Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1129144 - Nota Técnica Nota Técnica nº 51/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.005944/2019-14 Tipo de Processo: Procedimento Preparatório Representantes: Ministério Público do Estado de Pernambuco Representada: COOPECIR – Cooperativa dos Cirurgiões de Pernambuco EMENTA: Procedimento Preparatório. Denúncia de práticas que constituiriam suposta infração à ordem econômica. Prescrição. Art. 46 da Lei nº 12.529/11. Arquivamento. VERSÃO ÚNICA E PÚBLICA I. DO RELATÓRIO I.1 Do Conhecimento dos Fatos pelo Cade Em 10.12.2019, foi protocolado no Cade o Ofício n. 228/19 da 19o Promotoria de Justiça de Defesa da Cidadania da Capital – Ministério Público do Estado de Pernambuco. Em anexo, o ofício continha cópia integral dos autos do Inquérito Civil n. 28/11-19, instaurado em razão de denúncia realizada pela Saúde-Recife contra a COOPECIR. O ofício questionava se os fatos apurados no inquérito civil constituam ilícitos concorrenciais. Para realizar a apuração demandada, em 16.1.2020, o Cade instaurou o presente Processo Preparatório de Inquérito Administrativo, de caráter público. I.2 Da Representação da Saúde-Recife ao Ministério Público Em 10.2.2011, o Ministério Público do Estado de Pernambuco recebeu o Ofício n. 001/2011 com denúncia da Autarquia Municipal de Previdência e Assistência à Saúde dos Servidores contra a Cooperativa dos Cirurgiões de Pernambuco – COOPECIR.

A Saúde-Recife informou que gere e administra, sem auferir lucro, o plano de saúde dos servidores dependentes vinculados à Prefeitura do Recife e mantinha, em sua rede credenciada, 3 (três) médicos especialistas em Cirurgia de Cabeça e Pescoço. Narrou, ainda, que os três médicos teriam solicitado descredenciamento em sequência[1] e justificado a solicitação em razão de decisão tomada em reunião entre os médicos especialistas, na qual ficou decidido que toda a contratação para serviço de saúde suplementar deveria ocorrer através da COOPECIR. Após o descredenciamento dos três médicos, a Saúde-Recife teria procurado a COOPECIR, que, por sua vez, impôs a cobrança de honorários correspondentes a 5 (cinco) vezes os valores da tabela de Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM) então em vigor. Para manter a especialidade no rol de atendimentos do Saúde-Recife e continuar assistindo os beneficiários, foi autorizada, pela diretoria da autarquia, a abertura de negociação com a COOPECIR. A primeira proposta enviada pela Saúde-Recife data de 4.11.2010. Em uma rodada de negociação, após manifestações de ambas as partes, houve negativa formal da COOPECIR, em 24.1.2011. Alguns dias depois, em 4.2.2011, nova proposta foi feita pela Saúde-Recife e negada verbalmente pela COOPECIR. Diante da ausência de acordo, em 10.2.2011, a Saúde-Recife denunciou a COOPECIR ao Ministério Público sob alegação da prática de cartel.

Ao final da representação ao Ministério Público, a Saúde-Recife solicitou que a COOPECIR fosse notificada para adotar a tabela CBHPM e reestabelecer o atendimento aos beneficiários Saúde-Recife. Junto às denúncias estão anexadas as três cartas com solicitação de descredenciamento dos médicos cirurgiões, bem como ata de reunião de negociação entre Saúde-Recife e COOPECIR, cartas trocadas no âmbito das rodadas de negociações, além da cópia da intimação de duas ações de antecipação de tutela movida contra a Saúde-Recife. A COOPECIR foi então instada pelo Ministério Público Estadual a se manifestar, ao que respondeu que nunca celebrou contrato com a Saúde-Recife e que não pretendia fazê-lo, não sendo possível falar em restabelecimento dos atendimentos. Ademais, a cooperativa nega a prática de cartel, alegando que havia apenas um desinteresse na contratação com a Saúde-Recife. Assim, nova tentativa de acordo foi buscada com a intermediação do Ministério Público. Mas, ao fim, em 13.9.2012, a Saúde-Recife informou ao Ministério Público a impossibilidade de acordo entre as partes. Em 28.5.2015, cópia do Inquérito Civil foi enviado pelo Ministério Público à Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda para análise e adoção de providências eventualmente cabíveis. Ausente manifestação da SEAE, em 22.3.2016, foi novamente enviada cópia do Inquérito àquela Secretaria, o que foi seguido de questionamento sobre as medidas tomadas através de ofício de 05.10.2016.

