Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002590/2020-81

SEI/CADE - 1123501 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração 08700.002590/2020-81 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - ex officio Representadas: Companhia de Investimentos em lnfraestrutura e Serviços e Concessionária do VLT Carioca S.A. Advogados: Cristianne Saccab Zarzur, Marina de Souza e Silva Chakmati, Pedro Alberto do Amaral Dutra, Francineide Assis Meireles Silva e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO PÚBLICA EMENTA: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 88, §3º, DA LEI 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE ACORDO. Configura violação ao § 3º do art. 88 da Lei 12.529/2011 a consumação de atos de concentração econômica de notificação prévia obrigatória antes de sua apreciação pelo CADE. Realização de Acordo em APAC, conforme art. 23 da Resolução CADE 24/2019. voto I. hISTÓRICO DO CASO Em respeito ao Regimento Interno do CADE (“RICADE”), o relatório deste voto foi antecipadamente exposto às partes e aos demais interessados (SEI 1118716). Alguns fatos lá descritos são novamente apresentados com o intuito de tornar o voto autocontido.

Trata-se de procedimento administrativo de apuração de ato de concentração ("APAC") instaurado pela Superintendência-Geral do CADE ("SG") por intermédio do Despacho SG 537/2020 (SEI 0760495), com base no Parecer SG 152/2020 (SEI 0760493). A Companhia de Investimentos em Infraestrutura e Serviços ("CIIS") notificou ao CADE (SEI 0747972), em 27 de abril de 2020 (SEI 0747979), ato de concentração, correspondente a aquisição, pela CIIS, do controle unitário da Concessionária do VLT Carioca S.A ("VLT Carioca"). Segundo a notificação, a operação "que culminou na consolidação do seu controle unitário – até então compartilhado – resulta do descumprimento de obrigações, pelos demais sócios signatários do acordo de acionistas da Companhia, (...) e o cumprimento de tais obrigações exclusivamente pela CIIS. Essas obrigações decorrem diretamente do contrato de concessão celebrado pela Companhia com o Município do Rio de Janeiro ('Contrato de Concessão'), (...), bem como nos demais contratos celebrados para implementar, operar e manter o sistema do VLT, a saber: no Acordo de Acionistas, e no contrato de financiamento celebrado pela Companhia com o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, com a interveniência anuência das Acionistas do VLT ('Contrato de Financiamento').

Portanto, enquanto as demais Acionistas do VLT tiveram suas respectivas participações diluídas e reduzidas, em outubro de 2019 a CIIS adquiriu o controle unitário da Companhia, quando passou a deter 54,63% do capital social". A CIIS argumentou que detinha, originalmente, participação de 24,9317% do VLT Carioca. Entretanto, a aquisição de controle ocorreu a partir de aumentos de capital no VLT Carioca, obrigatórios em decorrência do contrato de concessão de serviço público, porém, não subscritos pelos demais acionistas da empresa. Consoante o Parecer SG 152/2020 (SEI 0760493), as Requerentes "argumentaram que a aquisição de controle unitário pela CIIS, no VLT, estaria isenta de notificação ao Cade, com base no artigo 90, parágrafo único, da Lei 12.529/11, na medida em que os aumentos de capital e as compras automáticas descritas anteriormente eram indispensáveis e ocorreram, exclusivamente, em cumprimento de obrigações previstas em contratos assinados em decorrência de processo licitatório". Segundo a SG, "no atual sistema de controle de concentrações do Brasil, foi previsto um rol taxativo de isenção ao controle prévio a ser exercido pelo Cade, compreendendo apenas as operações em sua essência classificadas como contrato associativo, consórcio ou joint venture e desde que estas sejam destinadas às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes" (art. 90, parágrafo único, da Lei 12.529/2011).

Entretanto, a aquisição de controle do VLT Carioca estaria enquadrada no inciso II do art. 90 da Lei 12.529/2011, afastando a aplicação, ao caso, do parágrafo único do art. 90 da Lei 12.529/2011. O ato de concentração foi aprovado pelo rito sumário, conforme Despacho SG 533/2020 (SEI 0757972), publicado em 28 de maio de 2020 (SEI 0759577). Todavia, tendo em vista que a operação foi notificada ao CADE após a sua consumação, foi instaurado o APAC, com base no art. 7º da Resolução CADE 24/2019. Após o envio de ofícios pela SG solicitando informações sobre o ato de concentração (SEI 0776273 e 0776310), respondidos pela CIIS e VLT Carioca (SEI 0787388), a SG encaminhou o Ofício 316/2021 (SEI 0854765) requerendo "apresentação de manifestação final acerca da consumação da operação antes da aprovação do CADE". A CIIS juntou manifestação aos autos (SEI 0858600 e 0874706). Em sequência, a SG elaborou a Nota Técnica SG 27/2021 (SEI 0992283), na qual afirmou o seguinte: (a) a operação que conferiu à CIIS o controle unitário do VLT é ato de concentração conforme o inciso II do art. 90 da Lei 12.529/2011 e art. 9º, I, da Resolução CADE 2/2012; (b) a operação era de notificação obrigatória conforme incisos I e II do art. 88 da Lei 12.529/2011 e Portaria Interministerial 994/2012; (c) as operações de aquisição de ações do VLT Carioca por CIIS, anteriores a 7 de outubro de 2019, não se enquadravam nas alíneas "a" e "b" do inciso I do art. 10 da Resolução CADE 2/2012;

