Construção de Rodovias e Ferrovias

SEI/CADE - 1123684 - Nota Técnica Nota Técnica nº 66/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003153/2022-47 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003154/2022-91) Representante: Cade ex officio. Representado: Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial Advogados: Carolina Vianna Perroni Sanvicente, Jaques Antunes Soares, José Maurício Carpes e Michel Zavagna Gralha. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para implantação da Ferrovia Norte e Sul e da Ferrovia de Integração Oeste e Leste, em licitações públicas da Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. Análise de questões preliminares suscitadas pela Representada. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10 de maio de 2022 por meio da Nota Técnica nº 21/2022 (SEI 1061037), acolhida pelo Despacho SG nº 567/2022 (SEI 1061039), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, III, IV e V, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

O Processo Administrativo originário (08700.001836/2016-11) foi instaurado em 21 de fevereiro de 2020 por meio da Nota Técnica Confidencial nº 4/2020 (SEI 0722945 e seu anexo SEI 0722975, versão de acesso Público da Nota Técnica nº 4 SEI 0722912 e seu anexo SEI 0722920), acolhida pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 4/2020 (SEI 0722928), publicado no DOU em 26 de fevereiro de 2020 (SEI 0723995), a fim de investigar os indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em possíveis infrações à ordem econômica no mercado de obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia passíveis de enquadramento nos artigos art. 20, incisos I a IV, c/c art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", “b”, "c" e "d", e inciso III da Lei nº 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO]. Os Representados Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Irineu Marcelo do Nascimento, Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Rodrigo Leite Vieira, Construtora Norberto Odebrecht S.A., João Antônio Pacífico Ferreira, Pedro Augusto Carneiro Leão Neto, Ricardo Roth Ferraz de Oliveira, Construtora OAS S.A.

e José Adelmário Pinheiro Filho apresentaram proposta de TCC e tiveram seus Termos de Compromisso de Cessação homologados na 134ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica em 21 de novembro de 2018 ficando suspenso o processo em relação a todos eles. A Nota Técnica Confidencial 21 (SEI 1058360) recomendou o desmembramento do processo para imposição de Sanções Administrativas por Infrações a Ordem Econômica à empresa Pedrasul Construtora S.A. devido a ocorrência de erro material quanto a indicação e notificação da empresa Petra MG Industria e Comercio de Agregados Ltda. como Representada. Com base no art. 148, inciso II do Regimento Interno do CADE, visando não comprometer a duração razoável do processo em relação aos outros representados e considerando a morosidade decorrente de uma nova fase de notificação, a recomendação da Nota Técnica foi acolhida pelo Despacho SG 567 (SEI 1059351) dando origem ao referido Processo Administrativo. Apesar do mencionado erro material, oriundo da proximidade entre o nome empresarial de ambas as pessoas jurídicas (Pedra Sul Mineração Ltda. e PedraSul Construtora S/A à época dos fatos e da instauração do processo originário), as evidências apresentadas e mencionadas na Nota Técnica Confidencial nº 4/2020 (SEI 0722945), que instaurou o Processo Administrativo originário (08700.001836/2016-11) são relativas a possível conduta da empresa Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial.

Toda documentação e acerbo probatório que instrui o processo originário foi devidamente juntado no presente processo, conforme Anexo Cópia - parte 1 a 38, e permitiu que a atual Representada tivesse ciência dos fatos à ela imputados e da individualização de sua conduta. Em 22 de junho de 2022, foi expedida notificação à Representada quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que apresentasse a respectiva defesa e especificasse as provas que pretendia produzir. A partir disso, a Representada indicada abaixo apresentou sua defesa, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representado Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial Not. 349/2022 (SEI 1077979) 04/07/2022 (SEI 1077979) 12/08/2022 (SEI 1103890 e 1103891) O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. Em sede de preliminares e provas requeridas, a Representada alegou: Tabela 02: Preliminares alegadas e provas requeridas Representado Preliminares Alegadas Provas Requeridas Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial Incompetência do CADE Ausência de individualização da conduta Descumprimento do art. 66, §9º, Lei 12.529 Inaplicabilidade da Lei 12.529 Prescrição da pretensão punitiva 1.

