Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19

SEI/CADE - 1123727 - Voto Requerimento de TCC Requerimento 08700.006611/2021-19 Requerente: GPBR Participações Ltda. (“Gympass”) Advogadas(os): Barbara Rosenberg, Guilherme Morgulis e outros VOTO-VOGAL - CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA EMENTA: REQUERIMENTO. CONDUTA UNILATERAL. SEM RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA INVESTIGADA. OBRIGAÇÕES COMPORTAMENTAIS. HOMOLOGAÇÃO. voto Trata-se de Termo de Compromisso de Cessação de Prática ("TCC") proposto por GPBR Participações Ltda. (“Gympass”), com o objetivo de suspender e, caso cumpridas integralmente as obrigações nele previstas, arquivar o Inquérito Administrativo 08700.004136/2020-65. Consoante o Despacho SG 28/2020 (SEI 0807292) foi instaurado procedimento preparatório de inquérito administrativo (“PP”) em decorrência de denúncia apresentada por Totalpass (SEI 0800173). A Gympass, “por meio de uma plataforma digital, oferece acesso a um pool de academias localizadas por todo o território nacional, através de uma única assinatura”. Segundo a denúncia, a Gympass estaria cometendo conduta anticompetitiva, correspondente a imposição de obrigações de exclusividade e condições contratuais restritivas, visando impedir a entrada e desenvolvimento de plataformas concorrentes.

Em 28 de outubro de 2021, após a instrução do procedimento preparatório, a Totalpass apresentou recurso voluntário (SEI 0976235, processo 08700.005875/2021-55), sob o argumento de ausência de manifestação da Superintendência-Geral em relação à medida preventiva requerida na apresentação da denúncia. O Tribunal do CADE não conheceu do recurso voluntário, determinou a convolação do procedimento preparatório em inquérito administrativo (SEI 0990779). O inquérito administrativo foi instaurado por intermédio do Despacho SG 1865/2021 (SEI 0998834), com base na Nota Técnica SG 14/2021 (SEI 0998652). Nesse despacho, foi deferida medida preventiva, com o seguinte teor: 1. NÃO CELEBRAÇÃO DE NOVOS CONTRATOS COM EXCLUSIVIDADE: A Gympass deverá abster-se de celebrar contratos com academias de ginástica que ainda não constem de sua base de academias parceiras, os quais contemplem cláusulas que as impeçam de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas, em particular, plataformas agregadoras de academias; 1.1. Ressalvam-se os contratos que já estiverem em fase final de negociação pela Gympass na data de publicação da presente medida preventiva. 1.2.

Nesses casos, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da publicação da presente medida preventiva, a Gympass deverá apresentar a esta SG/Cade a relação de contratos que se encontram nessa situação, com provas de que a negociação começou antes da publicação da presente medida preventiva e já está em etapa final de conclusão, para que a SG/Cade se manifeste quanto à possibilidade da continuidade das negociações nos mesmos termos. 1.3. Serão consideradas integrantes da base de academias de ginástica parceiras da Gympass aquelas que já constem na plataforma da Representada na data da assinatura do Despacho que concede a presente medida preventiva. 1.4. Os futuros novos contratos, sem cláusulas de exclusividade, que venham a ser celebrados com academias de ginástica que ainda não constem na plataforma da Gympass deverão ter possibilidade de encerramento da relação contratual mediante simples comunicação por escrito e a qualquer tempo, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, sem aplicação de qualquer tipo de multa rescisória a qualquer das partes. 2. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “NAÇÃO MAIS FAVORECIDA” E MULTAS CORRESPONDENTES: A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais cláusulas contratuais com academias de ginástica que contenham obrigação de paridade de tarifa, incluindo qualquer condição que limite a oferta ou venda, pelas academias parceiras, de diárias (i.e., passes diários de acesso às academias) a um preço inferior àquele praticado pela Gympass.

Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 3. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “QUARENTENA” E MULTAS CORRESPONDENTES: A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais exigências contratuais que impeçam academias de ginástica de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas (em particular, plataformas agregadoras de academias) após o encerramento do contrato com a Gympass e respectiva saída de sua plataforma (cumprido aviso prévio contratual). Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 3.1. Ressalvam-se os casos de contratos de prazo determinado atualmente vigentes que expressamente contemplem investimentos financeiros por parte da Gympass ou antecipação de recebíveis. Caso a academia parceira ainda tenha dívidas a quitar com a Gympass, as previsões contratuais atuais devem viger até que a pendência tenha sido inteiramente paga. Eventuais casos omissos devem ser apresentados para a avaliação da SG/Cade. 4. COMUNICADO ÀS ACADEMIAS: 4.1. Em até 30 (trinta) dias da data da assinatura do Despacho que defere a medida preventiva, a Gympass deverá comunicar individualmente às academias de ginástica parceiras os deveres e obrigações previstos no presente feito. 4.2.

