Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19

SEI/CADE - 1122093 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.006611/2021-19 Requerente: GPBR Participações Ltda. (“Gympass”). Advogados: Barbara Rosenberg, Guilherme Morgulis e outros. Relator: Presidente Alexandre Cordeiro Mecedo VOTO VOGAL - CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO PÚBLICA Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) apresentada pela GPBR Participações Ltda. (“Gympass” ou “Requerente”) (SEI 0989010), no âmbito do Inquérito Administrativo n° 08700.004136/2020-65, que apura infração à ordem econômica no mercado de plataformas agregadoras de academias de ginástica no Brasil, em decorrência da prática de cláusulas de exclusividade, MFN, quarentena, entre outras. Relembro que o Gympass, no âmbito da investigação, já foi alvo de duas medidas preventivas. A primeira delas inicialmente imposta pela SG[1], em dezembro de 2021. Na sequência, em fevereiro de 2022, após Recurso Voluntário[2] da TotalPass do qual fui relator e acabei vencido[3], foi imposta uma nova medida preventiva pelo Tribunal por meio da qual a medida da SG foi ampliada para extinguir toda e qualquer prática de exclusividade com academias e clientes corporativos. Eis que a empresa, no presente momento, apresenta uma proposta de solução consensual da investigação por meio de requerimento de TCC. Cumpre, portanto, examinar a conveniência e oportunidade do acordo.

Nesse aspecto, a Nota Técnica da SG (nº 39/2022, SEI 1119572), que examina o presente Requerimento, destaca sua conveniência e oportunidade, ao examinar detalhadamente as obrigações assumidas pela Requerente (§§ 27-29), a efetividade do compromisso ora apresentado (§§ 31-55), bem como as penalidades aplicáveis por eventual descumprimento das obrigações (§§ 56-62). Ao examinar o escopo das obrigações a serem assumidas pelo Gympass no TCC, noto algumas semelhanças em relação à medida preventiva que havia proposto (SEI 1029503) em meu voto anterior. Isso porque a presente proposta de acordo limita a exclusividade em relação às academias até o limite de 20% em municípios ou zonas de municípios (em relação especificamente a seis deles[4]), exatamente nos termos da medida preventiva que inicialmente propus (cf. SEI 1029503, § 185). Além disso, observo que a proposta de TCC mantém as proibições consagradas desde a primeira medida preventiva da SG e também chanceladas pela decisão do Tribunal, tais como a abolição das cláusulas de paridade de preço (MFN) e também as cláusulas de quarentena. Observo, portanto, que o escopo do TCC converge em grande medida para endereçar as preocupações apontadas e abraçar as medidas impostas na decisão do Tribunal (SEI 1029567). Em linha com o entendimento exposto anteriormente (cf.

SEI 1029503, §§ 168-172), penso que o limite de 20% para os contratos de exclusividade, nas condições propostas pelo acordo, pode se revelar uma métrica adequada e razoável no caso concreto, por quatro razões principais. Obviamente em outros casos, o CADE poderá decidir patamares diferentes. Primeiro, porque constitui o patamar de presunção de posição dominante estabelecida pela Lei 12.529/2011 (art. 36, § 2º), encontrando no diploma legal o fundamento jurídico expresso, ao menos por analogia, para sua adoção. Segundo, porque significa dizer que permanecerão descobertas da exclusividade 80% das academias dos municípios ou zonas de municípios, facilitando assim a abertura e a contestação do mercado por plataformas agregadoras rivais, que terão amplo espaço para construção de economias de escala e massa crítica suficiente a fim de rivalizarem efetivamente com a Requerente. Nesse aspecto, não é demais lembrar que o principal rival do Gympass, a plataforma agregadora TotalPass, é integrante do grupo econômico da SmartFit, que possui em sua rede mais de 3,2 milhões de membros e 1.121 unidades[5]. Já havia destacado anteriormente a capacidade bastante crível desse grupo de exercer pressão competitiva no Gympass (cf. SEI 1029503, §§ 119-134). Assim, penso que o acordo, tal como desenhado, tende a facilitar o crescimento de rivais do Gympass.