Requer a possibilidade de juntada posterior de documentos; 2. Requer o encaminhamento de ofício aos órgãos e empresas que participaram de alguma forma dos fatos narrados, após essa SG/CADE manifestar-se a respeito das prejudiciais/preliminares de mérito apresentadas nesta defesa; 3. A oitiva das seguintes testemunhas: a) Dirceu Guimarães dos Passos; b) Marcos Picarelli Ferreira; c) Claudio Luiz da Silva Abreu. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para: (i) analisar as questões preliminares suscitadas pela Representada e (ii) os pedidos de provas formulados na peça de defesa da Representada. II.1. Da tempestividade da apresentação da defesa da Representada Conforme Despacho Decisório 25/2022 (SEI 1092549) foi concedida a dilação de prazo de defesa por 10 dias, nos termos do art. 152 do RICADE. Assim sendo, o referido prazo teve início em 04 de julho de 2022, de acordo com a Certidão de Notificação (SEI 1084181), e a defesa apresentada até o dia 15 de agosto de 2022 foi considerada tempestiva. II.2. Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, a Representada alegou as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 03:

Preliminares arguidas Preliminares Argumentos de defesa analisados - Representado Incompetência do CADE Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial Ausência de individualização da conduta Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial Descumprimento do art. 66, §9º, Lei 12.529 Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial Inaplicabilidade da Lei 12.529/2011 Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial Prescrição da pretensão punitiva Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial Destaca-se que a análise das questões de mérito apresentadas na defesa será feita no momento oportuno. II.2.1. Da Incompetência do CADE A Representada, em sede de defesa, alega a incompetência do CADE por se tratar de investigação de supostas práticas no contexto de certames licitatórios, a serem abarcados pela Lei 8.666/1993. Nesse sentido, alega que a acusação deveria seguir o rito do procedimental da Controladoria-Geral da União, por violação ao regime licitatório, referente a Lei de Licitações (Lei 8.666/93) à época dos fatos. Além disso, ressalta que a Representada já enfrenta processo perante a CGU pelos mesmos fatos e que o presente Processo Administrativo, por essa razão, está em desconformidade com o princípio de non bis in idem.

Ao contrário do alegado pela Representada nesta preliminar, insta esclarecer que o poder-dever da autoridade antitruste no presente caso é o de investigar as supostas práticas anticompetitivas denunciadas, conforme a Nota Técnica 4/2020 (SEI 0722912 e 0722920) e Nota Técnica 21/2022 (SEI 1061393), no mercado nacional de obras civis de infraestrutura e superestruturas ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia, em que teriam celebrado ajustes anticompetitivos com a finalidade de fixar preços, dividir o mercado e trocar informações comercialmente sensíveis, visando aos resultados pretendidos no bojo dos referidos processos licitatórios. Cumpre esclarecer que mesmo no âmbito do processo administrativo de licitações, podem ser adotadas condutas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência e que ensejam a atuação do Cade. Este é o entendimento sedimentado neste Tribunal Administrativo, conforme se verifica[1] : Considerando a necessidade de haver concorrência entre as empresas interessadas na licitação para apresentação de suas propostas, deve o CADE, com fulcro na Lei nº 8.884/94, observar a existência de medidas que de alguma forma violem a ordem econômica para então reprimi-las. Há, portanto, nos autos do processo, indícios de que as condutas mencionadas consistiram em infrações administrativas sujeitas ao escrutínio do CADE.

Deve-se ressaltar, ainda, que, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. A conclusão se tais indícios procedem ou não, será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados em suas razões de defesa. Cabe destacar que a atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. A Lei 8.666/1993 e Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise, de modo que a apreciação do CADE pode ser realizada de forma concomitante com outros órgãos, como é o caso da CGU tendo em vista que a SG/Cade não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência. Enquanto a Lei 8.666/93 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado.

A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame. Uma das formas de implementação de um cartel ocorre no âmbito de licitações públicas, cuja configuração enquanto infração à ordem econômica está explicitada no §3º, I, alínea “d” do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, em destaque: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; (...) (destaque inserido) Logo, a leitura do mandamento legal afasta o argumento de que as condutas descritas, no caso sob análise, não consistiriam em possível lesão à Administração Pública que afetava também a ordem econômica, uma vez que a norma prevê explicitamente o cartel em licitações no rol de infrações à ordem econômica. No mesmo sentido, o próprio Guia de Combate a Cartéis em Licitações do Cade[2] p.53) prevê que uma mesma conduta pode, ao mesmo tempo, caracterizar cartel e fraude em licitações, estando sujeita a investigação e sanções por diferentes autoridades: “Na medida em que visa a ludibriar a Administração Pública, o cartel em procedimentos licitatórios é, ao mesmo tempo, uma espécie de fraude sujeita às sanções criminais supracitadas e também uma infração à ordem econômica, o que atrai a competência do Cade para investigar e eventualmente punir tal conduta. (...) Em outras palavras, a Lei Antitruste protege o bem jurídico da concorrência; a Lei Anticorrupção protege a Administração Pública; a Lei do Tribunal de Contas da União (TCU) visa a controlar e proteger as contas públicas; e a Lei de Licitações protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública.

