de medidas que visam à solução de gargalos identificados no Plano Mestre do MInfra, buscando, entre outros objetivos, a ampliação da capacidade portuária e a adequação da infraestrutura ferroviária do complexo portuário; e (ii) segundo a Autoridade Portuária, a prorrogação do Contrato de Arrendamento da Marimex seria incompatível com o planejamento proposto para aquele porto.

Nesse contexto, e pelos fundamentos expostos ao longo desta Nota Técnica, entende-se que os terminais portuários associados à Abratec – notadamente, aqueles localizados no Porto de Santos – podem de fato ter interesses legítimos relacionados à implementação das mudanças previstas no PDZ, sendo certo que tais interesses poderiam ser afetados por um desfecho favorável à Marimex no âmbito do MS nº 1021784-35.2020.4.01.3400. Nota-se, ainda, que os argumentos apresentados pela Representada para justificar sua intervenção naquele processo encontram respaldo em diretrizes e ações planejadas no âmbito de instrumentos oficiais de planejamento portuário, elaborados pelas autoridades públicas competentes. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o que consta dos autos, o Secretário de Portos do Ministério da Infraestrutura já proferiu decisão pela não prorrogação do Contrato de Arrendamento operado pela Marimex, independentemente de qualquer atuação da Representada no âmbito da referida ação judicial. Entende-se, portanto, que o acervo fático-probatório não apresenta indícios suficientes de que a conduta atribuída à Abratec tenha objeto anticompetitivo, nem tampouco de que poderia produzir os efeitos previstos no art. 36, I a IV, da Lei nº 12.529/2011. Pelo exposto, conclui-se pelo arquivamento do presente Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, consoante os artigos 13, IV e 66, § 2º da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 139, § 3º do Regimento Interno do Cade.

Registre-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, caso venham a surgir novos indícios de infrações à ordem econômica. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/1999, evitando-se, com isso, o dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Essas as conclusões. [1] SEI nº 0828675. [2] Conforme informações disponíveis no endereço eletrônico: <https://abratec.terminais.org.br/quem_somos>. Acesso em 14.09.2022. [3] Disponível em: <https://abratec.terminais.org.br/associados>. Acessos em 25.01.2021 e 14.09.2022. [4] SEI nº 0788110. [5] O art. 119 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015, “CPC”) prevê que, “[p]endendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la”. Nos termos do art. 121, o terceiro admitido como assistente simples “atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido”. [6] O art.

138 do CPC estabelece que “[o] juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada (...)”. Em regra, a admissão de terceiro como amicus curiae não autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração (§1º) e a permissão para recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas (§3º). [7] A petição de ingresso da Abratec no MS nº 1021784-35.2020.4.01.3400 foi apresentada pela Marimex como documento anexo à Representação (“DOC. 02”). SEI nº 0788111. [8] Considerando o quadro de associados vigente à época do protocolo da representação. [9] A Representante destacou que o terminal Tecon Vila do Conde – Convicon S.A. pertence ao mesmo grupo econômico da Santos Brasil, de modo que considerou, em sua argumentação, que o interesse do grupo econômico poderia estar relacionado ao Porto de Santos. [10] A Terminal Handling Charge (THC) corresponde ao valor cobrado pelo serviço de movimentação de cargas em instalações portuárias, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário.

Nesse contexto, a “THC2” corresponde ao valor cobrado por operadores portuários referente ao serviço de segregação e entrega de contêineres aos recintos alfandegados. Apesar de serem os donos da carga ou os recintos alfandegados quem buscam a carga, tal serviço seria demandado pelos armadores, uma vez que é obrigação destes entregar a carga ao seu dono ou consignatário. Definição extraída da Nota Técnica nº 9/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0586186), Processo Administrativo nº 08700.003512/2019-53 (Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda.; Representada: Embraport Empresa Brasileira De Terminais Portuarios S.A.). [11] Com efeito, a Marimex atuou em diversos processos administrativos no âmbito do Cade contra a cobrança, por operadores de terminais portuários, da tarifa THC2 para entrega de contêineres destinados à armazenagem em recintos alfandegados. Nesse sentido, veja-se, por exemplo, os Processos Administrativos nºs 08700.003512/2019-53 (Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda.; Representada: Embraport Empresa Brasileira De Terminais Portuarios S.A.), 08700.003006/2017-18 (Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda.; Representado: Brasil Terminal Portuário S.A.), 08012.001518/2006-37 (Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda.; Representados: Libra Terminais S.A. – T37, Terminal para Contêineres da Margem Direita S.A.