Em 23.12.2016, por meio da Nota Informativa nº 52/COGPC/SEAE/MF, a SEAE manifestou-se sobre o caso, tendo afirmado que suas atribuições eram relacionadas com a análise concorrencial normativa, ou seja, questões concorrenciais de interesse geral e que, no caso relatado, as normas existentes sobre o assunto eram suficientes para analisar a ilegalidade ou não do ato praticado. A SEAE concluiu, então, que a competência de avaliar um caso específico de práticas anticoncorrenciais seria do Cade. Deste modo, em 21.10.2019, o Ministério Público encaminhou ofício ao Cade dando conhecimento do caso. O referido ofício foi protocolizado em 10.12.2019, como já descrito no item I.1. I.3. Da Instrução I.3.1 Da manifestação da denunciada Após a instauração do Procedimento Preparatório para Inquérito Administrativo[2], o Cade enviou ofício para a denunciada COOPECIR, em 16.1.2020, solicitando que a cooperativa se manifestasse sobre os fatos narrados. Em sua resposta (SEI nº 0713574), a COOPECIR, afirmou que o escopo da cooperativa baseia-se na autonomia profissional e exercício digno da medicina; autodenominando-se “braço operacional” para exercício das funções administrativas próprias da atividade médica. Ainda de acordo com a investigada, à cooperativa cabe os atos de negociação e cobrança, que podem ser utilizados pelos cooperados. A cooperativa informou que nunca houve contrato entre a COOPECIR e a Saúde-Recife.

E apontou que os documentos anexados ao processo indicam que os médicos acusados solicitaram o desligamento em datas completamente distintas, contrariando o narrado pela denunciante. O hiato de mais de um ano entre os pedidos de desligamento afastaria a alegação de conduta orquestrada entre os médicos e a cooperativa investigada. Para a cooperativa, a alegação de prática anticoncorrencial também poderia ser afastada tendo em vista que, em fevereiro de 2011, houve o desligamento de vários profissionais da cooperativa, restando apenas dois cooperados da especialidade cabeça e pescoço. A COOPECIR apontou, ainda, que um dos três médicos constantes na denúncia, o Sr. Christiano José Kuhl de Paiva, não fazia parte da cooperativa à época dos fatos narrados na denúncia, o que estaria comprovado pelo documento “Relação Cooperados Cabeça e Pescoço 1”. Outro ponto alegado pela cooperativa denunciada diz respeito à inexistência de domínio de mercado, uma vez que a cooperativa nunca concentrou todos os profissionais que atuam em cirurgia de cabeça e pescoço no estado de Pernambuco, ou mesmo na cidade de Recife. Caso considerado o mercado na dimensão nacional, sua participação de mercado seria ínfima. A COOPECIR também alegou ser incapaz de determinar as condições de mercado, tendo em vista a inexistência de exclusividade e que não há barreiras à entrada no mercado de médicos cirurgiões.

Refutando a alegação de prática de cartel, a cooperativa informou que os preços são negociados contrato a contrato, de forma que não são os mesmos para todos os contratos, e que os cooperados têm, por vezes, múltiplos vínculos; havendo livre negociação e estipulação de honorários. Por fim, a cooperativa mencionou a impossibilidade de considerar a tabela CBHPM como referencial do mercado, tal qual pleiteava a denunciante. I.3.2 Da manifestação da denunciante A Saúde-Recife, que também foi oficiada a se manifestar, informou (SEI nº 0717196) que a conduta denunciada em 2011 não persiste até os tempos atuais, embora não seja possível precisar a data da cessação. Informou, ainda, que atualmente a contratação é realizada diretamente com os médicos e não mais por meio de cooperativa. A autarquia não soube informar se existiram pacientes prejudicados pela conduta relatada. II. DA ANÁLISE Para que seja possível prosseguir com a presente análise, inicialmente faz-se necessário realizar algumas diferenciações com relação aos possíveis enquadramentos das condutas relatadas. A denunciante, em seu relato ao Ministério Público, relata a existência do que denomina uma prática de cartel. De acordo com a Resolução nº 20/Cade (Anexo I – Práticas restritivas:

definições e classificação), cartéis são definidos como "Acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio”. (negrito nosso)[3] Assim, ao praticar um cartel, os agentes envolvidos têm como objetivo eliminar a concorrência, o que deve implicar no aumento dos preços e na consequente redução de bem-estar do consumidor. No caso concreto, o que se verifica é que a denúncia foi dirigida a apenas um agente, a COOPECIR, ao passo que a prática de cartel somente pode ser caracterizada pela ação de dois ou mais agentes econômicos. Assim, na verdade, poderíamos estar diante de uma prática concertada entre médicos na qual a cooperativa seria utilizada como um instrumento para materializar o efeito pretendido de cobrar preços supracompetitivos pelos procedimentos realizados pelos médicos. Assim, pode-se dizer que os fatos narrados pela Saúde Recife, na verdade, denunciariam suposta conduta praticada pela cooperativa médica. Ademais, os meros descredenciamentos solicitados pelos médicos que então atendiam a Saúde Recife, como relatado, não configurariam a prática de cartel.

No caso concreto, o fato que motivou a denúncia foi o desligamento de três médicos da especialidade Cirurgia de Cabeça e Pescoço, que, de acordo com a denunciante, teriam concomitantemente decidido por não prestar serviços à denunciante, após reunião com a cooperativa. Ocorre que não houve concomitância nem tampouco coincidência na razão dos três desligamentos referenciados pela denunciante, conforme os documentos que ela mesmo apresentou nos autos, senão vejamos: Em 3.8.2009, o Sr. Luiz Mário Campos Calheiros Junior solicitou descredenciamento da Saúde-Recife, alegando como causa o não recebimento de honorários, em um total de 14 (quatorze) cirurgias não remuneradas (fl.10, doc. SEI 0695671). Em 26.7.2010, quase um ano depois, o Sr. Adilis Stepple da Fonte Neto solicitou descredenciamento por motivos particulares (fl. 11, doc SEI 0695671). Em 29.9.2010, o Sr. Christiano Paiva solicitou descredenciamento alegando que, em reunião da Sociedade de Cirurgia de Cabeça e Pescoço, realizada no mês de setembro foi orientado que todos os contratos com prestadoras de serviço de saúde suplementar seriam realizados através da COOPECIR (fl. 12, doc. SEI 0695671). No entanto, a cooperativa apresentou documento que demonstra que, à época, o Sr. Christiano José Kuhl de Paiva não possuía vínculo com a cooperativa denunciada. O documenta indica que o médico havia se desligado da cooperativa em 23.3.2010.

Dessa maneira, muito embora a denúncia formalmente remete à existência de uma prática de cartel, entende-se que os fatos narrados indicam acusação de possível prática de influência de conduta uniforme. E quanto à apuração da possível prática desta conduta, observa-se que está prescrita a pretensão punitiva do Estado e, no âmbito de competência que importa para o presente caso, deste Conselho. Preconiza o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 acerca da prescrição das ações que visem ao exercício da pretensão punitiva por parte da Administração Pública: "Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações.

§ 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal." Observa-se que as supostas práticas anticoncorrenciais narradas pela Denunciante teriam ocorrido entre agosto de 2009 e agosto de 2010, mas somente vieram ao conhecimento do Cade em dezembro de 2019 por meio do recebimento do Ofício N°228/19-19ª PJ CON do Ministério Público do Estado de Pernambuco, ou seja, mais de 9 (nove) anos depois. Resta claro, portanto, que, no momento em que se iniciou a investigação do Cade acerca dos fatos, já havia transcorrido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos estipulado pela Lei Antitruste. Não é possível, isto posto, prosseguir com a presente investigação. III. DA CONCLUSÃO Diante do quanto descrito e analisado, tem-se que a presente investigação encontra-se afetada pela prescrição da pretensão punitiva desta Autaquia em relação às supostas práticas relatadas nos autos consoante o disposto no art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011.

Conclui-se, portanto, pela necessidade de arquivamento deste Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, em consonância com o §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. [1] Os descredenciamentos foram solicitados em 03/08/2009, 26/07/2010 e 29/09/2010. [2] Por meio do Despacho-SG Instauração Procedimento Preparatório Nº 3/2020 (SEI 0705938). [3] Resolução Cade nº 20/1999.