(d) em razão da operação consumada em 7 de outubro de 2019, a CIIS passou a ter a prerrogativa de, unilateralmente, estabelecer as diretrizes dos negócios do VLT Carioca; (e) a aquisição do controle do VLT Carioca por CIIS somente foi notificada ao CADE em 27/4/2020; e (g) configurou-se a infração prevista no art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011. A Nota Técnica foi aprovada pelo Despacho SG 1774/2021 (SEI 0992292), e o processo foi encaminhado ao Tribunal do CADE, para julgamento. Em 14 de setembro de 2022, a CIIS apresentou "proposta de contribuição pecuniária, para realização de acordo que encerre a presente investigação, nos termos do artigo 23 da Resolução CADE nº 24/2019" (SEI 1118634). II. DA MULTA PREVISTA NA LEI 12.529/2011 Como visto acima, o ato de concentração corresponde à aquisição, pela Companhia de Investimentos em Infraestrutura e Serviços, do controle unitário da Concessionária do VLT Carioca S/A. A aquisição do controle unitário ocorreu em 7 de outubro de 2019, e somente foi notificada ao CADE em 27 de abril de 2020 (SEI 0747979). Como bem demonstrado pela SG, a operação configura um ato de concentração de notificação obrigatória ao CADE, com base nos arts. 88, I, e II, e 90, II, da Lei 12.529/2011, transcritos a seguir: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado paraR$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negóciostotal no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (limite elevado para R$75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) (...) Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...) II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; As Representadas confirmaram a consumação da operação antes da notificação ao CADE. Em suas palavras (SEI 0787388): 16.

Em relação ao conceito de controle unitário, vale notar que, muito embora em 22.8.2019 a CIIS tenha registrado participação superior a 50% no capital social do VLT, o controle unitário somente foi adquirido a partir do momento em que, além de a CUS passar a deter mais de 50% do capital social da Companhia, todas as demais Acionistas do VLT passaram a deter participação inferior a 20% do capital social da Companhia, na medida em que o Acordo de Acionistas do VLT previa mecanismos de compartilhamento de controle - impedindo que a CIIS prevalecesse, de forma exclusiva e unitária, em matérias de reuniões prévias - enquanto algum dos demais acionistas mantivesse participação igual ou superior a tal percentual. 17. Nesse sentido, até 7.10.2019, enquanto a Invepar continuava a deter participação acionária superior a 20% - e, portanto, ainda tinha suas ações computadas para fins de deliberação nas reuniões prévias - dela dependia a aprovação de 24 das 33 matérias sujeitas às referidas reuniões (naturalmente, as mais importantes aos negócios da Companhia), o que demonstra que, naquele momento, o controle ainda se mantinha compartilhado (mesmo que, nesse cenário, entre CIIS e Invepar). Ou seja, foi somente em razão da Operação, consumada em 7.10.2019, que a CIIS passou a ter a prerrogativa de, unilateralmente, estabelecer as diretrizes dos negócios.

A partir desse momento, a CIIS passou, efetivamente, a exercer o controle unitário da Companhia, fato que deflagrou o dever de notificar aquela Operação ao CADE. Aplica-se, portanto, a multa prevista no art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011, in verbis § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. Restando esclarecida a existência de infração por consumação prévia do ato de concentração em caso de notificação obrigatória, passo a expor a proposta de acordo. III. DA PROPOSTA DE ACORDO EM APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO O art. 23 da Resolução CADE 24/2019 autoriza o encerramento de APAC mediante acordo, conforme critério de conveniência e oportunidade da autoridade. A metodologia de cálculo da multa pecuniária foi definida no art. 21 da Resolução CADE 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes:

a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo.

§ 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21. Assim, seguindo tais parâmetros, o cálculo para fixação da multa pecuniária no presente APAC será feito da seguinte forma. Aplica-se, inicialmente, a pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Acerca da majorante por decurso de prazo, deve-se adicionar valor equivalente a 0,01% (um dez mil avos) do valor da operação, atualizado até a instauração do APAC, por dia de atraso entre sua consumação e notificação. A operação se consumou em 7 de outubro de 2019. O ato de concentração foi notificado em 27 de abril de 2020, gerando atraso de 203 dias. O APAC foi instaurado em 20 de maio de 2020. A taxa de atualização do valor da operação, desde a sua consumação (10/2019) até a instauração do APAC (05/2020) é de 3,04%, conforme critério definido pela Receita Federal do Brasil.