– Tecondi, Rodrimar S.A., Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e 08012.007443/1999-17 (Representante: SDE; Representados: Santos Brasil S.A. – Tecon Terminal de Contêineres, Companhia Siderúrgica Paulista – Cosipa, Libra Terminais S.A. – T37 e Terminal para Contêineres da Margem Direita S.A. – Tecondi). [12] SEI nº 0795023. [13] SEI nº 0829466. [14] O art. 2º da Portaria MInfra nº 61/2020 define os seguintes instrumentos de planejamento do setor portuário: (i) Plano Mestre (PM) – instrumento de planejamento de Estado voltado aos complexos portuários que abranjam os portos organizados, considerando as perspectivas do planejamento de transportes em nível estratégico, que visa a direcionar ações e investimentos de curto, médio e longo prazos nos portos, na relação porto-cidade e em seus acessos; (ii) Plano de Desenvolvimento e Zoneamento (PDZ) – instrumento de planejamento da Autoridade Portuária, que contempla as estratégias e ações para a expansão e o desenvolvimento integrado, ordenado e sustentável das áreas e instalações do porto organizado; e (iii) Plano Geral de Outorgas (PGO) – instrumento de planejamento de Estado, aderente às diretrizes do planejamento nacional de transportes, aos planos mestres e aos PDZ, com a finalidade de orientar investidores e consolidar projetos de outorga do setor portuário. Os Planos vigentes estão disponíveis em: <https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-aquaviario/copy_of_planejamento-portuario>.

Acessos em 27.01.2021 e 14.09.2022. [15] Disponível em: <https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/planejamento-e-gestao/planos-mestres-portos>. Acessos em 27.01.2021 e 14.09.2022. [16] Reprodução da Abratec de trecho da Carta nº DIPRE-GD/181.2019, enviada pela SPA à Antaq, constante dos autos do Processo Administrativo nº 00045.002779/2016-57. [17] Apresentação do PDZ do Porto Organizado de Santos, de julho de 2020. Disponível em: <http://www.portodesantos.com.br/wp-content/uploads/PDZ.pdf>. Acesso em 14.09.2022. [18] Disponível em: <https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/centrais-de-conteudo/vc-ssz-zip>. Acesso em 14.09.2022. [19] SEI nº ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABRATEC]. [20] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABRATEC] [21] SEI nº 0835152. [22] SEI nº 0844511. [23] SEI nº 0844776. [24] SEI nº 0855269. [25] SEI nº 0855273 e [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABRATEC]. [26] SEI nº 0798246. [27] SEI nº 0835146. [28] SEI nº 0836235. [29] SEI nº 0844591. [30] A Marimex ressalta que: “O pedido de desistência foi apresentado em razão da existência de um agravo de instrumento interposto pela Marimex no âmbito de um segundo mandado de segurança relacionado à prorrogação do contrato de arrendamento (Mandado de Segurança nº 025498-03.2020.4.0l.3400), também em trâmite perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Esse segundo mandado de segurança discute vícios de forma e de motivação do ato de indeferimento da prorrogação do arrendamento, envolvendo portanto questões prejudiciais ao objeto do Mandado de Segurança nº 1021784-35.2020.4.01.3400, pois naquela ação busca-se a suspensão e posterior anulação do ato proferido no processo administrativo.” [31] SEI nº 0844604. [32] SEI nº 0855123. [33] Conforme aprovado pela Resolução Cade nº 22/2019 e atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020. Disponível em: < https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/regimento-interno/Regimento-interno-Cade-versao-05-2021.pdf >. Acesso em 14.09.2022. [34] Para embasar essa afirmativa, a Marimex colacionou trechos de manifestações da Abratec e de alguns terminais portuários a respeito da existência de concorrência interportos, apresentadas no âmbito de diversos processos analisados pelo Cade. Essa compilação consta das páginas 11 a 13 do documento SEI nº 0855123. [35] SEI nº 0860828. [36] Ofício nº 8.912/2020, de 16.12.2020. SEI nº 0844776. [37] SEI nº 0855269. [38] SEI nº 0855273. [39] SEI nº [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABRATEC]. [40] SEI nº 0538201. Processo administrativo nº 08700.000015/2018-20 (Representante: Warie Industrial Ltda. EPP; Representadas: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. e Straumann B.V.). [41] Informações obtidas no sítio eletrônico do MInfra. Disponível em:

<https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/transporte-aquaviario/copy_of_planejamento-portuario>. Acesso em 14.09.2022. [42] Disponível em: <https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-61-de-10-de-junho-de-2020-261494737>. Acesso em 14.09.2022. [43] Disponível em: <https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/centrais-de-conteudo/vc-ssz-zip>. Acesso em 14.09.2022. [44] Disponível em: <https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/centrais-de-conteudo/ssz-sumexec-p-simples-270219-pdf>. Acesso em 14.09.2022. [45] Disponível em: <https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/imagens/2020/PDZ_BRSSZ_Julho_2020.pdf>. Acesso em 14.09.2022. [46] PDZ de Santos 2020, p. 79. [47] PDZ de Santos 2020, p. 107. [48] Apresentação do PDZ do Porto Organizado de Santos, de julho de 2020. Disponível em: <http://www.portodesantos.com.br/wp-content/uploads/PDZ.pdf>. Acesso em 14.09.2022. [49] PDZ de Santos, p. 105-106. [50] Ressalta-se, não obstante, que o Cade e a Antaq mantêm um Acordo de Cooperação Técnica – o ACT nº 7/2019 (SEI nº 0589347, Processo nº 08700.001852/2018-76) – voltado ao aperfeiçoamento das ações voltadas à defesa, fomento e disseminação da concorrência no âmbito dos serviços de transportes aquaviários, bem como a adoção de ações conjuntas voltadas ao combate de atividades lesivas à ordem econômica.

Recentemente, inclusive, o Cade atuou em sede de advocacia da concorrência com o objetivo de fornecer subsídios à Antaq no contexto do processo de leilão de outorga da área denominada STS-10 (Cais de Saboó) no Porto de Santos. Veja-se, a esse respeito, a Nota Técnica nº 9/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE, proferida no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50 (SEI nº 1079393); e a Nota Técnica nº 10/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE, referente ao processo nº 08700.004132/2022-49 (SEI nº 1080827). [51] Conforme petição inicial constante do documento SEI nº 0844604, p. 7-55. [52] SEI nº 0844604, p. 1896-1929. [53] SEI nº 0844604, p. 1945-1946. [54] SEI nº 0844604, p. 1996-1998. [55] SEI nº 0844604, p. 2331-2332. [56] Consulta realizada no endereço eletrônico: <https://pje1g.trf1.jus.br/>. ID do documento: 386413391. Acessos em 4.02.2021 e 14.09.2022. [57] SEI nº 0844604, ps. 2034 a 2051. [58] SEI nº 0855123, p. 14, § 48. [59] SILVEIRA, Paulo Burnier da. Direito da concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2021. P. 155. [60] SEI nº 0844604, p. 2331-2332. [61] Trecho extraído da sentença proferida no âmbito do Mandado de Segurança nº 1025498-03.2020.4.01.3400, de 20.01.2021. Consulta realizada no endereço eletrônico: <https://pje1g.trf1.jus.br/>. Acesso em 22.02.2021. [62] Ressalta-se, contudo, que a referida sentença ainda não transitou em julgado. A Marimex interpôs recurso em 8.02.2021, sendo que os autos da apelação se encontram conclusos para decisão desde 8.06.2021.

Consulta realizada no endereço eletrônico: <https://pje2g.trf1.jus.br/>. Acessos em 30.11.2021 e 16.09.2022.