Em até 30 (trinta) dias da data da assinatura do Despacho que defere a medida preventiva, a Gympass deverá disponibilizar em seu portal comunicado sumarizado das informações mais relevantes previstas nesta medida preventiva, bem como orientação às academias para que procurem a Gympass para maiores esclarecimentos. 4.3. A Gympass deverá demonstrar a esta SG/Cade o cumprimento das obrigações de comunicação previstas nas cláusulas 4.1. e 4.2 desta medida preventiva em até 45 (quarenta e cinco) dias da data de assinatura do Despacho que defere a medida preventiva. 5. DISPOSIÇÕES GERAIS: 5.1. A Gympass terá o prazo de 10 (dez) dias após a publicação da presente medida preventiva para realizar adequações processuais necessárias ao cumprimento das obrigações previstas neste feito. 5.2. Os contratos atuais vigentes entre as Gympass e as academias que já compõem a sua base de parceiras mantêm-se válidos para todos os efeitos, ressalvadas as vedações que integram o escopo da presente medida preventiva, podendo ter suas cláusulas alteradas de acordo com a vontade das partes em negociações normais no âmbito de relações contratuais enquanto vigorarem os termos da presente medida preventiva. 5.2.1. Ressalva-se que, caso a alteração contratual seja em relação ao prazo de duração dos contratos atuais, estes ficam limitados à duração máxima de 2 (dois) anos, facultada a possibilidade de renovação por igual período. 5.3.

Situações ou questões omissas deverão ser apresentadas à SG/Cade para apreciação. Por fim, para o caso de descumprimento da medida preventiva em epígrafe, a Representada fica sujeita à multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia de descumprimento. A Totalpass interpôs novo recurso voluntário em face do Despacho SG 1865/2021 (SEI 1001790), no qual argumentou: “no ponto mais importante da conduta anticompetitiva identificada pela SG – os acordos de exclusividade com mais de 80% das academias do Brasil – a SG impôs apenas uma obrigação de ‘manter tudo como está’. Ou seja, impôs a proibição de que os contratos com novas academias tenham obrigações de exclusividade, mas nada fez em relação às obrigações de exclusividade já estabelecidas pelo Gympass”. Assim, apresentou, dentre outros pedidos, o requerimento de “imediata suspensão, conjuntamente, da obrigação de exclusividade com as academias de ginástica e empresas empregadoras que se cadastram na plataforma do Gympass, seja qual for o seu formato adotado, e da adoção de cláusula MFN com as academias de ginástica, seja de escopo amplo ou restrito”. O recurso voluntário foi conhecido e provido, nos termos do voto da Conselheira Paula Azevedo (SEI 1025312). Válido, nesse ponto, transcrever o dispositivo do voto-condutor: III.

DISPOSITIVO Por tudo quanto apresentado e argumentado, voto pelo conhecimento do presente Recurso Voluntário para, no mérito, conceder a medida preventiva requerida, e garantir, nos termos do art. 84, §1º, da Lei 12.529/2011, a cessação da prática anticompetitiva, de modo que se determina: Que a Gympass suspenda imediatamente a obrigação de exclusividade imposta às academias de ginástica e às empresas empregadoras credenciadas à sua plataforma, bem como as obrigações decorrentes de cláusulas de most favored nation; Que a Gympass se abstenha de praticar qualquer ato que tenha como objetivo obrigar os estabelecimentos a cumprirem a obrigação de exclusividade anteriormente pactuada; A Gympass poderá manter a cláusula de exclusividade com academias de ginástica naqueles contratos em que tiver sido feito um aporte financeiro via investimentos direto em bens de capital ou infraestrutura da academia. 1. A cláusula de exclusividade terá a duração estritamente necessária para assegurar o retorno sobre o investimento 2. O efetivo aporte financeiro deverá ser comprovado por meio de comprovantes de transferência bancária ou meio semelhante em até 5 dias. Que se comunique por escrito às partes vinculadas à plataforma do Gympass a suspensão das cláusulas de exclusividade, quarentena e most favored nation, com a subsequente comprovação da comunicação feita a este Tribunal em até 30 dias desta decisão;

Que o Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65, no âmbito do qual foi proferida a medida preventiva impugnada, seja convertido em um processo administrativo. Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações previstas nesta decisão, o Gympass pagará multa diária de R$ 50.000,00 por obrigação descumprida, até que seja comprovada a cessação do descumprimento. Como se vê, o Tribunal do CADE determinou, em medida preventiva, a suspensão da obrigação de exclusividade imposta às academias de ginástica e às empresas empregadoras credenciadas em sua plataforma, assim como das cláusulas de quarentena e paridade de preços (“nação mais favorecida”), excepcionando a manutenção de cláusula de exclusividade em caso de existência de aporte financeiro via investimentos diretos em bens de capital ou infraestrutura, no período necessário para assegurar o retorno do investimento. Consoante a presente proposta de Termo de Compromisso de Cessação (SEI 1119768), a Gympass compromete-se a cumprir, em breve resumo, as seguintes obrigações: Em relação a novos contratos entre Gympass e academias de ginástica (cláusula 3.1), a Gympass não poderá “manter, propor, exigir ou celebrar” contratos com cláusula de “condição de paridade de tarifa”, incluindo condição que limite a oferta, pelas academias, de diárias a preços inferiores ao praticado pela Gympass (cláusula 3.1.1).