O valor atualizado da operação é de [ACESSO RESTRITO] Dessa forma, o valor da majorante pelo decurso de prazo é [ACESSO RESTRITO]. No tocante à majorante de gravidade da conduta, reconheço ser a jurisprudência deste Tribunal (vide APACs 08700.000422/2020-51, 08700.002914/2020-81 e 08700.005455/2019-54) no sentido de que a ausência de notificação não é considerada grave em casos de operação sem impacto concorrencial. Portanto, julgo ser inaplicável a majorante de gravidade. Em relação à majorante de intencionalidade, o eventual desconhecimento da obrigação de notificação de ato de concentração não afasta a pena prevista no art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011 e normas complementares. Entretanto, a existência de provas de que a empresa omitiu a notificação de boa-fé é capaz de reduzir a alíquota de intencionalidade. Assim, a aplicação da alíquota deverá variar com base nas evidências que demonstrem maior ou menor consciência da ilicitude dos atos. Cabe, nesse ponto, analisar a jurisprudência do CADE recente em casos de APAC, de modo a delimitar critérios para aplicação dessa alíquota. No APAC 08700.002914/2020-81, as Representadas FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. e Software Express Informática Ltda deixaram de notificar o ato de concentração, porém, após alerta do sistema interno de compliance, submeteram a operação ao CADE.

Os elementos apresentados no processo levaram à conclusão de que a omissão na notificação ocorreu por equívoco na aplicação de normas para contabilização de faturamento (foi utilizada a regra americana, quando o correto seria a regra brasileira). Sendo assim, este Tribunal estabeleceu a majorante de intencionalidade na alíquota de 0,01% (um dez mil avos). Confira-se trecho do voto-condutor do caso (SEI 0988255): 36. Com efeito, vige no ordenamento pátrio a regra de que ninguém deve se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro – Decreto-Lei nº 4.657/1942). Dado o porte econômico do agente, mesmo que não tivesse ciência da prática do ilícito, deveria ter adotado a diligência esperada na contabilização do faturamento, de modo que possuía certo grau de gerência sobre o desfecho da conduta. Portanto, à luz das majorantes aplicadas em precedentes deste Conselho, entendo que uma alíquota de 0,01% se afigura apropriada face às especificidades do presente caso. No APAC 08700.005455/2019-54, as Representadas Light Energia S/A e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia decidiram consumar a operação mesmo estando cientes da necessidade de notificá-la previamente ao CADE. Aquela operação foi noticiada ao mercado por meio de Fato Relevante publicado pela Light, no dia 15 de outubro de 2019, e notificada ao CADE logo a seguir, no dia 29 de outubro de 2019.

Na ocasião, este Tribunal reconheceu que a operação não foi previamente notificada por "contingências incontornáveis". Assim, adotou a alíquota de intencionalidade de 0,02% (equivalente a um cinco mil avos). Segundo o voto-condutor do caso (SEI 0820681): 47. Em razão disso, compreendo que uma alíquota de 0,02% é capaz de refletir o nível de intencionalidade da Light Energia na consumação da operação, uma vez que, apesar de ciente da necessidade de notificação obrigatória da operação, esteve submetida a circunstâncias comprovadas que demonstram que sua decisão não foi deliberada, mas contingencial. Como se vê, em casos de culpa leve, concernente em divergências na aplicação/interpretação das leis ou existência de obstáculos relevantes para a notificação, a alíquota de intencionalidade foi estabelecida entre 0,01% e 0,02%. O presente caso configura conduta com culpa leve, pois a Representada alegou não ter notificado a operação por entender estar enquadrada no inciso IV e parágrafo único do art. 90 da Lei 12.529/2011, ou seja, manifestou divergência na aplicação da lei. Dessa maneira, por se tratar de operação simples, aprovada pelo rito sumário, julgo que a alíquota de 0,02% do faturamento médio dos grupos econômicos no ano anterior à consumação da operação, resultará em pena adequada, tendo em vista o grau de intencionalidade manifestado pela Representada. O faturamento médio dos grupos econômicos no ano anterior à consumação do ato de concentração foi de [ACESSO RESTRITO].

A taxa de atualização do faturamento médio, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir (01/2019), até a data da instauração do APAC (05/2020) é de 7,54%, conforme critério definido pela Receita Federal do Brasil. O valor atualizado da operação é de [ACESSO RESTRITO]. Dessa forma, o valor da majorante de intencionalidade é de [ACESSO RESTRITO]. Consoante o art. 21, III, alíneas “a” e “b”, da Resolução CADE 24/2019, a multa poderá ser reduzida em 50% se a notificação ocorrer antes do recebimento da denúncia do ato de concentração. Aplica-se portanto o desconto de 50%. As Representadas apresentaram proposta de acordo em APAC. Seguindo a jurisprudência deste Conselho e tendo em vista a possibilidade disposta nos artigos 22 e 23 da Resolução 24/2019, proponho concessão de desconto de 10% sobre o valor da multa acima estimada. Dessa forma, a multa fica definida em R$ 604.216,73 (seiscentos e quatro mil, duzentos e dezesseis reais e setenta e três centavos). DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo submetida pelas Representadas ao CADE (SEI 1121862) É o voto LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)