Terceiro, o patamar de 20% confere segurança jurídica à continuidade e à preservação da empresa da Requerente, que efetivamente representa um player inovador first-mover no mercado nacional de plataformas agregadoras e que gera benefícios aos consumidores. Como pude constatar na instrução que realizei no Recurso Voluntário (cf. SEI 1029503, §§ 89, 82), o modelo de negócios da Requerente efetivamente permite o repasse de benefícios aos consumidores na forma de reduções relevantes de preço de mensalidade e leva à introdução de novos praticantes de atividade física no segmento fitness gerando externalidades positivas. Assim, vejo que a atuação do Cade deve ser ponderada, principalmente em mercados dinâmicos, sob o risco de desincentivar ou ameaçar modelos de negócios inovadores. Quarto, noto que a proposta de TCC atrela a prática da exclusividade (até o limite do teto de 20%) à garantia de volume mínimo e a um prazo contratual não superior a 2 (dois) anos (cf. cláusula 3.1.3). Esses requisitos adicionais, que não constavam nas medidas anteriores, funcionarão como um ônus adicional ao Gympass para a prática de exclusividade, endereçando preocupações verificadas pelo Tribunal na decisão anterior. Até então apenas uma ínfima quantidade de contratos do Gympass possuíam garantia de volume mínimo, de modo que não havia nenhuma contrapartida evidente à exclusividade praticada na grande maioria dos contratos (cf. SEI 1029503, §§ 99-107).

Portanto, os referidos requisitos se apresentam como uma novidade positiva trazida pelo acordo, que justificam a fórmula adotada. Para além dos aspectos apontados acima, gostaria de chamar a atenção para o conteúdo de outras cláusulas que também reputei importantes (cf. minuta do TCC de SEI 1119768). Destaco a seguir: O acordo será monitorado por um trustee (cláusula 6ª), que receberá relatórios do Gympass com a lista dos contratos exclusivos mantidos. Os relatórios serão anuais ou extraordinários, ou seja, poderão também ser a qualquer tempo solicitados pelo Cade sobre aspectos específicos; O acordo estabelece mecanismos de sanção (cláusula 5ª) em caso de descumprimento parcial ou total das obrigações, bem como respectivas (e altas) multas; da forma como foram desenhadas, as cláusulas terão força dissuasória, a meu ver, para desincentivar o descumprimento do acordo; O prazo de vigência de 3 (três) anos se mostra razoável, vez que não tão curto que seus efeitos não possam ser sentidos, nem tão longo que se torne demasiadamente oneroso ou engesse a estrutura do mercado; desse modo, o prazo permite ao Cade uma vez cumprido o acordo, caso necessário, verificar seus efeitos no mercado; A cláusula 3.2 estabelece o dever de comunicar individualmente o acordo às academias parceiras, de modo a conferir maior transparência aos parceiros quanto ao acordo fixado com o Cade;

e A cláusula 4.2 prevê que, uma vez cumprido o acordo, embora a Requerente não possa ser responsabilizada por condutas objeto do Inquérito Administrativo, nada impedirá que o Cade possa abrir outro procedimento investigatório no futuro para apuração de condutas supervenientes da mesma natureza; ou seja, em outras palavras, caso o Gympass, após cumprido o acordo, expanda indevidamente a prática de exclusividade no mercado, o Cade estará autorizado a abrir uma nova investigação para apuração de conduta anticompetitiva na forma do art. 36 da Lei 12.529/2011. Em conclusão, penso que o acordo está justificado sob o ponto de vista material e, quanto à conveniência e oportunidade, penso que a presente solução consensual é uma medida efetiva para fazer cessar a conduta anticompetitiva, economizando os recursos da Administração Pública que seriam despendidos em decorrência de anos de apuração cumulada com o monitoramento da medida preventiva anteriormente fixada. Por fim, o presente acordo também se mostra interessante na medida em que mitiga o risco de judicialização, garantindo efetividade à tutela concorrencial. Ante o exposto, voto pela homologação. É o voto. Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Cf. Nota Técnica nº 14/2021 (SEI 0998652) e Despacho SG nº 1865/2021 (SEI 0998834). [2] Nº 08700.007228/2021-88. [3] Cf. certidão de julgamento (SEI 1029567).

[4] Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP. [5] Cf. Smartfit. Quem somos. Disponível em: <https://investor.smartfit.com.br/o-grupo/quem-somos/>.