Nesse sentido, os cartéis em licitação, enquanto uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim serem investigados e punidos sob a égide de outras leis.” Portanto, coexistem as diferentes infrações com lógicas próprias, envolvendo diferentes instituições na sua persecução, estando os infratores sujeitos às diversas punições. Logo, não compete ao Cade atuar para apurar e punir delitos previstos na Lei de Licitações, o que não afasta a sua competência para apurar condutas que se revelem, ao mesmo tempo, infração concorrencial como o cartel. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. II.2.2. Da Ausência de Individualização da Conduta A Representada aduz que a Nota Técnica 4 (SEI 0722912 e 0722920) que fundamentou o Despacho SG de Instauração 04 (SEI 0722928) do Processo Administrativo; bem como a Nota Técnica 21 (SEI 1061393) e Despacho SG 567 (SEI 1061438) não individualizaram as condutas supostamente praticadas pela Representada, tornando prejudicado o exercício do contraditório e da ampla defesa. Os argumentos da Representada são considerados improcedentes pelas razões a seguir. O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados.

Esclarece-se, portanto, que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. A Nota Técnica de instauração será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração.

A Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo originário descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta da Representada será realizada após a análise da defesa apresentada e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo.

De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. "HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (STF - HC 80204, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000)" "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. (STJ - HC 50.083/PA, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009).” “PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. (TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015)." No tocante ao presente processo, destaca-se que a NT Confidencial nº 04/2020 e seu Anexo (SEI 0722945 e 0722975), bem como a Nota Técnica 21/2022 (SEI 1061393) e o Despacho SG nº 567/2022 que determinou o atual desmembramento (SEI 1061438), enunciam com clareza os indícios e se relevaram suficientes para delinear a suposta prática da conduta colusiva e para justificar a adequada apuração da conduta, com a abertura do Processo Administrativo em relação a cada um dos Representados. Não há, portanto, que se falar em ausência de individualização de conduta.

Além deste ponto e como já mencionado, apesar da ocorrência do erro material, as evidências apresentadas e mencionadas na Nota Técnica Confidencial nº 4/2020 (SEI 0722945), que instaurou o Processo Administrativo originário (08700.001836/2016-11) são relativas a possível conduta da empresa Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial. Toda documentação e acerbo probatório que instrui o processo originário foi devidamente juntado no presente processo, conforme Anexo Cópia - parte 1 a 38, e permitiu que a atual Representada tivesse ciência dos fatos à ela imputados e da individualização de sua conduta. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. II.2.3. Do Descumprimento do art. 66, §9º, Lei 12.529/2011 A Representada alega em sua defesa que o prazo de encerramento do Inquérito Administrativo disposto pelo art. 66, §9º da Lei 12.529/2011, de 180 (cento e oitenta) dias prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado, foi descumprido. A alegação não merece prosperar. Primeiramente, destaca-se que, nos termos do art. 142 do RI-Cade, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/11, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração.

§1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um vasto volume de provas, envolvendo um grande número de investigados, sendo totalmente razoável sua duração de 180 dias e suas prorrogações. Ademais, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para o Representado. De qualquer forma, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é aquele fixado em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão.

Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. Se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell. 30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo.

Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei 12.529/11 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, e não foram verificadas no presente caso, conforme se analisará na sessão II.2.5 desta Nota. Quanto a extrapolação do prazo para prorrogação de inquérito administrativo, veja-se que a inobservância de tal prazo não gera qualquer efeito para o processo, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelo Representado, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento.

Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento do Inquérito Administrativo não acarreta nulidades processuais ou preclusões, mas sim, a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelo Representado. II.2.4. Da Inaplicabilidade da Lei 12.529/2011 A Representada alega que, em se tratando de supostas condutas anticompetitivas ocorridas entre os anos 2000 e 2010, a Lei 12.529/11 não deve ser aplicada no presente Processo Administrativo, por vedação do princípio constitucional da irretroatividade legal. Com base nessa argumentação, sustenta a aplicação da Lei vigente a época dos fatos (Lei 8.884/1994). Cabe esclarecer que a SG/Cade investiga se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso III da Lei nº 12.529/2011. A aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado.