Em relação a novos contratos entre Gympass e academias de ginástica (cláusula 3.1), a Gympass também não poderá “manter, propor, exigir ou celebrar” contratos com cláusulas que impeçam academias de contratarem, após o encerramento da parceria e respectiva saída da plataforma, com outras empresas que atuam como plataformas (cláusula 3.1.2). A Gympass somente renovará e celebrará novos contratos que impeçam parceiros de contratarem com outras plataformas (“obrigação exclusividade academias”) se a obrigação for concedida como contrapartida à concessão de investimentos que correspondem a “garantias de volume mínimo”, ou seja, “pagamento de um determinado valor de repasse mínimo durante a vigência do contrato, baseado em uma meta de aumento do volume de frequentadores associados ao Compromissário nas academias parceiras” (cláusula 3.1.3). Essa meta de volume “será fixada em ao menos duas vezes a média da “média da taxa de crescimento anual do mercado brasileiro de academias verificada com base nos cinco últimos relatórios da International Health, Racquet & Sportsclub Association (‘IHRSA’) disponíveis no primeiro dia do ano da celebração do Contrato com Academia” (cláusula 3.1.3.3). Os contratos com exclusividade terão duração máxima de dois anos (cláusula 3.1.3.5). Eventuais renovações requererão a realização de novos investimentos, nos termos do TCC (cláusula 3.1.3.6).

Contratos firmados anteriormente ao TCC, com cláusulas de exclusividade, poderão permanecer em vigor, mas sua renovação será condicionada ao cumprimento das regras do TCC (cláusulas 3.1.3.6 e 3.1.3.7). A Gympass se compromete a limitar contratos vigentes e futuros (firmados após o TCC), com cláusula de exclusividade, a até vinte por cento da base total de academias parceiras por município (cláusula 3.1.4). No caso dos municípios de Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP, a obrigação de exclusividade será limitada a até 20% (vinte por cento) da base total de academias parceiras do Compromissário em cada zona desses municípios, conforme definidas no Anexo I do TCC (cláusula 3.1.4.1). A Gympass se compromete a não “manter, propor, exigir ou celebrar contratos com Clientes Corporativos que impeçam tais clientes de contratarem com outras empresas que atuam como plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil” (cláusula 3.5).

Inicialmente, em relação às cláusulas de “nação mais favorecida” (3.1.1) e “quarentena” (3.1.2), e exclusividade com academias (cláusula 3.1.3) e com clientes corporativos (cláusula 3.5), apesar de o TCC se referir somente aos contratos novos, firmados após a sua aprovação pelo Tribunal, cabe esclarecer que o TCC não implica na revogação ou desfazimento dos efeitos da medida preventiva concedida pelo CADE no processo 08700.007228/2021-88, que, como se sabe, suspendeu as cláusulas de exclusividade, quarentena e de paridade de tarifas (“nação mais favorecida”) para os contratos vigentes e futuros. Ou seja, a medida preventiva já produziu efeitos, implicando na revogação de tais cláusulas nos contratos vigentes e impedindo sua adoção em novos contratos, ressalvada a exceção de exclusividade em contratos com academinas mediante a "aporte financeiro via investimentos diretos em bens de capital ou infraestrutura da academia”. Por outro lado, eventual tentativa de reintrodução de tais cláusulas em contratos vigentes deve ser interpretada como “contratos novos”, recaindo portanto nas proibições do item 3.1 e seus subitens do TCC, acima resumidos. Em segundo lugar, a exigência de “investimentos diretos em bens de capital ou infraestrutura da academia” depende de classificações contábeis sujeitas a interpretações divergentes. Por essa razão, o TCC definiu as exceções para a cláusula de exclusividade de modo mais detalhado, facilitando sua fiscalização.

Permanece, entretanto, o espírito da medida preventiva e da jurisprudência do CADE, quanto à necessidade de justificativa econômica para a adoção de cláusulas de exclusividade, com ganhos de eficiência repassáveis ao consumidor. Julgo não haver total clareza se a limitação de contratos com exclusividade a vinte por cento da base total de academias parceiras é capaz de eliminar barreiras à entrada de novos concorrentes no mercado. Apesar dos esforços para se limitar fechamento de mercado em regiões geográficas (municípios ou grupo de bairros de grandes cidades), existe a possibilidade de fechamento devido à concentração de contratos com exclusividade em outras dimensões relevantes do mercado de academias. Entretanto, o TCC conjuga tal limite quantitativo com a exigência de investimentos específicos, em linha com o anteriormente previsto na medida preventiva. Dessa forma, amplia o leque de restrições aos contratos de exclusividade. Ademais, possui vigência de três anos, possibilitando ao CADE revisitar o mercado posteriormente e verificar com mais propriedade os efeitos concorrenciais da definição desse percentual. Por essas razões, voto por aprovar o Termo de Compromisso de Cessação submetido ao Tribunal do CADE. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)