A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Logo, não merece prosperar a alegação dos representados quanto a não aplicação da Lei 12.529/2011, pois em seu art. 127 revogou-se, em sua quase totalidade, a Lei 8.884/1994. A legislação vigente para o processo passou a ser a Lei nova. Sugere-se, a rejeição da preliminar da Representada. II.2.5. Da Prescrição da Pretensão Punitiva Quanto à suposta ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, a Representada argumenta pela aplicação do prazo prescricional quinquenal (previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011) e o afastamento da possibilidade de infração permanente ou continuada, estando a conduta prescrita desde 2005 como consequência. Rejeitam também que a interrupção do prazo prescricional tenha ocorrido devido o erro material envolvendo os nomes das empresas Petra MG Indústria e Comércio de Agregados Ltda., anteriormente notificada, e a Representada Pedrasul Construtora S/ A - Em Recuperação Judicial. Alegam ainda que teriam tomado conhecimento dos fatos deste Processo Administrativo apenas em junho de 2022.

Pelo princípio da eventualidade, sustentam que o prazo prescricional deve ser contado do último ato, em 2010, restando igualmente prescrito (no ano de 2015) e a inaplicabilidade do prazo prescricional da lei penal. O art. 46 da Lei nº 12.529/2011 prevê que o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, objetivando apurar infrações da ordem econômica, iniciará a contar da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática. Assim, tendo em vista a natureza permanente, ou como alguns preferem, continuada da prática de cartel, a contagem do prazo prescricional, que limitaria a atuação do Poder Público, somente se inicia a partir do encerramento da prática da conduta lesiva. O art. 28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o lapso de 05 (cinco) anos da pretensão punitiva administrativa, entendimento que prevaleceu até 30.06.1998. Posteriormente, como se observa abaixo, a Lei nº 9.873/1999 previu que, se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição seria determinada pelo prazo previsto na lei penal: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

(...) § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito (inciso III). Portanto, como estamos diante de indigitada conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente Processo concorrencial é de 12 anos. Veja-se o art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, in verbis: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: (...) II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Ademais, a própria Lei nº 12.529/2011 impõe a mesma regra de aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal (art. 46, § 4º), “in verbis”:

§ 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo pela aplicação do prazo prescricional da legislação penal, em Processo Administrativo, quando o fato for tido como crime. Veja-se o julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.858, relatoria Ministra Carmen Lúcia, DJe nº 255/2015: “Ementa. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Processo Administrativo Disciplinar. Pena de demissão. Fato capitulado como crime. Prescrição punitiva estatal. Prazo fixado a partir da lei penal (art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990). Precedentes. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento”. Ainda, o § 2º do art. 1º, da Lei nº 9.873/1999, e o § 4º do art. 46, da Lei nº 12.529/2011, somente exigem que o fato seja capitulado como crime, não impondo que haja persecução criminal quanto ao mesmo fato que enseja a responsabilização administrativa. Portanto, é prescindível, para fins de aplicação da prescrição prevista em lei penal na seara administrativa, a propositura de ação penal ou mesmo a investigação dos fatos em sede de inquérito criminal.

Veja-se, portanto, que a Lei nº 9.873/1999 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso, fato este que justifica a aplicação do prazo prescricional previsto na Lei Penal, que no presente caso, é de 12 (doze) anos. Demonstrada a aplicabilidade do prazo prescricional da lei penal, também não merece prosperar o argumento de que a pretensão punitiva está prescrita pela notificação da Representada apenas no corrente ano. O §1º do artigo 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Já o artigo 2º da Lei 9.873/1999, prevê que interrompe a prescrição (i) a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; (iii) a decisão condenatória recorrível; ou (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição. Deste modo, nota-se que a notificação da Representada é apenas uma das opções que interrompem o curso prescricional.

No caso em tela, há indícios de permanência do suposto cartel até o ano de 2010. Sob esta ótica, considerando-se que a apuração do caso se iniciou em 05/04/2016, com o Despacho SG Instauração IA 12 (SEI 0185094), são insustentáveis os argumentos de prescrição abstrata da pretensão punitiva da Administração Pública, de modo que os atos instrutórios praticados no Processo Administrativo 08700.001836/2016-11, principal e que deu origem ao presente processo, já foram suficientes para interromper a prescrição. Considerando a natureza continuada da infração apurado, o prazo prescricional aplicável bem como o fato de que tal conduta teria durado até o ano de 2010, resta afastada a hipótese de prescrição da pretensão punitiva. Por estes fundamentos, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.3. Dos Pedidos de Produção de Provas do Representado Nos termos do art. 155, § 1º do Regimento Interno do CADE, compete à Superintendência Geral analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Assim, cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pela Representada. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo e recursos na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Também, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que a Representada indicasse e especificasse, em sua defesa, eventuais pedidos de provas testemunhais que pretendiam produzir.

Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também a Representada a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, a Representada deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. II.3.1. Da Representada Pedrasul Construtora S.A. A Representada requereu que lhe seja possibilitada a produção de prova, especialmente a juntada de novos documentos e a oitiva de testemunhas. Também requereu o encaminhamento de ofício aos órgãos e empresas que participaram de alguma forma dos fatos narrados, após essa SG/CADE manifestar-se a respeito das prejudiciais/preliminares de mérito apresentadas em sua defesa.

A Representada requereu a produção de provas testemunhais, indicando as seguintes testemunhas: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Quanto ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RICADE, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas arroladas pelo Representado como testemunhas. Nota-se que não há justificativa adequada que apresente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida essas declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, é perfeitamente cabível o indeferimento de produção de prova testemunhal quando se mostrar meramente protelatória ou quando ausentes, incompletos ou equivocadamente preenchidos os requisitos mínimos para a sua autorização, ou ainda quando a parte que as arrolou não tenha demonstrado a sua imprescindibilidade para a apuração dos fatos. Assim sendo, entende-se pertinente que seja concedido à Representada o prazo de 5 (cinco) dias úteis para apresentação de razões específicas para a oitiva das testemunhas. Quanto ao pedido de encaminhamento de ofício aos órgãos e empresas que participaram dos fatos investigados, o pedido encontra-se formulado de forma genérica.

Salienta-se que, com vistas a instruir o presente processo, esta Superintendência Geral/Cade recomenda, caso o Representado requeira como prova documental a expedição de qualquer Ofício, que seja enviado ao Cade, no prazo de 5 (cinco) dias, a sugestão de quesitos a serem respondidos - que serão avaliados quanto à sua pertinência e oportunidade probatória -, bem com o adequado endereçamento dos destinatários do Ofício, sendo a veracidade e correção das informações da minuta de inteira responsabilidade da parte requerente, isentando-se, ainda, essa Superintendência Geral/Cade de quaisquer ônus relativos à demora ou ausência de resposta do referido ofício. Ademais, as minutas dos Ofícios deverão ser conforme o modelo padrão adotado pelo Cade. Dessa forma, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011: o deferimento do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução;

a concessão do prazo de 5 dias úteis à Representada que arrolou testemunhas, mas o fez de forma genérica ou não motivada, a oportunidade para a apresentação das razões específicas para a oitiva, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de a Representada trazer aos autos as declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, no prazo de 30 dias contados do término do prazo anterior, contendo as informações fáticas que conheçam acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório e submetida ao contraditório e ampla defesa; concessão do prazo de 5 dias úteis à Representada para que informe, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos da presente Nota Técnica, a pertinência do pedido de envio de Ofícios bem como os quesitos a serem respondidos - que serão avaliados quanto à sua pertinência e oportunidade probatória -, bem com o adequado endereçamento dos destinatários do Ofício. II.4. Das provas de interesse da SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 155 do RICADE, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução;

a concessão do prazo de 5 dias úteis à Representada que arrolou testemunhas, mas o fez de forma genérica ou não motivada, a oportunidade para a apresentação das razões específicas para a oitiva, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de a Representada trazer aos autos as declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, no prazo de 30 dias contados do término do prazo anterior, contendo as informações fáticas que conheçam acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório e submetida ao contraditório e ampla defesa; a concessão do prazo de 5 dias úteis à Representada para que informe, nos termos da presente Nota Técnica, a pertinência do pedido de envio de Ofícios bem como os quesitos a serem respondidos - que serão avaliados quanto à sua pertinência e oportunidade probatória -, bem com o adequado endereçamento dos destinatários do Ofício. Estas as conclusões. ____________________________ [1] Voto do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe no Processo Administrativo nº 08012.006989/1997-43 em que consta como Representante a Secretaria de Acompanhamento Econômico/SEAE-MF e como Representados a Viação Nossa Senhora de Lourdes S.A. e outros. [2] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf.